上訴人（原審原告）：冀州市銀泰房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司。住所地：河北省冀州市。
法定代表人：陳慶瑞，該公司董事長。
委托代理人：劉蘭玉，河北世紀聯(lián)合律師事務(wù)所律師。
委托代理人：王松，河北世紀聯(lián)合律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）：德州中聯(lián)大壩水泥有限公司。住所地：山東省德州市運河經(jīng)濟開發(fā)區(qū)。
法定代表人：孫建成，該公司董事長。
委托代理人：曹洪崗，該公司副總經(jīng)理。
委托代理人：許良巖，北京市炬原律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審第三人）：冀州市旺達建筑有限公司。
法定代表人：史金豹，該公司董事長。
被上訴人（原審第三人）：衡水市正大建筑有限公司。
法定代表人：常根生，該公司董事長。

上訴人冀州市銀泰房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司（以下簡稱銀泰公司）與上訴人德州中聯(lián)大壩水泥有限公司（以下簡稱中聯(lián)大壩公司）、被上訴人冀州市旺達建筑有限公司（簡稱旺達公司）、被上訴人衡水市正大建筑有限公司（簡稱正大公司）買賣合同糾紛一案，均不服河北省衡水市中級人民法院（2010）衡民一初字第3號民事判決上訴至本院。本院受理后，依法組成由趙國棟任審判長，審判員苑秀霞、代理審判員王洋參加評議的合議庭，由李凱朋任書記員、張?zhí)K擔任法庭記錄，于2016年4月28日公開開庭進行了審理。銀泰公司的委托代理人劉蘭玉、王松，中聯(lián)大壩公司的委托代理人曹洪崗、許良巖到庭參加了訴訟。旺達公司、正大公司經(jīng)本院傳票傳喚無正當理由未到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院查明：自2010年4月至2010年10月期間，銀泰公司委托代理人金國強與中聯(lián)大壩公司業(yè)務(wù)員崔國棟洽談水泥業(yè)務(wù)，由中聯(lián)大壩公司給銀泰公司送水泥用于銀泰公司開發(fā)的冀州市東都華庭住宅小區(qū)的7號、11號、20號高層樓房及5號、8號樓房的建設(shè)。金國強將水泥款打給崔國棟，崔國棟按照金國強的要求為金國強出具了客戶名為冀州旺達建筑公司的收款憑證。銀泰公司認可中聯(lián)大壩公司的水泥每罐都附有合格檢驗書。2010年10月19日，銀泰公司接到項目監(jiān)理單位華庭管理部的通知，通知說：部分項目的混凝土強度達不到設(shè)計要求，要么變更設(shè)計，要么將上述工程全部拆除重建。同時，因同樣的理由銀泰公司收到了冀州質(zhì)量監(jiān)督站發(fā)出的建設(shè)工程質(zhì)量整改通知書，要求銀泰公司整改返工，停止一切后續(xù)施工。
2010年10月21日，雙方因水泥質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，發(fā)生質(zhì)量糾紛的涉案樓房7號、11號、20號是正大公司承建，銀泰公司認可所有建筑材料包括鋼筋、水泥、砂石料等材料由銀泰公司購買和提供，正大公司未提供建筑資格證書，正大公司稱涉案樓房拆除之前的施工日志和相關(guān)資料沒有保存。2010年11月8日銀泰公司的副總金國強與中聯(lián)大壩公司業(yè)務(wù)員崔國棟簽訂了一份工程量核定書，核定書內(nèi)容為：20號樓地下一層、地上一層、二層、三層、四層，7號樓地下一層、地上一層，11號樓地下室防水工程、地上一層，5號樓、8號樓整體工程全部使用大壩水泥。三層以下混凝土強度達標。
2010年11月9日，銀泰公司的委托代理人金國強和中聯(lián)大壩公司的業(yè)務(wù)員崔國棟在銀泰公司的施工現(xiàn)場共同抽取了水泥樣品，到北京市水泥質(zhì)量監(jiān)督檢驗站和國家水泥質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心進行鑒定。該樣品取自中聯(lián)大壩公司于2010年10月20日供給銀泰公司的最后一罐水泥，水泥的生產(chǎn)日期為2010年10月18日，水泥在密封保存完好的情況下保質(zhì)期是60天。國家水泥質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心于2010年12月14日出具了水泥合格的檢驗報告，北京市水泥質(zhì)量監(jiān)督檢驗站于2010年12月30日出具了水泥28天抗折強度合格，三天抗折強度、抗壓強度、28天抗壓強度不符合標準要求的檢驗報告，兩個部門的鑒定費用均由崔國棟交納。冀州恒信測試報告、鑫泰檢驗報告、山東檢驗報告均系銀泰公司單方送檢，送檢結(jié)論為涉案水泥不合格。
