馮xxx涉嫌盜竊罪一案
一審辯護詞
尊敬的審判長、審判員：
根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》、《律師法》的有關規(guī)定，陜西曠達律師事務所接受本案被告人馮xxx妻子馬xxx的委托，指派我們擔任馮xxx的辯護人參加本案的訴訟活動。接受指派后，我們進行了閱卷，并會見了被告人。辯護人現(xiàn)就法庭查明的事實和被告人符合情理的辯解，結合我國法律的相關規(guī)定，提出如下辯護意見，供合議庭參考。
公訴機關《起訴書》中指控部分事實與客觀情況不符。
1、關于被告人馮xxx犯罪成本問題
《起訴書》中指控“被告人馮xxx將200多張卡操作成538.23萬元的欠費”，而實際上馮xxx使用的正?？ㄟh遠超過《起訴書》中說的200多張，實際達到1200多張，一共制造了1100余張卡(該卡也需要成本)，銷售了750余張卡，共賣了26萬元左右，盈利45000元左右(每張正?？ê椭圃斓目ǘ夹枰渲?00元，共花費22萬元左右)。見補充偵查卷5-6頁被告人供述、15頁《補充偵查報告書》。
2、關于被告人馮xxx的贓款是否用于購車問題
被告人馮xxx的贓款并未用于購買本案涉及的陜A038MF銀灰色豐田卡羅拉小轎車。一方面，通過購車的相關手續(xù)可以看出該車總價款133800元，馮xxx妻子馬xxx抵押貸款金額為93660元(目前一直還貸)，那么首付款才4萬元;另一方面，馮xxx賣卡盈利才肆萬伍仟元，還向聯(lián)通公司xxx分公司賠償損失21萬元。所以，馮xxx的贓款是不夠用來買車的。故，本案扣押陜A038MF銀灰色豐田卡羅拉小轎車不是贓物，而是馮xxx妻子馬xxx通過汽車抵押貸款的方式購買的合法財產(chǎn)，車輛所有人為馬xxx，公訴機關對該車輛應解除扣押。
二、本案定性錯誤，被告人馮xxx構成職務侵占罪而非盜竊罪。
區(qū)別職務侵占罪與盜竊罪的關鍵點是看行為人是否為特殊主體以及是否利用了職務上的便利。
盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財物或者多次秘密竊取公私財物的行為。職務侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。兩者的相似之處是都包括竊取財物這一行為手段，但區(qū)別也是顯而易見的，主要表現(xiàn)在：一是盜竊罪是一般主體，而職務侵占罪是特殊主體，只能是達到刑事責任年齡，具備刑事責任能力，且屬公司、企業(yè)或者其他單位的人員才能構成;二是盜竊罪侵犯的客體是公私財物的所有權，而職務侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)所有權;三是職務侵占罪在客觀方面還必須是利用了職務上的便利，而盜竊罪則沒有這些要求，這也是兩罪區(qū)別的關鍵點。
本案馮xxx勞務派遣身份屬于刑法上所說的公司企業(yè)或者其他單位的人員，符合職務侵占罪的主體要件。
雖然從民法領域來講，本案中被告人馮xxx的勞務派遣身份與聯(lián)通公司xxx分公司形成的是用工關系而不是用人關系。但是，民法是不同于刑法的，因為刑法要求的是實質(zhì)而不是形式。公司、企業(yè)或者其他單位的人員包扣單位正式在冊或者在編人員，或有特定的職權、職務，或從事一定具有實際內(nèi)容的工作的人員。
