伊通滿族自治縣人民檢察院

刑事抗訴書(shū)

伊檢二組訴刑抗〔2019〕1號(hào)

伊通滿族自治縣人民法院以(2019)吉0323刑初154號(hào)書(shū)對(duì)被告人李某某涉嫌非法經(jīng)營(yíng)一案判決：被告人李某某犯賭博罪，判處有期徒刑二年，并處罰金30000元（已繳納）。本院依法審查后認(rèn)為，該判決適用法律錯(cuò)誤，量刑偏輕，理由如下：

“黑彩”是指利用國(guó)家發(fā)行的彩票，私自搭建平臺(tái)，在原有的基礎(chǔ)上大幅度提高獎(jiǎng)金，并創(chuàng)造新玩法提高中獎(jiǎng)賠率，從中獲取非法利潤(rùn)，彩民購(gòu)買(mǎi)彩票不出具彩票券。

經(jīng)查，2019年2月20日，被告人李某某在伊通縣盛府家園小區(qū)西側(cè)中國(guó)福利彩票自助廳采購(gòu)小黑板等作案工具，自己坐莊，雇傭并教會(huì)劉某（另案處理）、吳哞哞某某（另案處理）二人經(jīng)營(yíng)“黑彩”打票工作，自2019年2月20日至2019年3月3日，被告人李某某非法經(jīng)營(yíng)“黑彩”數(shù)額共計(jì)2850770元。

我院認(rèn)為對(duì)非法發(fā)行、銷(xiāo)售“黑彩”應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪，理由如下：

首先，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條規(guī)定：“未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷(xiāo)售彩票，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第四（項(xiàng)）的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！币衙鞔_將非法發(fā)行、銷(xiāo)售彩票的行為定性為非法經(jīng)營(yíng)罪。而縱觀銷(xiāo)售黑彩的整個(gè)過(guò)程，雖然沒(méi)有出現(xiàn)“彩票”這一實(shí)體憑證，但其銷(xiāo)售買(mǎi)號(hào)、中獎(jiǎng)兌獎(jiǎng)的規(guī)則，與國(guó)家正規(guī)彩票的規(guī)則并無(wú)區(qū)別，而且其完全是以國(guó)家正規(guī)彩票的中獎(jiǎng)號(hào)碼為依據(jù)。因此，銷(xiāo)售發(fā)行黑彩的行為就不能簡(jiǎn)單地以賭博來(lái)定性，完全可以視為“未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷(xiāo)售彩票”的行為。

其次，雖然我國(guó)的彩票發(fā)行需要國(guó)務(wù)院的批準(zhǔn)，由國(guó)家體育總局與民政部的相關(guān)部門(mén)發(fā)行，但并不能否認(rèn)彩票經(jīng)濟(jì)是我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的組成部分。彩票和股票都是募集社會(huì)資金的方式，二者的發(fā)行批準(zhǔn)權(quán)都是由國(guó)家有關(guān)部門(mén)行使。對(duì)股票經(jīng)濟(jì)屬于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一部分，目前是沒(méi)有任何異議的，那么彩票和股票一樣，也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。同樣的道理，被全世界公認(rèn)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的英美等發(fā)達(dá)國(guó)家，其彩票的發(fā)行仍需要政府的批準(zhǔn)，因此，不能因?yàn)椴势钡陌l(fā)行需要國(guó)家機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，就否認(rèn)其是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。

第三，《財(cái)政部、公安部、工商總局、民政部、體育總局關(guān)于堅(jiān)決打擊賭博活動(dòng)、大力整頓彩票市場(chǎng)的通知》屬于行政機(jī)關(guān)的行文，該通知的效力遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于兩高的司法解釋。當(dāng)其與兩高的司法解釋相沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)以兩高的司法解釋為審判實(shí)踐的依據(jù)。

綜上所述，我院認(rèn)為應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，法院以賭博罪作出的判決，明顯適用法律不當(dāng)，導(dǎo)致量刑偏輕。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請(qǐng)依法判處。

此致

四平市中級(jí)人民法院

2019年9月28日

附：

1．被告人李某某現(xiàn)羈押于伊通滿族自治縣看守所。

2．其他有關(guān)材料。