2011年8月15日，經(jīng)法院委托山西嘉豪司法鑒定中心就河北省冀州市東都華庭住宅小區(qū)7號、11號、12號、20號住宅樓水泥用量及7號、11號、20號住宅樓工程造價進行鑒定，結(jié)論為：河北省冀州市東都華庭住宅小區(qū)7號、11號、12號、20號住宅樓水泥用量為1781.1832噸；7號、11號、20號住宅樓工程造價為8078254.77元。雙方當事人各預(yù)交鑒定費10萬元。
原審法院認為：關(guān)于本案案由如何確定的問題。本案銀泰公司訴稱中聯(lián)大壩公司出售的水泥不合格導致其所蓋樓房拆除，應(yīng)屬產(chǎn)品質(zhì)量違約糾紛，根據(jù)最高人民法院《民事案件案由的規(guī)定》，應(yīng)屬合同糾紛項下的買賣合同糾紛。
關(guān)于本案銀泰公司是否具有訴訟主體資格的問題。雙方均認可銀泰公司使用了由中聯(lián)大壩公司生產(chǎn)的水泥，在發(fā)生水泥質(zhì)量問題糾紛后，均由銀泰公司出面與被告進行協(xié)商、鑒定。旺達公司作為施工方，也認可施工材料均為開發(fā)商即銀泰公司提供，因此可以認定銀泰公司是本案水泥買賣合同的實際買受人。中聯(lián)大壩公司僅以購買水泥發(fā)票上的名稱是旺達公司為由，認為銀泰公司不是本案買賣合同中的當事人，理由不能成立，故銀泰公司為本案原告適格。
關(guān)于涉案水泥質(zhì)量是否存在缺陷的問題。2010年10月21日，雙方因水泥質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，銀泰公司認為被告水泥質(zhì)量不合格導致混凝土強度不達標，通知中聯(lián)大壩公司解決糾紛，但中聯(lián)大壩公司取走水泥樣品后始終未將水泥合格的報告交給銀泰公司。后雙方取走最后一罐水泥樣品，到北京和國家檢驗中心進行檢驗，北京檢驗報告為不合格，國家檢驗報告為合格。兩個檢驗中心都是有資質(zhì)的機構(gòu)，作出的結(jié)論都是平等的，國家檢驗報告中28天的抗壓強度為48.8，而被告出廠水泥隨車檢驗單上標注的28天的抗壓強度為47.0，水泥的抗壓強度隨時間的推移會減弱，2個多月后作出的國檢報告中顯示的28天抗壓強度反而增強了，因此，國家檢驗報告中的數(shù)值不符合常理。銀泰公司委托作出的三份報告及北京檢驗報告中抗壓強度不合格的數(shù)據(jù)是比較接近的，結(jié)合中聯(lián)大壩公司始終未提交發(fā)生糾紛后自己所作的水泥質(zhì)量合格的證據(jù)，可以推斷中聯(lián)大壩公司的水泥質(zhì)量存在缺陷。
關(guān)于涉案樓房是否拆除的問題。關(guān)于涉案樓房7#、11#、20#住宅樓，銀泰公司提供了華庭監(jiān)理部和冀州監(jiān)督站的證明各一份、六張照片及韓來峰的證言，中聯(lián)大壩公司雖有異議，其既不申請出證單位負責人出庭，也并未提供相反證據(jù)予以反駁，結(jié)合銀泰公司與中聯(lián)大壩公司業(yè)務(wù)員崔國棟曾簽訂拆除工程量核定書的事實，應(yīng)認定涉案樓房7#、11#、20#住宅樓施工不合格部分已按照冀州監(jiān)督站的整改通知進行了拆除。
關(guān)于銀泰公司損失如何確定的問題。銀泰公司在起訴時稱因水泥不合格給銀泰公司造成損失6375435元，中聯(lián)大壩公司不予認可。本案發(fā)還重審前原一審合議庭委托鑒定后，鑒定部門認為河北省冀州市東都華庭住宅小區(qū)7#、11#、20#住宅樓工程造價為8078254.77元，銀泰公司始終未提供涉案樓房的施工日志和實際支出憑證。鑒定部門確定的損失是依據(jù)2008年版《河北省建筑、安裝、市政、裝飾裝修工程費用標準》、《河北省建筑工程消耗量定額》、《河北省安裝工程消耗量定額》、《河北省安裝工程消耗量定額》，2009年版《河北省房屋修繕工程消耗量定額（土建分冊）》，2010年版《河北省建筑安裝工程節(jié)能項目消耗量》，河北省衡水市2010年7-8月份造價信息，東都華庭住宅小區(qū)7#、11#、20#而作出的，其損失雖高于銀泰公司訴稱的損失，但最終是一種理論上的損失，應(yīng)認定銀泰公司訴稱的損失6375435元較為公平。
