江門市蓬江區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

江蓬檢訴訴刑抗〔2018〕3號

????江門市蓬江區(qū)人民法院以（2018）粵0703刑初**號《刑事判決書》對被告人劉青松、劉某某涉嫌集資詐騙罪、被告人陳雅肖、張梅芳、黎某某、譚某某、梁某某、阮某某、蘇某某涉嫌非法吸收公眾存款罪一案作出判決：被告人劉青松、劉某某、張梅芳、陳雅肖、黎某某、蘇某某、譚某某、梁某某、阮某某均犯非法吸收公眾存款罪，判處劉青松有期徒刑八年，劉某某有期徒刑七年六個月，張梅芳有期徒刑四年六個月，陳雅肖有期徒刑三年，緩刑五年，黎某某有期徒刑二年六個月，緩刑三年，蘇某某有期徒刑一年六個月，緩刑二年，譚某某有期徒刑二年一個月，緩刑三年，梁某某有期徒刑一年六個月，緩刑二年，阮某某有期徒刑六個月，緩刑一年。本院依法審查后認(rèn)為，該判決適用法律錯誤,量刑不當(dāng)，理由如下：

一、被告人劉青松、劉某某的行為構(gòu)成集資詐騙罪

本案判決書認(rèn)定的事實與起訴書指控的事實基本一致，判決書認(rèn)為被告人劉青松、劉某某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，而非起訴書指控的集資詐騙罪，關(guān)鍵在于未認(rèn)定被告人劉某某、劉青松系以非法占有為目的，使用詐騙方式非法集資，適用法律明顯錯誤。

（一）被告人劉青松、劉某某系以非法占有為目的進行集資

判決書認(rèn)為“公司賬戶里的大部分資金都是用于支付投資人的收益及公司運營支出，故不能認(rèn)定被告人劉某某、劉青松具有非法占有的目的?！毕颠m用法律錯誤。

第一，劉某某、劉青松所經(jīng)營的江門市**城實體店被查封的財產(chǎn)資料，證實了涉案實體店的經(jīng)營規(guī)模，該批珠寶實物后經(jīng)劉某某售賣剛夠抵扣**城鋪租（17萬多），還有**城店的員工考核制度（銷售目標(biāo)20萬）、員工在**會門店銷售實物統(tǒng)計表（月銷售額大多數(shù)百元）、業(yè)務(wù)員的證言，可以證實劉某某、劉青松用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的資金與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，故按照《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條第（一）項之規(guī)定，集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”。第二，本案系以廣東**黃金集團有限公司工行賬戶36022013191********向客戶收取投資款，并以該賬戶向客戶發(fā)放利息（標(biāo)注為“貨款”），通過該賬戶流水，未能看到有流向黃金實體店的投資，賬戶資金除了支付客戶利息外，向劉某某個人賬戶轉(zhuǎn)賬了1640多萬元，而劉某某無法解釋該1640萬元的去向，其所辯解的去向均不能提供資金流水或者投資憑證等證據(jù)支持。而另一方面，證據(jù)亦反映本案用于支付投資人到期本息款項的資金亦主要來自于后續(xù)集資款，該行為不能認(rèn)定為經(jīng)營行為。根據(jù)2017年最高檢公訴廳《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》的規(guī)定，歸還本息主要通過借新還舊來實現(xiàn)的，原則上認(rèn)定具有非法占有目的。

（二）被告人劉青松、劉某某使用詐騙手段集資

本案集資主要系以商品回購、寄存代售等方式承諾高額利息非法吸收投資人資金，但是公司上下基本不以銷售商品獲利為目的，簽訂的合同基本上沒法履行或者沒有實際履行，合同大部分未有明確標(biāo)的，沒有實際貨物存在，公司亦沒有靠實際經(jīng)營獲取高收益來回饋客戶，而是利用后續(xù)投資人的資金來支付先前投資人資金，這樣必然會導(dǎo)致資金無法為繼。此種方式系以詐騙方式非法集資。

二、本案對被告人量刑明顯不當(dāng)

（一）對被告人劉青松、劉某某定性錯誤，導(dǎo)致量刑畸輕

根據(jù)上述分析，被告人劉青松、劉某某的行為應(yīng)當(dāng)定性為集資詐騙罪，法定刑在十年有期徒刑以上，判決書認(rèn)定二被告人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，判處被告人劉青松有期徒刑八年、被告人劉某某有期徒刑七年六個月，量刑畸輕。

（二）對被告人陳雅肖、黎某某、蘇某某、譚某某、梁某某適用緩刑依據(jù)不足

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第七十二條之規(guī)定，宣告緩刑要求被告人“犯罪情節(jié)較輕”、“有悔罪表現(xiàn)”，上述被告人所吸收資金均數(shù)額比較大，認(rèn)定其“犯罪情節(jié)較輕”依據(jù)不足，另外，上述被告人均未主動退繳違法所得，不宜認(rèn)定為“有悔罪表現(xiàn)”。因而對上述被告人適用緩刑依據(jù)不足。

三、本案判決遺漏對被告人非法所得的追繳

根據(jù)2014年兩高一部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，“向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，應(yīng)當(dāng)依法追繳”。

經(jīng)查，被告人陳雅肖、張梅芳、黎某某、蘇某某、譚某某、梁某某、阮某某等人屬于幫助吸收資金獲取提成費用的人員，根據(jù)本案證據(jù)，上述被告人銷售理財產(chǎn)品均可獲得較為固定比例的提成，其違法所得數(shù)額可以計算，應(yīng)對該部分違法所得予以追繳，判決書未計算上述陳雅肖等7人違法所得金額并進行追繳，屬于適用刑罰不當(dāng)。

綜上所述，本院認(rèn)為，江門市蓬江區(qū)人民法院以（2018）粵0703刑初**號《刑事判決書》適用法律錯誤，量刑明顯不當(dāng)，為維護司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此??致

江門市中級人民法院

2018年11月9日

附：

被告人劉青松、劉某某、張梅芳現(xiàn)羈押于江門市看守所，被告人陳雅肖、黎某某、蘇某某、譚某某、梁某某、阮某某現(xiàn)被取保候?qū)彙?/span>