1.《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)》
四十二、將刑法第三百五十八條修改為：“組織、強(qiáng)迫他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。
“組織、強(qiáng)迫未成年人賣淫的，依照前款的規(guī)定從重處罰。
“犯前兩款罪，并有殺害、傷害、強(qiáng)奸、綁架等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。
“為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”
2.《公安部關(guān)于對(duì)同性之間以錢財(cái)為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》
廣西壯族自治區(qū)公安廳：
你廳《關(guān)于對(duì)以金錢為媒介的同性之間的性行為如何定性的請(qǐng)示》（桂公傳發(fā)〔2001〕35號(hào)）收悉?，F(xiàn)批復(fù)如下：
根據(jù)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》和全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》的規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)依法處理。
自本批復(fù)下發(fā)之日起，《公安部關(guān)于對(duì)以營(yíng)利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問題的批復(fù)》（公復(fù)字〔1995〕6號(hào)）同時(shí)廢止。
3.《國(guó)務(wù)院法制辦公室對(duì)浙江省人民政府法制辦公室的復(fù)函》
國(guó)務(wù)院法制辦公室對(duì)浙江省人民政府法制辦公室《關(guān)于轉(zhuǎn)送審查處理公安部公復(fù)字[2001]4號(hào)批復(fù)的請(qǐng)示》的復(fù)函（ 2003年5月22日中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院法制辦公室文件國(guó)法函〔2003〕155號(hào)公布 自公布之日起施行）
浙江省人民政府法制辦公室：
你辦《關(guān)于轉(zhuǎn)送審查處理公安部公復(fù)字[2001]4號(hào)批復(fù)的請(qǐng)示》（浙府法[2003]5號(hào)）收悉。我們征求了全國(guó)人大常委會(huì)法工委意見，他們認(rèn)為，公安部對(duì)賣淫嫖娼的含義進(jìn)行解釋符合法律規(guī)定的權(quán)限，公安部公復(fù)字[2001]4號(hào)批復(fù)的內(nèi)容與法律的規(guī)定是一致的，賣淫嫖娼是指通過金錢交易一方向另一方提供性服務(wù)，以滿足對(duì)方性欲的行為，至于具體性行為采用什么方式，不影響對(duì)賣淫嫖娼行為的認(rèn)定。據(jù)此，公安部公復(fù)字[2001]4號(hào)批復(fù)的規(guī)定是合法的。
相關(guān)案例：
1.組織男性從事同性性交易行為構(gòu)成組織賣淫罪——李寧組織賣淫案
本案要旨：組織賣淫罪包括組織同性賣淫的行為。犯罪人以營(yíng)利為目的，通過招募手段控制多人從事同性賣淫活動(dòng)，構(gòu)成組織賣淫罪。
案號(hào)：（2004）寧刑終第122號(hào)
審理法院：江蘇省南京市中級(jí)人民法院
來(lái)源：《中國(guó)審判案例要覽(2006年刑事審判案例卷)》
2.組織同性之間賣淫的行為應(yīng)以組織賣淫罪論處——王志明組織賣淫案
本案要旨：賣淫的主體不限于女性，也包含男性。男性之間賣淫應(yīng)該包含在《刑法》所規(guī)定的“賣淫”概念當(dāng)中。以營(yíng)利為目的招募、容留并控制他人從事同性賣淫活動(dòng)的，應(yīng)以組織賣淫罪論處。
案號(hào)：（2003）長(zhǎng)刑初字第264號(hào)
審理法院：上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院
來(lái)源：《《中國(guó)審判案例要覽(2006年刑事審判案例卷)》
權(quán)威觀點(diǎn)：