關(guān)于本案民事責任應(yīng)如何承擔的問題?！吨腥A人民共和國合同法》第一百五十五條規(guī)定：出賣人交付的標的物不符合質(zhì)量要求的，買受人可以依照本法第一百一十一條的規(guī)定要求承擔違約責任?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責任法》第六條、第十五條規(guī)定：行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任，并賠償損失。中聯(lián)大壩公司提供的水泥不合格給銀泰公司造成的損失應(yīng)承擔賠償責任?！吨腥A人民共和國合同法》第一百五十七條規(guī)定：買受人收到標的物時應(yīng)當在約定的檢驗期間內(nèi)檢驗。沒有約定檢驗期間的，應(yīng)當及時檢驗?！吨腥A人民共和國建筑法》第五十九條規(guī)定：建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計要求、施工技術(shù)標準和合同的約定，對建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備進行檢驗，不合格的不得使用?，F(xiàn)施工人第三人正大公司稱“原告提供的水泥第一批是8月底來的，來后做了試驗，也用這批水泥做了混凝土的配比，實驗合格后就一直施工”。但銀泰公司和第三人正大公司未提供進行檢驗的相關(guān)證據(jù)?，F(xiàn)銀泰公司開發(fā)的樓房因質(zhì)量不合格而被迫拆除，銀泰公司要求中聯(lián)大壩公司承擔全部損失不予支持?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責任法》第二十六條規(guī)定：被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責任。慮及混凝土不合格可能有多種原因造成，本院酌定被告賠償原告6375435元損失的30%計1912631元較為合理。綜上所述，原審法院依據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十一條、第一百一十一條、第一百五十五條、第一百五十七條，《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第六條、第十五條、第二十六條，《中華人民共和國建筑法》第五十九條之規(guī)定，判決：德州中聯(lián)大壩水泥有限公司自判決生效后十日內(nèi)賠償冀州市銀泰房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司經(jīng)濟損失1912631元。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本案訴訟費3萬元、鑒定費20萬元共計23萬元，由原告冀州市銀泰房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司負擔161000元，被告德州中聯(lián)大壩水泥有限公司負擔69000元。
本院經(jīng)審理查明：原審查明事實無誤，本院予以確認。

本院認為：本案的爭議焦點為：1、涉案水泥是否為中聯(lián)大壩公司生產(chǎn)并為不合格產(chǎn)品；2、銀泰公司的損失是否實際發(fā)生；3、銀泰公司的損失數(shù)額；4、原判按比例分擔損失是否符合法律規(guī)定；5、原審法院未追加監(jiān)理部門及判決正大公司、旺達公司承擔責任是否程序錯誤。
首先，關(guān)于涉案水泥是否為中聯(lián)大壩公司所生產(chǎn)，本院認為，雖然銀泰公司和中聯(lián)大壩公司沒有直接的買賣合同關(guān)系，但與中聯(lián)大壩公司存在買賣合同關(guān)系的旺達公司出具證明，證明其購買的水泥用于了銀泰公司的建設(shè)工程之上，在發(fā)生建筑質(zhì)量問題后，銀泰公司通知中聯(lián)大壩公司確認其水泥存在質(zhì)量問題，并就水泥質(zhì)量問題共同委托有關(guān)質(zhì)檢部門進行鑒定，期間，中聯(lián)大壩公司并未提出該水泥并非其所生產(chǎn)。盡管銀泰公司還與其他單位簽訂有購買水泥的合同并使用了其他單位的水泥，但沒有中聯(lián)大壩公司的水泥是不可能完成銀泰公司所建設(shè)的房屋的工程量的。因此，應(yīng)當確認銀泰公司在涉案工程上所使用的水泥中，有中聯(lián)大壩公司生產(chǎn)的水泥。
關(guān)于水泥質(zhì)量問題。本案中，北京市水泥質(zhì)量監(jiān)督檢驗站（簡稱北京檢驗站）和國家水泥質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心（簡稱國家質(zhì)檢中心）為銀泰公司與中聯(lián)大壩公司共同委托、送檢的機構(gòu)，兩檢驗機構(gòu)均具有相應(yīng)檢驗資格，其檢驗結(jié)果應(yīng)作為認定水泥質(zhì)量是否合格的依據(jù)。北京檢驗站檢驗結(jié)果為水泥質(zhì)量不合格，國家質(zhì)檢中心為水泥質(zhì)量合格。但因國家質(zhì)檢中心所出具的兩份檢驗報告上出現(xiàn)審核人不一致的情形，在對同一檢測項目、同一簽發(fā)日期、同一檢測報告上審核人不一致，應(yīng)該視為該檢測報告報告存在程序上的瑕疵，該檢測報告的真實性值得懷疑。北京檢驗站出具的檢驗報告，銀泰公司與中聯(lián)大壩公司對檢驗程序等方面均無異議，其真實性，客觀性應(yīng)予認定，可以作為認定涉案水泥質(zhì)量的依據(jù)。結(jié)合銀泰公司委托冀州市恒信建設(shè)工程檢測有限公司、鑫泰建材有限公司實驗室和山東建筑工程質(zhì)量監(jiān)督檢驗測試中心進行鑒定的結(jié)果亦均為水泥質(zhì)量不合格，應(yīng)當確認原審法院關(guān)于涉案水泥質(zhì)量不合格的事實認定正確。
