廣東省廣州市南沙區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

穗南檢公訴刑抗〔2018〕2號

廣東省廣州市南沙區(qū)人民法院以（2018）粵0115刑初510號《刑事判決書》(以下簡稱法院判決)對本院提起公訴的被告人劉某某、林某某販賣毒品、容留他人吸毒一案，判決被告人劉某某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑二年四個月，并處罰金人民幣五千元；犯容留他人吸毒罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣二千元；決定執(zhí)行有期徒刑徒刑三年，并處罰金人民幣七千元。判處被告人林某某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑一年一個月，并處罰金人民幣二千元。本院依法審查后認為，法院判決不認定被告人劉某某、林某某多次共同販賣毒品的事實確有錯誤，致使本案量刑畸輕，理由如下：?

第一、法院判決錯誤運用證據(jù)規(guī)則，否定指控部分犯罪事實確有不當。

本院《起訴書》認定被告人林某某于2018年3月21日先后三次販賣毒品。其中一次以人民幣50元的價格（以8包紅雙喜牌香煙抵款）將1小包毒品賣給他人。被告人林某某對該宗犯罪事實始終供認不諱，但辯解稱對方是以半條（6包）紅雙喜牌香煙抵款，而公安機關在抓獲被告人林某某時，在毒品交易現(xiàn)場繳獲8包紅雙喜牌香煙。法院判決認為：此處存在不同，涉及此次指控的購毒男子未能抓獲，未有其他證據(jù)佐證，此次交易的指控證據(jù)不足，不能認定。

本院認為，被告人林某某辯解內(nèi)容與實際繳獲香煙的數(shù)量雖然存在差異，但在香煙品牌等細節(jié)方面能夠相互印證，涉案香煙系在同一地點被繳獲且均未拆封，該地點的所有人（被告人劉某某）明確表示不知道香煙的來源。上述證據(jù)雖有差異，但卻不存在根本性矛盾，不能據(jù)此排除香煙作為物證的客觀性、關聯(lián)性及合法性。雖該次毒品交易購買毒品人員未到案，交易的毒品未能繳獲法院判決也認可“毒品未被繳獲不影響犯罪事實認定”的司法實踐，該次交易以香煙抵作毒資進行毒品交易，相關物證足以印證被告人林某某有罪供述的客觀性。該宗販賣毒品的事實并非有且僅有被告人供述，不存在“孤證不能定案”的問題。法院判決以“證據(jù)存在不同”為由認定該宗事實證據(jù)不足，首先是對“證據(jù)差異”與“證據(jù)矛盾”理解有誤，其次是對補強證據(jù)規(guī)則的錯誤運用。

第二、法院判決錯誤適用認定毒品犯罪成立的證據(jù)標準，否定指控部分犯罪事實確有不當。

本院《起訴書》指控被告人林某某以人民幣100元的價格將1小包毒品販賣給陳某甲。被告人林某某在公安機關對該宗犯罪事實供認不諱，承認案發(fā)時其在劉某某家的窗戶處販賣1小包毒品給陳某甲，但因其只有95元，而毒品價值100元，故未收取毒資，而是讓陳某甲與劉某某溝通。但其在法庭審理過程中翻供，辯解稱因為陳某甲錢款不夠，故并未交付毒品。目擊證人陳某乙（系公安機關特情人員）證實其看到雙方進行交易，且陳某甲將一些零錢給林某某，林某某就給他1小包白粉。陳某甲否認有向林某某購買毒品，但承認進入劉某某的住所且在屋內(nèi)見到林某某。

法院判決以言詞證據(jù)存在上述出入及未能從其身上繳獲毒品等為由，認為無法形成完整的證據(jù)鏈條。誠然，被告人林某某當庭翻供的內(nèi)容與陳某乙及陳某甲的證言均存在出入，且陳某甲從劉某某住所離開后隨即被公安機關抓獲，但并未在其身上繳獲毒品。故現(xiàn)有證據(jù)不足以證實被告人林某某已經(jīng)交付毒品給陳某甲的事實。雖上述證據(jù)存在矛盾，但卻并非不能排除合理懷疑；即便采信被告人林某某的當庭翻供內(nèi)容，也不能當然得出指控犯罪不能成立的結論。

本院認為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)足以證實被告人林某某與陳某甲進行過毒品交易。一方面被告人林某某只是當庭否認成功交付毒品，但仍然承認陳某甲欲向其購買毒品的事實，且雙方已經(jīng)進行了毒品交易的溝通，僅僅是因為陳某甲無法全額支付毒資，才未能交易。另一方面，證人陳某乙作為公安機關的線人被安排在現(xiàn)場專門負責觀察被告人林某某及劉某某的舉動，根據(jù)公安機關的要求，其在發(fā)現(xiàn)購毒者離開后即時通知民警抓捕相關人員，陳某甲正是因此被成功抓獲，結合陳某甲承認其進入涉案現(xiàn)場的事實，足以判斷被告人林某某是在涉案現(xiàn)場與陳某甲進行毒品交易。