根據(jù)2001年5月22日最高人民法院《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》規(guī)定，在國有資本控股、參股的股份有限公司從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員，對利用職務上的便利，將本單位財產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務侵占罪定罪處罰。從這一規(guī)定可以看出，“從事管理工作”這一實質(zhì)“職務”或“職責”才是構成職務侵占罪的核心要件，并沒有排除勞務派遣員工成立職務侵占罪的情況。此外，從我國司法實踐中眾多案例來看，勞務派遣身份只要利用職務上的便利，將本單位財產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的，是可以作為職務侵占罪主體的。
本案當中，被告人馮xxx從2007年至今一直在xxx聯(lián)通公司上班，2007年12月開始擔任渠道部經(jīng)理，在xxx聯(lián)通公司工作長達7年。其工資發(fā)放、工作安排及人員管理均由聯(lián)通xxx分公司支配，其工作職責、工作任務和其他聯(lián)通公司正式職工一樣，應當視為聯(lián)通公司工作人員，符合職務侵占罪主體要件。上述事實由中國聯(lián)合網(wǎng)絡通信有限公司xxx市分公司部門含人力函(2013)15號《關于xxx分公司人員聘用的批復》、《xxx分公司人員聘用結果》、中國聯(lián)合網(wǎng)絡通信有限公司xxx分公司文件xxx聯(lián)通(2014)01號《關于xxx分公司人員聘用的通知》、馮xxx工資明細可以證明(正卷64、66、67、71頁)。
3、本案被告人馮xxx利用職務之便實施了侵占聯(lián)通公司財產(chǎn)的行為，符合職務侵占罪的客觀要件。
(1)被告人馮xxx在xxx聯(lián)通公司利用其渠道經(jīng)理的身份和權限進行了違規(guī)操作。2013年10月份到2014年1月份，被告人馮xxx在其負責的“xxx和尚塬沃專營店”，利用其渠道經(jīng)理的身份和權限，先購買一些正?？ǎ缓笤谧约河袡嗍褂玫墓ぬ枴癑S0206”和工號“hsy01”上進行返銷、退費等違規(guī)操作，通過這種方式套取話費之后，再向其他卡進行轉移，違規(guī)出售獲利。
(2)被告人馮xxx有權使用工號“hsy01”和工號“JS0206”。雖然系統(tǒng)登錄用戶名“hsy01”和工號“JS0206”系統(tǒng)登記使用人不是馮xxx，但是在實際工作中，實際使用人為馮xxx、任xxx和張成兵。該事實xxx市公安局直屬分局《補充偵查報告書》予以確認，聯(lián)通公司員工任xxx、雷xxx、張xxx對該事實也可以證明。任xxx詢問筆錄《補充偵查卷》第9頁：“問：那你的工號為何馮xxx會使用?答：公司的工號登記使用人是我，實際使用人有我、馮xxx、張成兵?！睆坸xx詢問筆錄《補充偵查卷》11頁：“問：工號“hsy01”、“JS0206”登記使用人分別是任xxx、石xxx，為何馮xxx在使用?答：工號登記使用人是按照任xxx、石xxx登記的，實際操作人是任xxx、馮xxx、張成兵?！崩讀xx詢問筆錄卷51頁和52頁分別提到“我公司xxx分公司的渠道經(jīng)理馮xxx，私自利用自己的工號返銷、退費等權限違規(guī)操作”、“公司經(jīng)過核查該馮的操作工號發(fā)現(xiàn)他利用繳費返銷權限套取話費”。從本案其他證據(jù)，如《起訴書》、《起訴意見書》、《舉報材料》、《犯罪嫌疑人馮xxx抓捕經(jīng)過》、被告人供述等證據(jù)中都提到被告人馮xxx在聯(lián)通xxx分公司工作過程中利用職務之便和聯(lián)通公司系統(tǒng)漏洞侵占單位財產(chǎn)的事實。
(3)被告人馮xxx渠道經(jīng)理身份即使不能進行賬戶合并、賬戶拆分操作也不能否定其有權使用工號“hsy01”和工號“JS0206”。