對于中聯(lián)大壩公司主張同一批次的水泥所建房屋中僅有部分混凝土不達標，不排除施工中的配比等其他因素導致不合格的上訴理由，中聯(lián)大壩公司的該主張僅為主觀推斷，沒有證據(jù)支持。即使施工過程中存在材料配比等操作不當之處，也不能改變中聯(lián)大壩公司所生產(chǎn)的水泥質(zhì)量不合格的事實。綜上，中聯(lián)大壩公司該方面的上訴理由不能成立，本院不予支持。
其次，關(guān)于銀泰公司的損失是否實際發(fā)生，本院認為，銀泰公司提交的監(jiān)理通知、冀州市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站向銀泰公司發(fā)出的整改通知均屬于與銀泰公司無利害關(guān)系的公文書證，該證據(jù)可以認定銀泰公司已經(jīng)對涉案工程予以施建，而中聯(lián)大壩公司工作人員崔國棟與銀泰公司簽訂的《工程量核定書》、冀州市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站開具的銀泰公司已全部拆除涉案不合格工程的《證明》，以及銀泰公司提供的建筑拆除后的照片，則可以認定銀泰公司的損失已發(fā)生具有高度蓋然性，基于以上事實和證據(jù)，應(yīng)當認定建筑物已經(jīng)部分拆除的事實存在。
第三，關(guān)于銀泰公司的損失數(shù)額，本院認為，銀泰公司在起訴時主張損失為6375435元，在原審法院對銀泰公司的損失委托山西嘉豪司法鑒定中心鑒定結(jié)果為8078254.77元后，銀泰公司并未提供證據(jù)證明增加部分的損失存在，應(yīng)當視為銀泰公司的實際損失只有6375435元，而不是鑒定結(jié)論認定的8078254.77元。銀泰公司增加、變更訴訟請求沒有事實依據(jù)，原審法院以銀泰公司最初起訴的損失數(shù)額認定其實際損失并無不當，故本院對銀泰公司該方面的上訴請求不予支持。
第四，關(guān)于原判按比例分擔損失是否符合法律規(guī)定的問題，本院認為，銀泰公司作為買受人，沒有履行其負有的及時檢驗義務(wù)；旺達公司與正大公司作為施工方，沒有履行其對建筑材料進行檢驗后使用的檢驗義務(wù)；監(jiān)理單位作為工程質(zhì)量的監(jiān)督者，沒有及時發(fā)現(xiàn)問題減少損失。由此，銀泰公司、旺達公司與正大公司和監(jiān)理單位對銀泰公司損失的發(fā)生均有過錯，不應(yīng)由中聯(lián)大壩公司承擔全部責任。原審法院根據(jù)過錯責任原則判決中聯(lián)大壩公司對銀泰公司的全部損失只承擔次要責任并按30%的比例賠償并無不妥，本院予以維持。
最后，原審法院未追加監(jiān)理部門及判決正大公司、旺達公司承擔責任是否程序錯誤的問題，本院認為，監(jiān)理單位不參加訴訟不影響本案的審理，對是否應(yīng)當追加監(jiān)理單位承擔責任是銀泰公司的訴訟權(quán)利，未追加監(jiān)理單位參加訴訟并判決其承擔民事責任，沒有加重中聯(lián)大壩公司的民事責任，也不存在其他損害中聯(lián)大壩公司利益的情形。原判未依據(jù)過錯責任判決旺達公司及正大公司承擔責任亦未損害中聯(lián)大壩公司的合法權(quán)益。中聯(lián)大壩公司的該項上訴理由不成立，本院不予支持。
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百二十二條“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任”，在買賣合同法律關(guān)系中發(fā)生違約責任與侵權(quán)責任競合時，守約方或受損害方的當事人可以選擇法律的適用。原審判決基于當事人的請求并適用《侵權(quán)責任法》符合法律規(guī)定，與本案所確定的買賣合同糾紛案由并不沖突。綜上，中聯(lián)大壩公司和銀泰公司的上訴理由均不能成立，均應(yīng)予以駁回；原審法院認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費3萬元由中聯(lián)大壩公司承擔21000元，銀泰公司承擔9000元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　趙國棟 審　判　員　　苑秀霞 代理審判員　　王　洋

書記員：李凱朋