上訴人（原審被告）：江西維某乳業(yè)有限公司。
法定代表人：王闖，董事長。
委托代理人：郭鳳霞。
上訴人（原審被告）：武漢惠爾康食品有限公司。
法定代表人：葉美蘭，總經(jīng)理。
委托代理人：孫斌，湖北大晟律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：內(nèi)蒙古蒙牛乳業(yè)（集團(tuán)）股份有限公司。
法定代表人：楊文俊，總經(jīng)理。
委托代理人：楊乃欽。
委托代理人：吳玉剛，四川胡云律師事務(wù)所律師。

上訴人江西維某乳業(yè)有限公司（以下簡稱維某公司）、上訴人武漢惠爾康食品有限公司（以下簡稱惠爾康公司）因與被上訴人內(nèi)蒙古蒙牛乳業(yè)（集團(tuán)）股份有限公司（以下簡稱蒙牛公司）侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案，不服湖北省武漢市中級人民法院（2011）武知初字第362號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2012年3月19日公開開庭審理了本案。上訴人維某公司的委托代理人郭鳳霞，上訴人惠爾康公司的委托代理人孫斌，被上訴人蒙牛公司的委托代理人楊乃欽、吳玉剛到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
二審經(jīng)審理查明，一審認(rèn)定事實屬實，本院依法予以確認(rèn)。

根據(jù)各方當(dāng)事人的訴辯請求及理由，本案爭議焦點為：1、本案所涉公證書的公證程序是否合法；2、“酸酸乳”是否屬于通用名稱，維某公司與惠爾康公司的行為是否構(gòu)成侵權(quán)；3、維某公司是否應(yīng)承擔(dān)消除影響的民事責(zé)任；4、一審酌定的賠償數(shù)額是否合理。對此，本院評判如下：
（一）本案所涉公證書的公證程序是否合法
惠爾康公司上訴認(rèn)為，根據(jù)司法部發(fā)布的《公證程序規(guī)則》第二十八條的規(guī)定，本案所涉的公證應(yīng)當(dāng)由兩名公證員進(jìn)行，而涉案公證書中載明其中一名公證人員沒有公證員資格，公證書只有一名公證員簽字，違反《公證法》第三十二條的規(guī)定，不具有法律效力。并且《遺囑公證細(xì)則》第六條明確規(guī)定“二人”都必須是公證員。本院認(rèn)為，《公證程序規(guī)則》第二十八條第二款規(guī)定：公證機構(gòu)派員外出核實的，應(yīng)當(dāng)由二人進(jìn)行，但核實、收集書證的除外。特殊情況下只有一人外出核實的，應(yīng)當(dāng)有一名見證人在場。對于上述規(guī)則中表述的“二人”，《公證法》及《公證程序規(guī)則》并沒有明確規(guī)定“二人”必須是公證機構(gòu)具有公證資格的公證員，而不能是公證機構(gòu)的一名具有資格的公證員和一名公證人員。司法部發(fā)布的《遺囑公證細(xì)則》僅是針對遺囑公證所作的特別規(guī)定，不能類推適用到其他類型的公證，并且，《公證法》第三十二條規(guī)定：“公證書應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院司法行政部門規(guī)定的格式制作，由公證員簽名或者加蓋簽名章并加蓋公證機構(gòu)印章。公證書自出具之日起生效?！睆囊粚徝膳９咎峤坏膬煞莨C書來看，涉案兩份公證均加蓋有公證處的公章及公證員胡雪江的簽名章，公證書及公證書附件每頁還加蓋有公證處鋼印，該兩份公證書的制作未違反《公證法》第三十二條的規(guī)定。惠爾康公司和維某公司認(rèn)為涉案公證書程序不合法的理由不能成立，本院不予支持。
（二）“酸酸乳”是否屬于通用名稱，維某公司與惠爾康公司的行為是否構(gòu)成侵權(quán)。
1、關(guān)于“酸酸乳”是否屬于通用名稱的問題。從蒙牛公司一審提交的證據(jù)7《含乳飲料國家標(biāo)準(zhǔn)》來看，含乳飲料分為“配置型含乳飲料”、“發(fā)酵型含乳飲料”、“乳酸菌飲料”，其中“發(fā)酵型含乳飲料”還可以稱為“酸乳（奶）飲料”、“酸乳（奶）飲品”?？梢?，“酸乳”是發(fā)酵型含乳飲料中明確規(guī)定的通用名稱，而“酸酸乳”并非發(fā)酵型含乳飲料的通用名稱，這是其一；其二，從維某公司在被控侵權(quán)產(chǎn)品上同時標(biāo)有“酸酸乳”和“乳酸菌飲料”的方式來看，在一個產(chǎn)品上不可能同時標(biāo)注兩個含乳飲料的通用名稱，維某公司自身也并未將“酸酸乳”作為通用名稱使用；其三，兩上訴人二審期間也未提交“酸酸乳”系含乳飲料的通用名稱的相關(guān)證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果；其四，根據(jù)《商標(biāo)法》第十一條第一款第（一）項規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊；（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；”而2008年10月28日，國家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)了蒙牛公司在第29類商品和第32類商品上注冊“酸酸乳”文字商標(biāo)。從國家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)三鹿集團(tuán)和蒙牛公司“酸酸乳”為注冊商標(biāo)的行為，可反推“酸酸乳”不是通用名稱；其五，雖然“酸酸乳”作為商標(biāo)使用在含乳飲料上顯著性不高，但是蒙牛公司自2000年使用該商標(biāo)起，進(jìn)行了持續(xù)不斷的、大量的廣告宣傳，使得“酸酸乳”商標(biāo)在發(fā)酵型含乳飲料上獲得了一定的顯著性和知名度，具有了識別產(chǎn)品來源的作用。故，兩上訴人認(rèn)為“酸酸乳”系通用名稱、蒙牛公司惡意搶注通用名稱為注冊商標(biāo)的上訴理由不能成立，本院不予支持。
