代理詞
審判長、審判員：
山東衡明律師事務(wù)所接受***的委托，指派我們作為***訴某市人民醫(yī)院醫(yī)療糾紛一案的代理人，接受委托后我們聽取了原告的陳述，查閱大量相關(guān)材料，進(jìn)行了必要的調(diào)查，對案情有了細(xì)致深入的了解，結(jié)合今天的庭審發(fā)表如下代理意見，供合議庭參考。
一、關(guān)于舉證責(zé)任和完成情況
1、本案的舉證責(zé)任
本案為醫(yī)療侵權(quán)糾紛案件，按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第一款第八項(xiàng)的規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任”，原告就醫(yī)療關(guān)系和損害后果承擔(dān)舉證責(zé)任;被告就其在治療的過程中其醫(yī)療行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。
2、原告舉證責(zé)任的完成情況
原告就損害后果提供了第1號至第6號證據(jù)，證明了原告與被告存在醫(yī)療關(guān)系、原告遭受的巨大損害后果，以及損失的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。原告已經(jīng)完成了自己的舉證責(zé)任。
3、被告舉證責(zé)任的完成情況
被告就其在治療的過程中其醫(yī)療行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)以病例進(jìn)行舉證，但并無任何鑒定結(jié)論，并且不能自圓其說，尚存在原告補(bǔ)充舉證重要漏洞。
4、原告補(bǔ)充舉證的情況
原告對被告的醫(yī)療行為與損害后果之間的因果關(guān)系及醫(yī)療過錯(cuò)沒有法定的舉證義務(wù)，原告對此只享有舉證權(quán)利。下面的舉證，以病歷書證為核心。這些病歷書證，被告沒有提出異議，依法應(yīng)在判決文書中確認(rèn)其證明力。
第一、胎兒是出生后死亡而非死胎，因此享有民事權(quán)利。理由是：Apgar評分法的五項(xiàng)指標(biāo)均具有很強(qiáng)的主觀性，所以我們不能夠因Apgar評分為0分而認(rèn)定胎兒出生時(shí)已經(jīng)死亡，而應(yīng)根據(jù)尸檢確定其是否死亡及死亡原因，在醫(yī)學(xué)中尸檢的準(zhǔn)確性優(yōu)于任何臨床診斷，是最精確的。根據(jù)尸體剖檢報(bào)告：肺入水后上浮，《法醫(yī)學(xué)》第113至114頁若肺浮揚(yáng)實(shí)驗(yàn)為陽性則為活產(chǎn)兒，由此可見胎兒是出生后死亡而非死胎。
第二、被告損害了原告的知情權(quán)、選擇權(quán)。2009年7月30日，產(chǎn)前彩超檢查示臍帶繞頸一圈，而根據(jù)《婦產(chǎn)科學(xué)》第194頁：臍帶纏繞可以導(dǎo)致胎兒宮內(nèi)窘迫，根據(jù)《婦產(chǎn)科學(xué)》第194頁：胎兒宮內(nèi)窘迫可以導(dǎo)致死亡。這一切被告的醫(yī)生卻都沒有告知患方，違反了《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條的規(guī)定：醫(yī)師應(yīng)當(dāng)如實(shí)向患者或者其家屬介紹病情。嚴(yán)重?fù)p害了患方的知情權(quán)，并由此導(dǎo)致患方喪失了選擇權(quán)——早期選擇剖宮產(chǎn)，從而避免胎兒的死亡。
第三、被告給予產(chǎn)婦的護(hù)理級別不夠。產(chǎn)前彩超檢查已經(jīng)得知臍帶繞頸一圈，而根據(jù)《婦產(chǎn)科學(xué)》第194頁：臨產(chǎn)前B型超聲診斷臍帶纏繞，應(yīng)在分娩過程中加強(qiáng)監(jiān)護(hù)，一旦出現(xiàn)胎兒宮內(nèi)窘迫，及時(shí)處理。但是醫(yī)院給與的確是最低一級的護(hù)理——三級護(hù)理，不符合《綜合醫(yī)院分級護(hù)理指導(dǎo)原則》第9條的規(guī)定。
第四、被告在處置分娩過程中所采取的措施不力。根據(jù)病歷顯示2009年8月12日晨4：55胎心60-70次/分，根據(jù)《婦產(chǎn)科學(xué)》第84頁應(yīng)當(dāng)應(yīng)用抑制宮縮藥物緩解胎兒宮內(nèi)窘迫，但是根據(jù)病歷我們可知被告的醫(yī)生卻沒有應(yīng)用。
第五、被告在發(fā)生胎兒宮內(nèi)窘迫時(shí)應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取剖宮產(chǎn)，但被告卻遲遲沒有給予剖宮產(chǎn)。根據(jù)《婦產(chǎn)科學(xué)》第84頁，發(fā)生急性胎兒窘迫在宮口未開全的情況下，應(yīng)立即予以剖宮產(chǎn)，但是根據(jù)病歷8月12日晨4：55胎心60-70次/分，即已經(jīng)發(fā)生胎兒宮內(nèi)窘迫，直至晨5：10宮口開全，整整15分鐘，被告都沒能做成剖宮產(chǎn)手術(shù)。
第六、被告在新生兒發(fā)生臍帶脫垂時(shí)治療不利。根據(jù)《婦產(chǎn)科學(xué)》第195、196頁應(yīng)當(dāng)抬高臀部，將胎先露部上推，同時(shí)用抑制宮縮的藥物，以緩解臍帶受壓。但是根據(jù)病歷我們可知被告的醫(yī)生卻沒有對胎先露部予以處理，也沒有應(yīng)用抑制宮縮的藥物。
第七、被告在新生兒窒息時(shí)治療不利。根據(jù)《婦產(chǎn)科急癥學(xué)》第256至264頁，新生兒窒息的復(fù)蘇有一系列的工作要做，但是根據(jù)病歷被告的醫(yī)生卻僅給予了胸外心臟按壓、氣管插管兩項(xiàng)工作，這是新生兒未能搶救成功的原因。
二、關(guān)于賠償責(zé)任的法律適用
本案為醫(yī)療人身侵權(quán)訴訟，應(yīng)按照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》計(jì)算各項(xiàng)損失。被告沒有任何證據(jù)證明本案屬于醫(yī)療事故，因而本案不適用《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》。
同時(shí)最高人民法院、最高人民檢察院《中國案例指導(dǎo)》編輯委員會總結(jié)民事[2007]013號案例：毛紅、葛登娣訴揚(yáng)州市第一人民醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案的案例指導(dǎo)原則為：確定醫(yī)療事故的損害賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依照民法基本法和侵權(quán)行為法規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行;在目前法律規(guī)定不一致的情況下，應(yīng)當(dāng)采取請求權(quán)法律基礎(chǔ)的方法，由賠償權(quán)利人依法選擇請求權(quán)的法律基礎(chǔ)，確定賠償責(zé)任。可見即使構(gòu)成醫(yī)療事故本案仍應(yīng)當(dāng)依據(jù)原告的訴訟請求確定賠償責(zé)任。
綜上所述，被告的醫(yī)療行為存在嚴(yán)重過錯(cuò)，直接導(dǎo)致新生兒死亡，給原告造成了極大身心傷害和經(jīng)濟(jì)損失，根據(jù)《民法通則》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)給予原告賠償，因此請合議庭結(jié)合事實(shí)和法律，支持原告的訴訟請求。
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