湖南省溆浦縣人民檢察院

刑事抗訴書

湘溆檢公訴訴刑抗〔2018〕5號

溆浦縣人民法院以（2018）湘1224刑初252號刑事判決書對被告人向某、向延義、向延益、向鵬程、向野、劉仁華、向懷彬、張某甲、左成兵涉嫌聚眾斗毆、故意毀壞財物、開設賭場一案判決：向某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑五年二個月，犯故意毀壞財物罪，判處有期徒刑一年，犯開設賭場罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣五千元，決定執(zhí)行有期徒刑六年，并處罰金人民幣五千元；向延義犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑四年六個月，犯故意毀壞財物罪，判處有期徒刑一年，犯開設賭場罪，判處拘役四個月，并處罰金人民幣三千元，決定執(zhí)行有期徒刑五年二個月，并處罰金人民幣三千元；向延益犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑四年六個月，犯故意毀壞財物罪，判處有期徒刑一年，決定執(zhí)行有期徒刑五年；向鵬程犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑四年，犯故意毀壞財物罪，判處有期徒刑一年，決定執(zhí)行有期徒刑四年六個月；向野犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑四年；劉仁華犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年，犯故意毀壞財物罪，判處有期徒刑一年，決定執(zhí)行有期徒刑三年六個月；向懷彬犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年六個月；張某甲犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年；左成兵犯開設賭場罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣八千元。本院依法審查后認為，該判決程序違法、量刑畸輕、適用緩刑錯誤、不認定犯罪集團不當，理由如下：

一、原審判決程序違法

一審法院對被告人張某甲宣告緩刑，其依據(jù)之一為溆浦縣司法局對被告人張某甲出具的適用社區(qū)矯正的調查評估意見。但在本案開庭審理時，溆浦縣人民法院未就該調查評估意見進行當庭出示、質證等法庭調查程序，而將此評估意見作為對二被告人量刑的根據(jù)，違反《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十三條第一款關于“法庭審理過程中，對定罪量刑有關的事實、證據(jù)都應當進行調查、辯論”之規(guī)定；又違反最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》第六十三條關于“證據(jù)未經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，不得作為定案的根據(jù)”之規(guī)定。故未經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實的調查評估意見，不應作為量刑的依據(jù)，不能出現(xiàn)在刑事判決書中。

二、原審判決量刑畸輕

一審法院對向某、向延義、向延益、向鵬程、向野、劉仁華、向懷彬、張某甲、左成兵等9人量刑均畸輕。一審法院認定被告人向某、向延義、向延益、向鵬程、向野、劉仁華、向懷彬、張某甲、左成兵等人是形成以向某為首的“惡勢力”，并應依法從嚴懲處，但在聚眾斗毆罪量刑時對劉仁華、張某甲判處有期徒刑三年；在故意毀壞財物罪中對向某、向延義、向延益、向鵬程、劉仁華判處有期徒刑一年；在開設賭場罪中對向某判處有期徒刑六個月。由此看出，一審法院確定聚眾斗毆罪的基準刑為三年，故意毀壞財物罪的基準刑為一年，開設賭場罪的基準刑為六個月。持械聚眾斗毆罪法定最低刑為三年，故意毀壞財物罪法定刑是三年以下，開設賭場罪法定刑是三年以下，一審法院對其確定的基準刑要么是法定最低刑（聚眾斗毆罪），要么是司法實踐最低刑（故意毀壞財物罪、開設賭場罪），均未體現(xiàn)出對“惡勢力”犯罪的從嚴懲處力度。應在確定較重的基準刑的基礎上對向某、向延義、向延益、向鵬程、向野、劉仁華、向懷彬、張某甲等人按其作用大小分別量刑。一審法院前面確定“惡勢力”，應依法從嚴懲處，后面量刑時卻按法定最低刑適用，前后相悖。

三、原審判決適用緩刑錯誤

一審法院判處被告人張某甲其有期徒刑三年、緩刑三年。在該判決書說理時，一審法院認定被告人張某甲系“惡勢力”犯罪，應依法從嚴懲處。所謂惡勢力是指經常糾集在一起，以暴力、威脅、滋擾或者其他手段，在一定區(qū)域內或行業(yè)內多次實施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質組織的違法犯罪組織。而適用緩刑的條件是對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響四項條件。在本案中，一審法院確定被告人張某甲系“惡勢力”，說明其“為非作惡，欺壓百姓，擾亂經濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響”，在適用緩刑時卻認定其符合緩刑條件，即其“犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響?”。“惡勢力”犯罪情節(jié)較輕？沒有再犯罪的危險？宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響？二者認定是矛盾的。對“惡勢力”適用緩刑即將其放在社區(qū)管理適宜嗎？本來就嚴重擾亂經濟社會秩序的，強權機構都難以打擊，社區(qū)更難管理。另外，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第七十二條規(guī)定，即使同時符合緩刑適用的全部條件，也只是可以宣告緩刑，說明也可以不宣告緩刑，將“惡勢力”適用緩刑顯然不宜。?

四、原審判決不認定犯罪集團不當

一審法院認定被告人向某、向延義、向延益、向鵬程、向野、劉仁華、向懷彬、張某甲等人不是為實施犯罪而形成較為固定的犯罪組織，不屬犯罪集團。被告人向某、向延義、向延益、向鵬程、向野、劉仁華、向懷彬、張某甲等人為實施犯罪而糾結在一起，形成了較為固定的犯罪組織，理由為：1、被告人向某等人有較強的組織性，被告人向某等人分工明確，有首要分子，有積極參與者，體現(xiàn)出犯罪集團的組織性、層級性；2、被告人向某等人有較強的紀律性，被告人向某為鞏固自己地位，而糾集他人聚眾斗毆，通過電話等聯(lián)系方式糾集在外地務工的同案犯趕回幫忙斗毆，體現(xiàn)出犯罪集團的紀律性。3、被告人向某等人有較強的經濟性，被告人向某等人在斗毆前在多地開設賭場，并在斗毆后與同案犯一起商量事后治療等用錢事宜，體現(xiàn)出犯罪集團的經濟性。由此可見，被告人向某、向延義、向延益、向鵬程、向野、劉仁華、向懷彬、張某甲等人為實施犯罪已經形成了較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。一審法院不認定犯罪集團不當。

綜上所述，被告人向某、向延義、向延益、向鵬程、向野、劉仁華、向懷彬、張某甲、左成兵涉嫌聚眾斗毆、故意毀壞財物、開設賭場一案，一審法院判決程序違法、量刑畸輕、適用緩刑錯誤、不認定犯罪集團不當，為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百一十七條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

湖南省懷化市中級人民法院

2018年8月29日

附：

1．被告人向某、向延義、向延益、向鵬程、向野、劉仁華、向懷彬、左成兵現(xiàn)羈押于溆浦縣看守所。被告人張某甲在家候審。

2．其他有關材料。