2、關(guān)于維某公司是否構(gòu)成侵權(quán)的問題。維某公司認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)除了構(gòu)成商標(biāo)標(biāo)識相同外，還需要以“誤導(dǎo)公眾”為前提。本院認(rèn)為，《商標(biāo)法》并未明確規(guī)定，認(rèn)定侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)必須以實際造成混淆或者誤認(rèn)為前題?！渡虡?biāo)法》第五十二條第一款第（一）項規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。維某公司在與蒙牛公司相同的產(chǎn)品上，突出使用“酸酸乳”文字，使用方式與蒙牛公司“酸酸乳”注冊商標(biāo)使用方式相同。維某公司未經(jīng)蒙牛公司的許可，在相同商品上使用與蒙牛公司注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，已經(jīng)符合《商標(biāo)法》第五十二條第一款第（一）項規(guī)定的侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為?！渡虡?biāo)法實施條例》第五十條第一款第（一）項規(guī)定，在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的，僅針對于《商標(biāo)法》第五十二條第一款第（五）項“給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的”情形，并且，《商標(biāo)法實施條例》第五十條第一款第（一）項規(guī)定的是作為“商品名稱”或者“商品裝潢”使用。本案中，維某公司在被控侵權(quán)商品上突出使用“酸酸乳”文字是作為商標(biāo)進(jìn)行使用，其識別商品來源的作用相對于“維某”商標(biāo)而言，更容易使相關(guān)公眾僅注意“酸酸乳”標(biāo)識，足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)。維某公司辯稱其在商品上使用了“維某”牌就不會存在混淆、誤認(rèn)的理由不能成立，本院不予支持。
3、關(guān)于惠爾康公司是否構(gòu)成共同侵權(quán)的問題。乳制品屬于人們?nèi)粘ＯM品，關(guān)乎民生?；轄柨倒咀鳛橐患掖笮偷纳婕叭橹破返氖称菲髽I(yè)。對于其接受的委托加工生產(chǎn)行為審查注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)更高。其應(yīng)當(dāng)審查維某公司是否享有“酸酸乳”注冊商標(biāo)權(quán)，被控侵權(quán)產(chǎn)品包裝突出使用“酸酸乳”文字的行為，可能侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)?；轄柨倒疚幢M合理審查義務(wù)，接受維某公司的委托，生產(chǎn)了被控侵權(quán)產(chǎn)品，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)在其責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。二審?fù)徶校轄柨倒咎岢銎渑c維某公司之間的委托加工合同登記的四種包裝樣本均與被控侵權(quán)商品不同，被控侵權(quán)產(chǎn)品不是其生產(chǎn)。本院認(rèn)為，該委托加工合同，未明確約定委托生產(chǎn)的產(chǎn)品品種，而惠爾康公司向一審法院提交的委托加工產(chǎn)品包裝確認(rèn)樣本又均與被控侵權(quán)產(chǎn)品包裝不一樣。本案存在惠爾康公司與維某公司之間的委托加工合同不止一份，或者惠爾康公司實際加工的產(chǎn)品與提交的產(chǎn)品包裝確認(rèn)樣本不一樣的情形?；轄柨倒静荒芴峁┍豢厍謾?quán)產(chǎn)品系他人假冒其名進(jìn)行生產(chǎn)的相關(guān)證據(jù)。且作為住所地在江西省南昌市的維某公司也未提交蒙牛公司在江西省南昌市步步高超市以及其它各大超市公證購買的被控侵權(quán)產(chǎn)品系假冒產(chǎn)品的相關(guān)證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果?；轄柨倒菊J(rèn)為其不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的上訴理由不能成立。