1.“賣淫”包括以營(yíng)利為目的，與不特定同性從事性交易的行為
我們認(rèn)為，“賣淫”，就其常態(tài)而言，雖是指女性以營(yíng)利為目的，與不特定男性從事性交易的行為；但隨著立法的變遷，對(duì)男性以營(yíng)利為目的，與不特定女性從事性交易的行為，也應(yīng)認(rèn)定為“賣淫”；而隨著時(shí)代的發(fā)展、社會(huì)生活狀況的變化，“賣淫”的外延還可以、也應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)大，亦即還應(yīng)當(dāng)包括以營(yíng)利為目的，與不特定同性從事性交易的行為（為論述方便，以下簡(jiǎn)稱此種賣淫行為為“同性賣淫”）。對(duì)“賣淫”作如上界定，并不違背刑法解釋原理和罪刑法定原則，相反，是刑法立法精神的當(dāng)然要求，主要理由是：
（一）如上所述，至今，刑法本身及相關(guān)立法、司法解釋均未曾對(duì)刑法中“賣淫”一詞的內(nèi)涵作出過明確界定，均未曾明確限定“賣淫”僅限于異性之間的性交易行為。鑒于此，認(rèn)為“賣淫”也包括同性賣淫，并不與現(xiàn)行立法和有效刑法解釋相抵觸；或者說(shuō)，至少在形式上并不違背罪刑法定原則。
（二）由于種種原因，辭典，尤其是非專業(yè)性辭典對(duì)某一刑法用語(yǔ)的解釋，往往與我們對(duì)該刑法用語(yǔ)所作的規(guī)范解釋不盡一致，有的甚至與刑法本身規(guī)定相沖突。
（三）我們認(rèn)為，《刑法》所規(guī)定的“賣淫”的本質(zhì)特征在于，其是以營(yíng)利為目的，向不特定的人出賣肉體的行為。至于行為人的性別是男是女，以及其對(duì)象是異性還是同性，均不是判斷、決定行為人的行為是否構(gòu)成“賣淫”所要考察的因素。
（四）根據(jù)刑法解釋原理，對(duì)刑法用語(yǔ)，應(yīng)當(dāng)適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，結(jié)合現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境，作出符合同時(shí)代一般社會(huì)觀念和刑法精神的解釋。這并不違背罪刑法定原則，相反是貫徹罪刑法定原則的當(dāng)然要求。
（摘自《刑事審判參考》2004年第3集（總第38集），最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編，法律出版社2004年出版）
2.組織賣淫罪的犯罪對(duì)象應(yīng)包括男性
組織賣淫罪的犯罪對(duì)象是“他人”，這甩所說(shuō)的“他人”不是指一個(gè)人，而是指多人。根據(jù)我國(guó)有關(guān)法律的規(guī)定，“他人”主要指婦女，但同時(shí)還包括男性。有人認(rèn)為組織他人賣淫罪的犯罪對(duì)象不包括男性，這顯然不符合立法原意，而且在實(shí)踐中一些地方已出現(xiàn)了一些男子賣淫的現(xiàn)象，國(guó)外多數(shù)立法也不排斥男性可以成為賣淫者。
（摘編自《刑法[分則]及配套規(guī)定新釋新解（下）》，張軍著，人民法院出版社2013年出版）
3.運(yùn)用目的解釋方法，可認(rèn)定組織賣淫罪包括組織同性賣淫的行為
對(duì)于“賣淫”的定義，如果僅用文義解釋方法，那么其結(jié)論將會(huì)有多種，包括“婦女出賣肉體”、“異性間性與金錢或財(cái)物的交易”乃至“同性或異性間性與金錢或財(cái)物的交易”等等。在這種情況下，勢(shì)必需要進(jìn)行論理解釋。而由于每一個(gè)法條都有其立法目的，且每一個(gè)刑法條款均有欲加保護(hù)的法益，所以通過對(duì)刑法規(guī)范目的的確定，應(yīng)當(dāng)可以探求法律條文的正確意義。因此，目的解釋在刑法論理解釋中占有重要地位。當(dāng)然，許多情況下難以確定的是分則中具體條文的目的或存有爭(zhēng)議。沒有爭(zhēng)議的是，我國(guó)刑法規(guī)定組織賣淫罪是為了保護(hù)正常的社會(huì)治安管理秩序和良好的社會(huì)風(fēng)尚。