《刑事審判參考》第208號判例（蘇永清販賣毒品案）指出：根據(jù)最高人民法院對“販賣毒品”所作解釋以及司法實踐，如果毒品交易的賣方不是公安特情和公安機關，而是其他真正的毒販，由于交易雙方已經(jīng)就毒品交易種類、數(shù)量、價格、時間、地點等基本交易事項達成一致，即使交易雙方未能實際完成毒品交易而被公安機關當場抓獲，對毒品交易的雙方都應當以“能犯的”既遂處理。這一點是認定販賣毒品罪與其他形式犯罪既遂問題的一項重要區(qū)別。廣州市中級人民法院（2017）粵01（刑終）379號刑事裁定書認為：原審被告人何某某接到原審被告人覃某某的電話聯(lián)系后攜帶毒品到交易地點，相關毒品已經(jīng)進入販賣環(huán)節(jié)，是既遂（毒品及毒資均未交付）?？梢?，司法實踐中認定販賣毒品罪的既遂標準只需滿足毒品已經(jīng)進入販賣環(huán)節(jié)即可，并不要求毒品或者毒資已經(jīng)實際交付。本案中，陳某甲進入經(jīng)常發(fā)生毒品交易的場所，且與被告人林某某就毒品交易的種類、數(shù)量、價格等進行過溝通，足以判斷毒品已經(jīng)進入流通販賣環(huán)節(jié)，是否實際交付毒品和毒資并不影響販賣毒品罪的既遂，更不影響販賣毒品罪的成立。法院判決未充分考量本案證據(jù)能夠證實的內(nèi)容，對毒品犯罪入罪的證據(jù)標準存在錯誤判斷。

第三、法院判決未綜合考量本案關鍵證據(jù)，采信被告人當庭翻供無事實和法律依據(jù)。

本院《起訴書》指控被告人林某某幫助被告人劉某某三次販賣毒品。被告人林某某在公安機關及檢察機關穩(wěn)定供述其三次販賣毒品行為均系幫助被告人劉某某販賣（幫其“看檔”出貨），但在庭審過程中翻供，辯解稱被告人并沒有交代其幫忙販賣毒品。法院判決基于該翻供內(nèi)容，認為現(xiàn)有證據(jù)不足以證實被告人劉某某與林某某有共同販賣毒品的意思聯(lián)絡，繼而不認定被告人劉某某需對被告人林某某販賣毒品的行為負責。

本院認為，法院采信被告人當庭翻供內(nèi)容沒有事實和法律依據(jù)。根據(jù)《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》第五十條的規(guī)定，被告人當庭供述與庭前供述、指數(shù)材料存在矛盾，被告人能夠作出合理解釋，并與相關證據(jù)印證的，應當采信其當庭供述；不能作出合理解釋，而其當庭供述、自書材料與相關證據(jù)相印證的，可以采信其庭前供述、自書材料。

本案中，法院判決并未充分說明采信被告人林某某當庭翻供內(nèi)容的理由。被告人林某某當庭翻供亦未作出合理解釋，有且僅有被告人劉某某的辯解內(nèi)容予以印證；而被告人劉某某否認全案控罪，其辯解顯然不具有客觀性。反觀被告人林某某的庭前供述，一方面，公安機關及檢察機關獲取其有罪供述程序合法，不存在非法證據(jù)排除的情形。另一方面，被告人林某某雖然當庭翻供，但始終承認其販賣的毒品系劉某某所有，在劉某某回家之后向其說過有幾個人向其“買貨”，故其當庭翻供內(nèi)容與其穩(wěn)定供述之間本身就存在難以自圓其說矛盾。第三，被告人林某某的庭前供述有諸多證據(jù)及情節(jié)予以印證和佐證，一是線人陳某乙的證言證實馮偉杰向林某某抵押手機購買毒品時，林某某一開始不愿意接受手機作為交易毒資，就此事打電話給劉某某后接受收手機作為交易毒資，表明劉某某對林某某幫其販毒知情。二是證人馮某某（與劉某某系表兄弟關系）的證言證實其多次向劉某某購買毒品，且其在劉某某家向林某某及“撈仔”等人購買的毒品均系劉某某提供，劉某某不在都可以向該二人購買毒品。三是被告人林某某及證人何某某（“撈仔”）均承認曾多次在劉某某家中幫其販賣毒品，結合證人馮某某的上述證言，足以判斷劉某某不在家時，林某某等人幫其販賣毒品成為一種常態(tài)，雙方已經(jīng)達到共識，可以排除被告人林某某單方面幫助劉某某出售毒品的可能。四是被告人林某某與劉某某只是“毒友”關系，其在劉某某家中販賣毒品所獲得的抵押物仍放在劉某某家中，并無私自占有的行為（抵押物均系在劉某某的住所繳獲而非林某某身上繳獲），足以推定其是并非為了自己牟利而擅自出售劉某某毒品的可能。由此可見，被告人林某某的當庭翻供沒有合理理由，也沒有其他證據(jù)印證，不應當采信。而其庭前供述與諸多證據(jù)能夠相互印證，應當認可相關供述內(nèi)容的客觀性，并作為本案定罪量刑的依據(jù)。法院判決錯誤采信被告人林某某的當庭翻供內(nèi)容，顯然未綜合考量本案的全部證據(jù)。認定被告人林某某的販賣毒品行為與被告人劉某某無關沒有事實和法律依據(jù)。現(xiàn)有證據(jù)足以證實被告人林某某三次幫助被告人劉某某販賣毒品的事實，

綜上，本案現(xiàn)有證據(jù)足以證實被告人劉某某兩次販賣毒品、被告人劉某某、林某某共同販賣毒品三次的犯罪事實，根據(jù)最高人民法院《關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定，向多人販賣毒品或者多次販賣毒品的，應當認定為《刑法》第三百四十七條第四款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，依法應當判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。廣東省廣州市南沙區(qū)人民法院（2018）粵0115刑初510號《刑事判決書》事實認定錯誤，在法定幅度以下量刑，致使量刑畸輕。為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百一十七條的規(guī)定，提出抗訴，請依法判處。

此致

廣東省廣州市中級人民法院

2018年?9月30日

附：被告人劉某某、林某某現(xiàn)羈押于廣州市南沙區(qū)看守所。