（三）關(guān)于維某公司是否應(yīng)承擔(dān)消除影響的民事責(zé)任問題。
本院認(rèn)為，單從2010年6月24日，江西新聞網(wǎng)刊出標(biāo)題為《上吐下瀉疑因喝了“維某”江西維某乳業(yè)遭投訴》的報道以及中國證券網(wǎng)的轉(zhuǎn)載來看，“酸酸乳”文字只是使用在涉案的幾篇報道內(nèi)，文章內(nèi)容明確是“維某牌酸酸乳”，并未單獨突出使用“酸酸乳”字樣。在上述文章中使用“酸酸乳”文字，的確不會給相關(guān)公眾造成混淆和誤認(rèn)，但本案中，維某公司是將“酸酸乳”突出使用在含乳飲料上，其商品標(biāo)識的使用目的明確，且字體及在整個包裝上所占比例、位置均比“維某”商標(biāo)顯著，該行為容易給相關(guān)公眾造成混淆和誤認(rèn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條第一款規(guī)定，人民法院在審理侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛案件中，依據(jù)民法通則第一百三十四條、商標(biāo)法第五十三條的規(guī)定和案件具體情況，可以判決侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響等民事責(zé)任。維某公司在被控侵權(quán)商品上突出使用“酸酸乳”標(biāo)識的行為，侵害了蒙牛公司“酸酸乳”注冊商標(biāo)專用權(quán)，一審法院據(jù)此判令維某公司承擔(dān)消除影響的民事責(zé)任，并無不當(dāng)。維某公司上訴認(rèn)為其不應(yīng)承擔(dān)消除影響的民事責(zé)任的理由亦不能成立，本院不予支持。
（四）一審酌定的賠償數(shù)額是否合理。
兩上訴人認(rèn)為一審酌定賠償數(shù)額過高的理由有兩點，一是蒙牛公司起訴時主張的是兩種型號的侵權(quán)產(chǎn)品，而蒙牛公司一審當(dāng)庭放棄了一種型號，一審法院在酌定賠償數(shù)額時應(yīng)當(dāng)考慮降低賠償標(biāo)準(zhǔn)；二是委托加工合同沒有明確約定100萬箱產(chǎn)品與本案被控侵權(quán)產(chǎn)品有何關(guān)聯(lián)，且包括被控侵權(quán)產(chǎn)品在內(nèi)，涉及委托生產(chǎn)的產(chǎn)品包裝共有六種，只有其中一種產(chǎn)品存在侵權(quán)，一審法院不應(yīng)依據(jù)委托加工合同總數(shù)酌定賠償數(shù)額。對于第一點理由，蒙牛公司起訴時，提交的侵權(quán)產(chǎn)品確實有兩種型號，由于其中一款被控侵權(quán)產(chǎn)品，即200ml草莓味酸酸乳的生產(chǎn)廠家僅為維某公司，該款侵權(quán)產(chǎn)品的被告所在地及侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售地均不在一審法院的管轄范圍內(nèi)，因此蒙牛公司在一審?fù)彆r撤回了對該款侵權(quán)產(chǎn)品的起訴，但請求賠償?shù)慕痤~并未變更。且這兩款侵權(quán)產(chǎn)品一款是250ml，一款是200ml,250ml的被控侵權(quán)產(chǎn)品銷售價格明顯比200ml被控侵權(quán)產(chǎn)品銷售價格要高。一審法院酌定支持300,000元的損失賠償，已考慮到了被控侵權(quán)產(chǎn)品的種類及蒙牛公司撤回一款被控侵權(quán)產(chǎn)品的事實，一審酌定的賠償數(shù)額并無不當(dāng)；對于第二點理由，如前所述，惠爾康公司和維某公司主張涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品并非委托加工合同項下的產(chǎn)品，或者即使為合同項下的產(chǎn)品，也僅占委托合同約定數(shù)量的六分之一，但惠爾康公司和維某公司均未提交相關(guān)證據(jù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。一審法院在無法查明權(quán)利人損失和侵權(quán)人獲利的情況下，綜合考慮委托加工合同數(shù)量、侵權(quán)時間、商標(biāo)的知名度并結(jié)合乳制品行為的平均利潤率酌定維某公司賠償經(jīng)濟(jì)損失300,000元以及考慮到惠爾康公司的主觀過錯程度在50,000元內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任并無不當(dāng)。
綜上，本院認(rèn)為，上訴人維某公司和上訴人惠爾康公司的上訴理由均不能成立，本院不予支持。一審認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，實體處理適當(dāng)，本案經(jīng)合議庭評議，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

審判長 徐翠
代理審判員 陳輝
代理審判員 童海超

書記員： 毛向榮