“同性間性與金錢或財(cái)物的交易”與“婦女出賣肉體”、“異性間性與金錢或財(cái)物的交易”一樣，都是為了獲得金錢或財(cái)物而出賣肉體，都是毒害社會(huì)風(fēng)氣、敗壞社會(huì)風(fēng)尚的行為，都有傳播性病的可能，因而與后兩者相比并沒有本質(zhì)的區(qū)別，而組織他們進(jìn)行性與金錢交換的行為都一樣嚴(yán)重妨害了正常的社會(huì)治安管理秩序和良好的社會(huì)風(fēng)尚，同樣具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)受到刑罰的處罰，因此通過探求刑法條文的立法目的，運(yùn)用目的解釋方法，將“同性間性與金錢或財(cái)物交易”擴(kuò)張解釋為“賣淫”，從而使組織同性賣淫行為符合組織賣淫罪的客觀行為要件，并按照該罪定罪處罰，無(wú)疑有利于保護(hù)正常的社會(huì)治安管理秩序和良好的社會(huì)風(fēng)尚，符合該罪的條文真義和正義觀念，有利于實(shí)現(xiàn)其立法目的。
（摘自廖萬(wàn)里《同性賣淫是“賣淫”嗎——試析“李某組織同性賣淫案”中擴(kuò)張解釋方法的運(yùn)用》，《人民法院報(bào)》2005-11-21）
4.組織同性賣淫可成立組織賣淫罪
賣淫之“淫”不只囿于男女性交，還應(yīng)包括同性的帶有生殖器官接觸內(nèi)容（一方或雙方）的其他淫亂行為。因此，組織同性賣淫也可構(gòu)成組織賣淫罪。
（摘編自《刑法罪名精釋（下）》，周道鸞著，人民法院出版社2013年出版）
手淫、口淫行為應(yīng)該定性為刑法中的“賣淫”行為
來(lái)源：法制博客、為你辯護(hù)網(wǎng)
“賣淫”，就其常態(tài)而言，雖是指女性以營(yíng)利為目的，從事性交易的行為，隨著時(shí)代的發(fā)展、社會(huì)生活狀況的變化，賣淫中的“性交易”的外延還可以、也應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)大，亦即還應(yīng)當(dāng)包括以營(yíng)利為目的，“一方向另一方提供性服務(wù),以滿足對(duì)方性欲的行為性行為”的行為。對(duì)“賣淫”作如上界定，并不違背刑法解釋原理和罪刑法定原則，相反，是刑法立法精神的當(dāng)然要求，主要理由：
一、刑法中容留賣淫、組織賣淫等均屬于空白罪狀，應(yīng)由治安法規(guī)界定其定義
按照刑法原則，刑法第三百五十八條、第三百五十九條屬于空白罪狀?？瞻鬃餇畹囊季褪窃诖_定某一犯罪構(gòu)成的特征時(shí)，需要參照其他法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定?？瞻鬃餇钅塥?dú)立成為罪狀的屬類的最根本理由在于刑法條文中規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成的行為要件的確定必須參照其他有關(guān)規(guī)范或制度，而不能在刑法條文本身中得到確定。例如，刑法第133條規(guī)定“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的”，構(gòu)成交通肇事罪。但是，該條并未具體寫明什么樣的行為是交通肇事。對(duì)此，只能根據(jù)其行為違反了哪項(xiàng)交通運(yùn)輸法規(guī)來(lái)確定。不了解交通運(yùn)輸法規(guī)，就不可能確定某人的行為是否屬于交通肇事行為。再如刑法第151條至第153條關(guān)于各種走私犯罪的規(guī)定，也屬于空白罪狀。因?yàn)椋@些規(guī)定也符合空白罪狀的本質(zhì)特征。實(shí)際上，一切走私都必然是違反海關(guān)法規(guī)的，而且要界定什么行為是走私，也只能以海關(guān)法為依據(jù)來(lái)確定。
刑法第三百五十八條、第三百五十九條只規(guī)定了組織賣淫、強(qiáng)迫賣淫、引誘、容留、介紹賣淫要如何追究刑事責(zé)任，但是并未界定何為賣淫，其原因就是“賣淫”不是犯罪，因此賣淫行為如何界定不是刑法本身的功能，而是治安法規(guī)予以調(diào)整和規(guī)制的內(nèi)容。這就如同在刑法中，非法持有槍支罪中的槍支如何理解需要到《槍支管理法》中尋找答案，侵犯著作權(quán)罪中著作權(quán)的含義需要到《著作權(quán)法》中去追根溯源，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪中瀕危野生動(dòng)物的范圍要看行政法規(guī)一個(gè)道理，空白罪狀的設(shè)置決定了不可能由刑法來(lái)解釋“賣淫”應(yīng)該如何理解。容留、引誘他人賣淫、組織賣淫等等行為，之所以被刑法所規(guī)制，其原因就是有組織的違反治安管理活動(dòng)危害性較大，需要以更加嚴(yán)厲的行為予以懲治，但這并不能改變賣淫行為屬于治安法規(guī)調(diào)整范圍的本質(zhì)屬性。因此，容留賣淫、組織賣淫等空白罪狀在確定賣淫的特征時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照治安法規(guī)的規(guī)定。
