上海市青浦區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

滬青檢一部訴刑抗〔2020〕11號(hào)

上海市青浦區(qū)人民法院以（2020）滬0118刑初75號(hào)刑事判決書對(duì)被告人凌溪制作、販賣淫穢物品牟某罪一案未依法認(rèn)定被告人凌溪制作、販賣淫穢物品的數(shù)量，系認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，并連帶導(dǎo)致法律適用錯(cuò)誤。本院依法審查后認(rèn)為，該判決確有錯(cuò)誤，理由如下：

一、認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。被告人凌溪為牟某用手機(jī)拍攝自己的淫穢視頻后，隨機(jī)選取部分視頻進(jìn)行販賣，其制作、販賣的對(duì)象應(yīng)系從其手機(jī)中查獲的全部400部淫穢視頻，而非一審判決認(rèn)定的已經(jīng)販賣的30余部淫穢視頻。首先，查獲的400部淫穢視頻幾乎均系被告人凌溪本人制作。被告人凌溪對(duì)拍攝對(duì)象為其本人的視頻，系自己制作并無異議。拍攝角度、視頻中被告人凌溪的狀態(tài)等亦能證實(shí)上述視頻系被告人凌溪本人拍攝。經(jīng)核實(shí)，上述400部淫穢視頻，除極個(gè)別無法辨別視頻中的人物外，其余均系被告人凌溪拍攝；其次，被告人凌溪在制作上述淫穢視頻時(shí)，即具有傳播牟某的目的。雖然被告人凌溪辯稱其制作上述淫穢視頻是為了自己欣賞，但該辯解與視頻內(nèi)容不符，且明顯違背常理。視頻中，各類情趣裝扮齊全、搔首弄姿頻現(xiàn)、隱私部位畢露，凡此種種無不顯示出視頻是拍攝給他人尤其是異性觀看的，是為牟某而刻意作為商品制作的，結(jié)合被告人凌溪系以大尺度直播、發(fā)布裸露照片、視頻為賣點(diǎn)的網(wǎng)紅，并以此為主要收入來源的背景，不難判斷其傳播牟某的目的；再次，被告人凌溪對(duì)全部400部淫穢視頻，均具有販賣牟某的目的。被告人凌溪自到案后的第三次訊問（2020年9月26日）開始，一直穩(wěn)定供述稱，其販賣的淫穢視頻是從手機(jī)中隨機(jī)選取的，并無明確標(biāo)準(zhǔn)，通過對(duì)其已經(jīng)販賣的30部視頻與其余淫穢視頻的比對(duì)，亦能證實(shí)其已經(jīng)販賣的淫穢視頻在淫穢尺度、視頻時(shí)長(zhǎng)、制作時(shí)間等方面與其余淫穢視頻并無差異；最后，《上海市高級(jí)人民法院刑一庭關(guān)于辦理利用手機(jī)傳播淫穢物品案件法律適用問答》對(duì)如何認(rèn)定此類犯罪中販賣淫穢物品的數(shù)量有明確標(biāo)準(zhǔn)，一審判決明顯違背了上述要求。

二、適用法律錯(cuò)誤。認(rèn)定事實(shí)的錯(cuò)誤，連帶導(dǎo)致法律適用錯(cuò)誤。首先，根據(jù)刑法第三百六十三條第一款及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，被告人凌溪制作、販賣淫穢視頻400部，應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”；其次，被告人凌溪對(duì)其制作淫穢視頻的目的、販賣的數(shù)量等關(guān)乎定罪量刑的主要犯罪事實(shí)均拒不供述，根據(jù)刑法第六十七條第三款及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，不應(yīng)認(rèn)定為如實(shí)供述。

綜上所述，上海市青浦區(qū)人民法院刑事判決書未依法認(rèn)定被告人凌溪制作、販賣淫穢物品的數(shù)量，并據(jù)此量刑，屬認(rèn)定事實(shí)、適用法律錯(cuò)誤。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請(qǐng)依法判處。

此致

上海市第二中級(jí)人民法院

2020年5月28日

附件：

1.被告人凌溪現(xiàn)羈押于青浦區(qū)看守所；

2.其他有關(guān)材料。