???河南省商城縣人民檢察院

刑事抗訴書

商檢公訴訴刑抗〔2019〕7號

2019年8月30日，商城縣人民法院以（2019）豫1524刑初57號刑事判決書，判決如下：一、被告人牛某某犯詐騙罪，判處有期徒刑八年零十個月，并處罰金人民幣80000元；犯侵犯公民個人信息罪，判處有期徒刑一年零十個月，并處罰金人民幣10000元，決定執(zhí)行有期徒刑十年，并處罰金人民幣100000元。二、被告人黃某某犯詐騙罪，判處有期徒刑八年零五個月，并處罰金人民幣80000元。三、被告人莊某某犯詐騙罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣80000元。四、被告人李某犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣50000元。五、被告人肖某某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年零十個月，并處罰金人民幣30000元。六、被告人李某某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年零十個月，并處罰金人民幣30000元。七、被告人王某某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年零十個月，并處罰金人民幣30000元。八、被告人張某某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年零六個月，并處罰金人民幣30000元。九、被告人王某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年零六個月，并處罰金人民幣30000元。十、被告人吳某某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年零六個月，并處罰金人民幣30000元。十一、被告人曹某某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年零二個月，并處罰金人民幣30000元。十二、被告人王某犯詐騙罪，判處有期徒刑二年零十個月，并處罰金人民幣20000元；犯侵犯公民個人信息罪，判處拘役五個月，并處罰金人民幣5000元，決定執(zhí)行有期徒刑二年零十個月，并處罰金人民幣25000元。十三、被告人蒲某某犯詐騙罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣10000元。十四、退交在案的被害人損失人民幣20000元，發(fā)還被害人徐某某。十五、扣押在案的作案工具華碩牌電腦1臺、聯(lián)想牌筆記本電腦17臺、戴爾牌筆記本電腦1臺、蘋果牌手機(jī)13部、小辣椒牌手機(jī)3部、小米牌手機(jī)2部、MEIZU牌手機(jī)和VIVO牌手機(jī)、OPPP牌手機(jī)、Duxiu牌手機(jī)、Qiku牌手機(jī)、三星牌手機(jī)、LTE牌手機(jī)各1部，共計(jì)19臺電腦、25部手機(jī)，均予以沒收，上繳國庫；扣押在案的被告人違法所得分別為牛某某15000元、黃某某14000元、李某43800元、吳某某10000元、曹某某10600元，合計(jì)93400元（以上幣種均為人民幣），均予以沒收，上繳國庫。十六、責(zé)令被告人牛某某、肖某某、李某某、王某某、王某共同退賠被害人楊某某人民幣251963.7元。十七、追繳被告人違法所得分別人黃某某4000元、肖某某23500元、王某某4000元、張某某10800元、王某18900元、王某11000元、蒲某某10000元，合計(jì)107800元（以上幣種均為人民幣），均予以沒收，上繳國庫。本院依法審查后認(rèn)為，該判決認(rèn)定事實(shí)錯誤、適用法律錯誤，導(dǎo)致量刑畸輕，依法應(yīng)當(dāng)改判。理由如下：

1、數(shù)額認(rèn)定錯誤，導(dǎo)致量刑畸輕，本案所有被告人均應(yīng)對一組和二組的全部數(shù)額承擔(dān)法律責(zé)任。第一，本案是共同犯罪，不能將一、二組人為地割裂來看。一是從兩組的分工來看，“業(yè)務(wù)員”起次要作用。本案中，一、二組“業(yè)務(wù)員”的作用有兩個，第一個是通過不同渠道聯(lián)絡(luò)被害人，并對這些被害人進(jìn)行篩選，將有投資欲望的拉進(jìn)微信群，再通過聊天甄別，對于群里可能成為詐騙對象的再引誘其進(jìn)同一個“直播間”，聽同一個“講師”講課；第二個是在微信群里通過變換多種身份烘托、吹捧同一個“講師”，營造跟著講師就能賺錢的氛圍，但“業(yè)務(wù)員”并不會直接要求被害人“入金”。因此，“業(yè)務(wù)員”是為詐騙活動提供直接幫助。二是從犯罪目的實(shí)現(xiàn)方式來看，“講師”起主要作用。詐騙犯罪的得以實(shí)現(xiàn)的核心是“講師”，“講師”定期在一、二組共用的直播間講授股票知識，一、二組成員除了在微信群里吹捧“講師”外，還會在直播間里繼續(xù)吹捧，“講師”正是利用兩組“業(yè)務(wù)員”共同營造出的被害人對其信任有加的氛圍，適時誘導(dǎo)“直播間”里聽課的被害人去“摩登資本”平臺開戶“入金”，實(shí)現(xiàn)騙取他人錢財?shù)哪康摹?/span>三是縱觀全案，所以被告人均應(yīng)對全部犯罪數(shù)額承擔(dān)責(zé)任。本案中，無論是一組還是二組，都只是配合“講師”完成詐騙犯罪的其中一個環(huán)節(jié)，真正要實(shí)現(xiàn)詐騙目的離不開“講師”的作用。人為地將集團(tuán)犯罪中的幫助行為割裂來看，屬事實(shí)認(rèn)定錯誤。第二，莊某某、李某、吳某某、蒲某某等人直接作用于整個犯罪活動。本案中，莊某某為整個犯罪活動提供食宿、租賃“直播間”、出資招募李競等“講師”以及領(lǐng)導(dǎo)、管理人員，應(yīng)當(dāng)對共同犯罪中的全部數(shù)額承擔(dān)責(zé)任。李某除了任“業(yè)務(wù)員”外，還擔(dān)任“講師”，吳某某作為維護(hù)“直播間”的技術(shù)人員，蒲某某從事文案寫作，三人均直接作用于整個犯罪活動，應(yīng)當(dāng)對共同犯罪中的全部數(shù)額承擔(dān)責(zé)任，一審判決書事實(shí)認(rèn)定錯誤。第三，本案整體量刑畸輕。根據(jù)兩高一部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條第（一）項(xiàng)規(guī)定：利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實(shí)施詐騙，詐騙公私財物價值五十萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條“數(shù)額特別巨大”，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。本案中，因事實(shí)認(rèn)定錯誤導(dǎo)致全案均在十年以下量刑，屬量刑畸輕。