二、現(xiàn)行的治安管理法規(guī)中，對(duì)“賣淫”一詞有明確的界定
公安部在2001年對(duì)廣西壯族自治區(qū)公安廳的批復(fù)中，明確“不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為”。在2003年浙江省法制辦又向國(guó)務(wù)院法制辦就公安部批復(fù)的合法性進(jìn)一步請(qǐng)示，國(guó)務(wù)院法制辦公室《對(duì)浙江省人民政府法制辦公室〈關(guān)于轉(zhuǎn)送審查處理公安部公復(fù)字[2001]4號(hào)批復(fù)的請(qǐng)示〉的復(fù)函》(國(guó)法函[2003]155號(hào))中,對(duì)賣淫嫖娼的含義進(jìn)行了解釋,“賣淫嫖娼是指通過金錢交易一方向另一方提供性服務(wù),以滿足對(duì)方性欲的行為,至于具體性行為采用什么方式,不影響對(duì)賣淫嫖娼行為的認(rèn)定。”該復(fù)函征求了全國(guó)人大常委會(huì)法工委意見, 全國(guó)人大常委會(huì)法工委認(rèn)為“公安部對(duì)賣淫嫖娼的含義進(jìn)行解釋符合法律規(guī)定的權(quán)限,公安部公復(fù)字[2001] 4號(hào)批復(fù)的內(nèi)容與法律的規(guī)定是一致的”。 所以,這“兩個(gè)行政解釋性文件”可以作為認(rèn)定“容留賣淫罪”的依據(jù)。
需要強(qiáng)調(diào)的是，在2003年江蘇省南京市第一次遇到同性賣淫案（李寧組織賣淫案）時(shí)，也是由于《刑法》對(duì)賣淫沒有明文規(guī)定。為了確定此案的定性，江蘇省高級(jí)人民法院向最高人民法院請(qǐng)示。最高人民法院接到請(qǐng)示后，又向全國(guó)人大法工委作了匯報(bào)。2003年10月下旬，全國(guó)人大常委會(huì)法工委對(duì)此案作出口頭答復(fù)：可以參照《刑法》第三百八十五條第一款第一項(xiàng)進(jìn)行定罪量刑，該案的法律適用問題才得以解決。
由此可以看出，全國(guó)人大常委會(huì)法工委2003年先后向最高人民法院、國(guó)務(wù)院法制辦做過答復(fù)，其對(duì)于“賣淫”一詞如何理解的觀點(diǎn)是穩(wěn)定、統(tǒng)一的，因此應(yīng)該“賣淫“一詞應(yīng)該按照全國(guó)人大法工委的理解，將“口淫、手淫、雞奸等行為”都視為“賣淫”行為。
同時(shí)，由國(guó)務(wù)院法制辦的復(fù)函也可以看出全國(guó)人大常委會(huì)法工委也認(rèn)為“公安部對(duì)賣淫嫖娼的含義進(jìn)行解釋符合法律規(guī)定的權(quán)限”，原因就是賣淫行為如何定義屬于治安管理的范疇，應(yīng)該由公安部門進(jìn)行解釋，而非“兩高”等司法機(jī)關(guān)。
三、將“賣淫”解釋為包含“手淫”符合刑法的解釋原則
據(jù)文義解釋來(lái)看，所謂賣淫，是指“為獲取物質(zhì)報(bào)酬（金錢、禮物等），以交換的方式有代價(jià)的或有接受代價(jià)之約的與不固定的對(duì)象發(fā)生的性行為”。這一定義中，關(guān)鍵詞是“性行為”，而性行為是旨在滿足性欲和獲得性快感而出現(xiàn)的動(dòng)作和活動(dòng)，但不僅僅是性器官的結(jié)合。在治安管理法規(guī)中已經(jīng)對(duì)賣淫行為作了明確的解釋情況下，從體系解釋的角度來(lái)看，治安管理法規(guī)中“賣淫”的范圍與刑法中“賣淫”的范圍應(yīng)該做同一解釋，否則就會(huì)違背法的安定性。
另外，從當(dāng)前的立法語(yǔ)境考察，取締賣淫無(wú)非就是保護(hù)社會(huì)的善良風(fēng)俗，只要是物質(zhì)交換為目的與不特定異性之間發(fā)生口淫還是手淫，都不符合善良風(fēng)俗。何況，賣淫行為是個(gè)服務(wù)行為，不管是口淫、手淫還是性器官的接觸，無(wú)非就是性服務(wù)行為的一種方式而已。所以，將手淫服務(wù)排除在賣淫行為之外，不符合立法目的。