有權使用工號“hsy01”、工號“JS0206”和違法進行賬戶合并、賬戶拆分操作不能等同。正是馮xxx有權使用上述兩工號，才能進行賬戶合并、賬戶拆分操作，不然其無法進行違規(guī)操作。馮xxx如不進行違規(guī)操作，就不存在犯罪問題。公訴人以馮xxx進行了違規(guī)操作就認定其無權使用工號“hsy01”、工號“JS0206”是不合邏輯的。
馮xxx的犯罪行為不符合盜竊罪的主要特征。
盜竊罪的顯著特征就是行為人通過秘密竊取的方式將公私財物占為己有。但本案中，馮xxx使用的工號“hsy01”、工號“JS0206”并不是其秘密竊取的，而是聯(lián)通公司xxx分公司授權其使用的。正是其利用該職務之便進入工號系統(tǒng)之后進行了違法操作。此外，馮xxx賣卡的業(yè)務洽談，賬戶合并、賬戶拆分等違規(guī)操作都是在上班時間完成的，甚至有同事在場?？梢?，馮xxx的犯罪行為不符合盜竊罪的主要特征。
綜上所述，辯護人認為被告人馮xxx符合職務侵占罪主體的實質(zhì)要件，勞務派遣的形式身份不影響該主體認定;客觀方面其又利用職務之便實施了侵占聯(lián)通公司財產(chǎn)的行為。完全符合職務侵占罪的構成要件，而不應定盜竊罪。
三、辯護人對起訴書中指控的被告人馮xxx的涉案金額有異議。
公訴機關在《起訴書》中指控“被告人馮xxx將200多張卡操作成538.23萬元的欠費，又將這些話費轉移到1019戶(固網(wǎng)用戶85戶，移動用戶934戶)，將934張卡制作成面額為2000元、5000元、7000元的3G電話卡，并將750張電話卡以面額的5%-7%的價格出售，涉案價值為4832190.76元，共銷售26萬余元”。辯護人對指控的數(shù)額有異議。
首先，該數(shù)據(jù)來源的真實性、合理性有待商榷。該證據(jù)由中國聯(lián)通xxx分公司提供，而中國聯(lián)通xxx分公司是受害公司，公訴機關直接予以采用，作為定罪主要依據(jù)，未免過于唐突。
其次，從其他證人證言無法得出該數(shù)據(jù)。證人徐志華在詢問筆錄中稱其從李xxx處購買5000元面值的卡23張，每張450買，480元賣。證人魏柯飛在詢問筆錄中稱其從李xxx處購買5000元面值的卡50張，每張450買，500元賣。這兩人購買的卡數(shù)加起來才73張卡，與指控的數(shù)額相差甚遠，即使有其他的買家聯(lián)系不上，那至少說明銷售卡的數(shù)量無法查清，與聯(lián)通公司提供的證據(jù)不相吻合。
最后，辯護人認為本案侵占數(shù)額應以被告人馮xxx的盈利數(shù)額作為侵占數(shù)額。因為聯(lián)通卡屬于不能及時兌現(xiàn)的消費卡，如果沒有消費就不會給聯(lián)通公司造成損失，而且在聯(lián)通公司發(fā)現(xiàn)該案后可以通過公司操作對違規(guī)銷售的卡停止消費，以避免損失擴大。所以，擴大損失應由聯(lián)通公司自己承擔。職務侵占罪應以實際侵占數(shù)額作為犯罪數(shù)額，損失數(shù)額只是可以作為量刑的情節(jié)。而本案被告人馮xxx的盈利數(shù)額根據(jù)補充偵查卷5-6頁被告人供述、補充偵查卷15頁《補充偵查報告書》可知為45000元左右。
四、公安機關關對被告人馮xxx和李xxx的訊問筆錄存在違法之處。
公安機關的訊問筆錄存在未經(jīng)被告人查看，強迫被告人簽字的嫌疑。
在延市公直經(jīng)補偵字(2014)2號《補充偵查報告書》中可以看出被告人馮xxx和李華鋒都曾向檢察院反映過被強迫在談話筆錄上簽字的情況。辯護人在會見被告人馮xxx的過程中，被告人也提到未經(jīng)其查閱，被強迫在訊問筆錄上簽字。
2、訊問筆錄和詢問筆錄中存在復制、粘貼情況。
被告人馮xxx在卷13頁“問：你何時如何利用職務將卡開通充值”和卷18頁“問：談一下你的犯罪事實”的回答存在復制、粘貼嫌疑，無論是回答內(nèi)容，還是字數(shù)、標點符號、錯字都完全一樣。
