江門市蓬江區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

江蓬檢訴訴刑抗〔2018〕3號(hào)

????江門市蓬江區(qū)人民法院以（2018）粵0703刑初**號(hào)《刑事判決書》對(duì)被告人劉青松、劉某某涉嫌集資詐騙罪、被告人陳雅肖、張梅芳、黎某某、譚某某、梁某某、阮某某、蘇某某涉嫌非法吸收公眾存款罪一案作出判決：被告人劉青松、劉某某、張梅芳、陳雅肖、黎某某、蘇某某、譚某某、梁某某、阮某某均犯非法吸收公眾存款罪，判處劉青松有期徒刑八年，劉某某有期徒刑七年六個(gè)月，張梅芳有期徒刑四年六個(gè)月，陳雅肖有期徒刑三年，緩刑五年，黎某某有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年，蘇某某有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，譚某某有期徒刑二年一個(gè)月，緩刑三年，梁某某有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，阮某某有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年。本院依法審查后認(rèn)為，該判決適用法律錯(cuò)誤,量刑不當(dāng)，理由如下：

一、被告人劉青松、劉某某的行為構(gòu)成集資詐騙罪

本案判決書認(rèn)定的事實(shí)與起訴書指控的事實(shí)基本一致，判決書認(rèn)為被告人劉青松、劉某某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，而非起訴書指控的集資詐騙罪，關(guān)鍵在于未認(rèn)定被告人劉某某、劉青松系以非法占有為目的，使用詐騙方式非法集資，適用法律明顯錯(cuò)誤。

（一）被告人劉青松、劉某某系以非法占有為目的進(jìn)行集資

判決書認(rèn)為“公司賬戶里的大部分資金都是用于支付投資人的收益及公司運(yùn)營(yíng)支出，故不能認(rèn)定被告人劉某某、劉青松具有非法占有的目的?！毕颠m用法律錯(cuò)誤。

第一，劉某某、劉青松所經(jīng)營(yíng)的江門市**城實(shí)體店被查封的財(cái)產(chǎn)資料，證實(shí)了涉案實(shí)體店的經(jīng)營(yíng)規(guī)模，該批珠寶實(shí)物后經(jīng)劉某某售賣剛夠抵扣**城鋪?zhàn)猓?7萬多），還有**城店的員工考核制度（銷售目標(biāo)20萬）、員工在**會(huì)門店銷售實(shí)物統(tǒng)計(jì)表（月銷售額大多數(shù)百元）、業(yè)務(wù)員的證言，可以證實(shí)劉某某、劉青松用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的資金與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，故按照《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”。第二，本案系以廣東**黃金集團(tuán)有限公司工行賬戶36022013191********向客戶收取投資款，并以該賬戶向客戶發(fā)放利息（標(biāo)注為“貨款”），通過該賬戶流水，未能看到有流向黃金實(shí)體店的投資，賬戶資金除了支付客戶利息外，向劉某某個(gè)人賬戶轉(zhuǎn)賬了1640多萬元，而劉某某無法解釋該1640萬元的去向，其所辯解的去向均不能提供資金流水或者投資憑證等證據(jù)支持。而另一方面，證據(jù)亦反映本案用于支付投資人到期本息款項(xiàng)的資金亦主要來自于后續(xù)集資款，該行為不能認(rèn)定為經(jīng)營(yíng)行為。根據(jù)2017年最高檢公訴廳《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定，歸還本息主要通過借新還舊來實(shí)現(xiàn)的，原則上認(rèn)定具有非法占有目的。

（二）被告人劉青松、劉某某使用詐騙手段集資

本案集資主要系以商品回購、寄存代售等方式承諾高額利息非法吸收投資人資金，但是公司上下基本不以銷售商品獲利為目的，簽訂的合同基本上沒法履行或者沒有實(shí)際履行，合同大部分未有明確標(biāo)的，沒有實(shí)際貨物存在，公司亦沒有靠實(shí)際經(jīng)營(yíng)獲取高收益來回饋客戶，而是利用后續(xù)投資人的資金來支付先前投資人資金，這樣必然會(huì)導(dǎo)致資金無法為繼。此種方式系以詐騙方式非法集資。

二、本案對(duì)被告人量刑明顯不當(dāng)

（一）對(duì)被告人劉青松、劉某某定性錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑畸輕

根據(jù)上述分析，被告人劉青松、劉某某的行為應(yīng)當(dāng)定性為集資詐騙罪，法定刑在十年有期徒刑以上，判決書認(rèn)定二被告人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，判處被告人劉青松有期徒刑八年、被告人劉某某有期徒刑七年六個(gè)月，量刑畸輕。

（二）對(duì)被告人陳雅肖、黎某某、蘇某某、譚某某、梁某某適用緩刑依據(jù)不足

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第七十二條之規(guī)定，宣告緩刑要求被告人“犯罪情節(jié)較輕”、“有悔罪表現(xiàn)”，上述被告人所吸收資金均數(shù)額比較大，認(rèn)定其“犯罪情節(jié)較輕”依據(jù)不足，另外，上述被告人均未主動(dòng)退繳違法所得，不宜認(rèn)定為“有悔罪表現(xiàn)”。因而對(duì)上述被告人適用緩刑依據(jù)不足。

三、本案判決遺漏對(duì)被告人非法所得的追繳

根據(jù)2014年兩高一部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，“向社會(huì)公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報(bào)，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)依法追繳”。

經(jīng)查，被告人陳雅肖、張梅芳、黎某某、蘇某某、譚某某、梁某某、阮某某等人屬于幫助吸收資金獲取提成費(fèi)用的人員，根據(jù)本案證據(jù)，上述被告人銷售理財(cái)產(chǎn)品均可獲得較為固定比例的提成，其違法所得數(shù)額可以計(jì)算，應(yīng)對(duì)該部分違法所得予以追繳，判決書未計(jì)算上述陳雅肖等7人違法所得金額并進(jìn)行追繳，屬于適用刑罰不當(dāng)。

綜上所述，本院認(rèn)為，江門市蓬江區(qū)人民法院以（2018）粵0703刑初**號(hào)《刑事判決書》適用法律錯(cuò)誤，量刑明顯不當(dāng)，為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請(qǐng)依法判處。

此??致

江門市中級(jí)人民法院

2018年11月9日

附：

被告人劉青松、劉某某、張梅芳現(xiàn)羈押于江門市看守所，被告人陳雅肖、黎某某、蘇某某、譚某某、梁某某、阮某某現(xiàn)被取保候?qū)彙?/span>