四、將手淫、口淫排除在賣淫之列實(shí)際上就是排除了同性賣淫行為
現(xiàn)行的刑事法規(guī)未曾明確“賣淫”僅限于異性之間的性器官接觸的性行為。鑒此，認(rèn)為“賣淫”也包括“手淫”，并不與現(xiàn)行立法和有效刑法解釋相抵觸；或者說(shuō)，至少在形式上并不違背罪刑法定原則。
現(xiàn)在司法實(shí)踐中已經(jīng)承認(rèn)容留、組織同性賣淫可以成立容留賣淫或者組織賣淫罪。但是同性之間的“賣淫”也不是傳統(tǒng)意義的雙方的性器官接觸，也是一方用性器官，另一方采用非性器官接觸(如肛交、手淫等方式)的方式進(jìn)行賣淫活動(dòng)，甚至在女性同性賣淫中只可能采用手淫、口淫等方式賣淫，而不可能采用其他方式。如果同性之間采用非性器官方式可以入罪，異性之間采用非性器官接觸方式入罪則不應(yīng)該有法律上的障礙，否則，就直接排斥了女性或者男性之間同性賣淫的存在，與現(xiàn)行司法實(shí)務(wù)相互矛盾。
五、在司法實(shí)務(wù)中全國(guó)各地法院都有將容留手淫認(rèn)定為容留賣淫的先例
上海市檢察院在 2003年10月23日對(duì)上海市寶山區(qū)人民檢察院的答復(fù)中就明確：“賣淫嫖娼是指不特定男女之間以金錢為媒介發(fā)生的不正當(dāng)?shù)男孕袨?一般表現(xiàn)為賣淫婦女與嫖客之間通過相互勾引、結(jié)識(shí)、講價(jià)、支付、發(fā)生手淫、口淫、性交以及與此有關(guān)的行為。只要是一方為獲得金錢或者其他物質(zhì)報(bào)酬而提供性服務(wù)，另一方為獲得性快感而購(gòu)買這種服務(wù)，不論其服務(wù)的具體內(nèi)容和表現(xiàn)如何，都是賣淫嫖娼。滬檢發(fā)[2000]122號(hào)《關(guān)于本市辦理部分刑事犯罪案件標(biāo)準(zhǔn)的意見（試行》第71條是就賣淫、嫖娼行為的本質(zhì)特征作出規(guī)定，所列舉的“性交、口交、肛交”等行為的具體形態(tài)，是對(duì)性行為特征的說(shuō)明，而不是對(duì)性行為外延的限制。本案當(dāng)事人以非法獲利為目的，容留異性之間以金錢收付為媒介而進(jìn)行手淫的不正當(dāng)性行為，符合《中華人民共和國(guó)刑法》第三百五十九條規(guī)定的容留賣淫罪的行為特征。”此后，上海市司法機(jī)關(guān)對(duì)于容留手淫一直是按照容留賣淫罪處理的，而此后在2004年福建省福清市等地也先后對(duì)此類行為如罪判刑，尤其值得注意的是，盡管在2008年廣東省東莞市中院兩名作者曾在《人民司法》上發(fā)表《提供手淫“服務(wù)”不構(gòu)成介紹、容留賣淫罪》，提出在法無(wú)明文規(guī)定的情況下，為獲取金錢等利益而提供手淫服務(wù)的行為不屬于刑法上的賣淫行為，不構(gòu)成介紹、容留賣淫罪。但在2011年5月，廣東省江門市中級(jí)法院二審維持了轄區(qū)內(nèi)鶴山市法院判決的容留手淫構(gòu)成容留賣淫的案件。由此，可以看出各地司法機(jī)關(guān)對(duì)于容留手淫認(rèn)定為容留賣淫都有判決的先例可循。
但是，論證了容留手淫、口淫行為可以入罪并非是要將所有的此類行為入罪處理。《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第六十七條明確規(guī)定了“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款”。由此可以看出，引誘、容留、介紹他人賣淫的即使是行政處罰都有兩檔處罰情節(jié)。因此，司法實(shí)務(wù)部門應(yīng)處理好刑事法律和行政法規(guī)的銜接，對(duì)于普通的容留手淫、口淫的賣淫行為只能治安處罰，只能對(duì)一些主觀惡性較大（如有行政處罰劣跡等屢教不改情節(jié)）、社會(huì)危害性大（規(guī)模大、容留人員多——現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常有組織幾十人進(jìn)行手淫、口淫的浴場(chǎng)，只是因?yàn)檎J(rèn)定組織賣淫的證據(jù)不足而就低將老板認(rèn)定為容留）等嚴(yán)重情節(jié)的容留手淫、口淫行為追究刑事責(zé)任。
文章來(lái)源：刑事辯護(hù)律師
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