《補充偵查卷》第9頁“問：你的工號JS0206使用人有何操作權限?”和第11頁“問：工號JS0206使用人有何操作權限?”的回答一模一樣，不同人的回答無論是內(nèi)容，還是字數(shù)、標點符號都完全一樣。
3、訊問筆錄中被告人的一些回答不符合邏輯，公安機關存在偽造訊問筆錄嫌疑。
被告人馮xxx對卷18頁“問：談一下你的犯罪事實”的回答內(nèi)容，不符合常人邏輯，開始談如何實施犯罪行為，突然轉到是個人行為，再轉到聯(lián)通卡的銷售情況，語序不同，缺乏邏輯性，存在偽造嫌疑。
4、所有的訊問筆錄和詢問筆錄都沒有訊問人員和詢問人員的簽字，不符合證據(jù)合法性的要求。
五、被告人馮xxx具有法定和酌定從輕、減輕處罰情節(jié)。
1、被告人馮xxx具有自首情節(jié)。
《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條第(一)項的規(guī)定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也應當視為自動投案：......(2)明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的......
本案從證人雷xxx2014年6月13日的情況說明和馮xxx2014年3月31日給雷xxx發(fā)送短信的內(nèi)容，可以說明馮xxx在聯(lián)通公司xxx分公司報案之前就已經(jīng)做好了投案自首的準備，并讓公司報案抓他，明知公司報案后，其還是在家里等待抓捕。抓捕當日，雷xxx帶領公安機關來到xxx，雷xxx先和馮xxx進行了交談，馮xxx當時就知道是來抓他的，但并沒有逃跑和拒捕。歸案后，馮xxx能如實供述自己的犯罪行為，積極配合案件調(diào)查。因此，成立自首，根據(jù)《刑法》67條之規(guī)定對其可以從輕、減輕或者免除處罰。
2、被告人馮xxx系初犯，認罪態(tài)度好，能夠當庭認罪，具有悔罪表現(xiàn)。被告人馮xxx以前沒有受過刑事或行政處罰，系初犯。歸案后能如實供述罪行，認罪態(tài)度好，庭審時也能夠當庭認罪，對自己的行為很是后悔。對其可以酌情從輕處罰。
3、被告人馮xxx事發(fā)后主動?？ū苊鈸p失擴大，積極退贓，賠償受害單位損失，未造成無法挽救的后果。事發(fā)后，馮xxx主動將面值30萬元的卡停掉，避免了損失的擴大。同時，其積極配合聯(lián)通公司，向公司交回了當時損失的21萬元，收回90萬元沒有賣掉的卡，還聯(lián)系買家收回已經(jīng)賣掉的卡。
4、本案的發(fā)生聯(lián)通公司自身具有不可推卸的責任。一方面，聯(lián)通公司給員工定有業(yè)務目標，業(yè)務目標完成不了將只能拿到很少的基本工資，被告人馮xxx作為聯(lián)通公司職工壓力很大，這在某種程度上為其提供了犯罪動機;另一方面，聯(lián)通公司管理不嚴，權責混亂，加之存在系統(tǒng)漏洞，為被告人馮xxx犯罪提供了客觀條件。
六、量刑意見
本案被告人馮xxx職務侵占數(shù)額為45000元，依據(jù)陜西省高級人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》實施細則的規(guī)定。同時，對于自首情節(jié)可以減少基準刑的40%以下;對于積極退贓的可以減少基準刑的30%以下。綜合考慮，辯護人認為應在3年以下對被告人馮xxx進行處罰。
以上是辯護人的辯護意見，望合議庭予以采納。
辯護人：陜西曠達律師事務所
廖景濤
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