2、應(yīng)當(dāng)認(rèn)定莊某某為犯罪集團(tuán)的首要分子。莊某某參與策劃集團(tuán)犯罪，為該犯罪集團(tuán)實(shí)施犯罪提供資金支持，購買作案工具，領(lǐng)導(dǎo)、管理集團(tuán)人員。首先，莊某某是投資人，是大股東。其投資的部分資源是一組獨(dú)有，如購買的電腦、手機(jī)和客戶信息，但其他的資源都是一二組共享的。兩組均由莊某某提供食宿，租用直播間同時提供給兩組使用，出資招募“講師”、技術(shù)人員。其次，莊某某負(fù)責(zé)犯罪活動的日常管理。卷內(nèi)大量證據(jù)證實(shí)，莊某某除投資外，還對一、二組的日常運(yùn)作進(jìn)行管理。其中，郭某證實(shí)“其離開是因?yàn)榍f某某認(rèn)為其不合適做這份工作，找其談話之后離開的”；牛某某供述“莊某某經(jīng)常到兩個組的辦公室轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)，督促我們工作，看到有人玩，他就會說我們”；黃某某供述“投資人都是莊某某，因?yàn)榉孔?、吃飯什么的都是莊某某在管”；張某某供述“莊某某是投資人，他平時在二樓喝茶，有時也會到我們辦公的地方看看，主要是監(jiān)督我們工作”；王某供述“到越南是莊某某帶著我們?nèi)サ?，后來我們這個團(tuán)隊(duì)自行搬到四樓，當(dāng)天莊某某知道后還訓(xùn)斥了我們。孟某也聽莊某某的，在孟某外出講課后，公司一直是莊某某在負(fù)責(zé)。莊某某平時在二樓喝茶，有時也會到我們辦公的地方看看”；曹某某供述“莊某某是我們的老板，平時會到我們辦公室轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)，主要是督促我們工作”；王某某供述“莊某某經(jīng)常上樓去看看我們上班的情況”等等；莊某某在犯罪實(shí)施期間，除短暫離開外，一直在犯罪窩點(diǎn)，直至被警方抓獲。綜上所述，莊某某是在整個犯罪集團(tuán)里起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為首要分子。

3、莊某某構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。莊某某作為犯罪集團(tuán)的首要分子，應(yīng)當(dāng)按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰，對于牛某某等人實(shí)施的侵犯公民個人信息的行為，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

4、李某應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯。在本案中，李某一人兼二職，除當(dāng)業(yè)務(wù)員外，還任直播間講師，而被害人正是在直播間講課的老師的誘導(dǎo)下“入金”，才造成錢財?shù)膿p失。李某針對本案所有的被害人實(shí)施了犯罪行為，且在共同犯罪中起主要作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯。

5、認(rèn)定莊某某、王某全部退贓錯誤。一審判決書認(rèn)定莊某某、王某全部退賠被害人損失錯誤。莊某某在案發(fā)后退賠被害人271465元，王某的家屬在案件審理過程中退賠20000元，作為共同犯罪，本案尚有25萬余元贓款未退出，判決書認(rèn)定莊某某、王某退賠被害人全部損失，屬事實(shí)認(rèn)定錯誤。

6、莊某某、牛某某、黃某某、王某、蒲某量刑明顯不當(dāng)。一是莊某某、牛某某、黃某某在沒有任何法定減輕處罰情節(jié)的情況下，在法定刑以下量刑，屬量刑畸輕。二是王某、蒲某某雖有法定減輕處罰情節(jié)，但根據(jù)《刑法》第六十三條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰，本案中對二人在法定量刑幅度的下二個量刑幅度內(nèi)判處刑罰，屬量刑畸輕。三是王某的量刑違背了同案同判的公平裁判要求。本案中，王某“入金”20000元，同為業(yè)務(wù)員，其作用僅次于張某某、肖某某，但在量刑時，作用小于她的李某某、王某某、曹某某犯詐騙罪均被判決有期徒刑三年以上，并處罰金30000元，而王某犯詐騙罪僅被判處有期徒刑二年零十個月，并處罰金20000元，明顯違背了“同案同判”的公平裁判原則。

7、牛某某罰金量刑適用法律錯誤。根據(jù)《刑法》第六十九條第三款，附加刑種類相同的，合并執(zhí)行。本案中，牛某某犯詐騙罪被并處罰金80000元，犯侵犯公民個人信息罪被并處罰金10000元，決定執(zhí)行并處罰金100000元。決定執(zhí)行的罰金數(shù)額超出了判處數(shù)額的總數(shù)，屬適用法律錯誤。

綜上所述，商城縣人民法院一審刑事判決書該判決認(rèn)定事實(shí)錯誤、適用法律錯誤，導(dǎo)致量刑畸輕。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

信陽市中級人民法院

2019年9月9日

附：被告人莊某某、李某、牛某某、黃某某、肖某某、王某、王某某、李某某、吳某某現(xiàn)羈押于商城縣看守所；被告人張某某、王某、曹某某現(xiàn)羈押于信陽市看守所；被告人蒲某某現(xiàn)取保候?qū)徲诩抑小?/span>