審判長、人民陪審員：
湖北三鼎律師事務(wù)所接受被告人陳某某親屬委托并經(jīng)被告人同意，指派本所伍發(fā)財(cái)律師作為其辯護(hù)人，本辯護(hù)人在充分會(huì)見當(dāng)事人并閱卷的基礎(chǔ)上，結(jié)合今天的庭審調(diào)查，根據(jù)案件事實(shí)及法律規(guī)定，為被告人陳某某作罪輕辯護(hù)，希望法庭給予采納。
一、本辯護(hù)人對(duì)被告人陳某某的基本販毒事實(shí)沒有異議，但對(duì)認(rèn)定的毒品數(shù)量部分有異議
根據(jù)起訴書第10、11、12、14筆顯示，被告人陳某某曾先后四次販賣毒品麻果共計(jì)134000顆，但根據(jù)被告人陳某某2013年11月15日訊問筆錄第11頁顯示，2013年6月上旬，即起訴書第14筆，被告人陳某某交給章某某的4000顆麻古是霉變的、摻假的毒品，即使這4000顆麻古是真毒品，被告人陳某某以5000元購買4000顆“麻果”，平均每顆僅僅一塊錢，可見其純度和含量及其低，社會(huì)危害性也極小。因此，對(duì)于該4000顆“麻果”應(yīng)根據(jù)最高院的司法解釋規(guī)定，以詐騙罪或販賣毒品罪(未遂)處理。而且，對(duì)于起訴書第14筆毒品的性質(zhì)，公訴機(jī)關(guān)也并未提供相應(yīng)的證據(jù)證明其為真毒品或純度含量同第10、11、12筆毒品相同。因此，根據(jù)罪刑法定和有利于被告的原則，我們應(yīng)作出對(duì)被告人有利的推定，即對(duì)該4000顆麻古應(yīng)認(rèn)定為假毒品，即使認(rèn)定為毒品，也應(yīng)同另外三宗毒品有所區(qū)分，不能以相同標(biāo)準(zhǔn)予以定罪量刑。
同時(shí)，根據(jù)被告人陳某某2013年12月10日訊問筆錄第2頁顯示，經(jīng)過前三次販毒后，陳某某已決定不再販毒，并主動(dòng)斷絕同章某某、劉某某的關(guān)系，但被告人章某某及劉某某找到陳某某在松滋的父母，逼問陳某某的聯(lián)系方式，并要求其父母與陳某某通電話，后又以陳某某父母、妻兒的人身安全要挾其繼續(xù)同他們販賣毒品，被告人陳某某被迫才參加第4此販毒，即起訴書第14筆。顯然該次販毒應(yīng)認(rèn)定為脅迫，在該次共同販毒中，被告人陳某某是脅從犯，依據(jù)《刑法》的規(guī)定，對(duì)于該次販毒，應(yīng)減輕或免除處罰，希望法庭著重考慮。
二、被告人陳某某不是主犯，其不是周某某犯罪集團(tuán)的成員
首先，根據(jù)起訴書顯示，本案是以被告人周某某為首的、有組織的販毒集團(tuán)，其各組織成員分工不同，從領(lǐng)導(dǎo)、聯(lián)絡(luò)、組織、保管及販賣等環(huán)節(jié)均有專人負(fù)責(zé)，并直接受周某某的控制。然根據(jù)全案證據(jù)，被告人陳某某并不認(rèn)識(shí)周某某，其也不受周某某的控制和領(lǐng)導(dǎo)，其僅僅是同劉某某、章某某合伙販毒，平等交易，不受劉某某及章某某的指示。同時(shí)，根據(jù)法庭調(diào)查階段，本辯護(hù)人對(duì)被告人鄒某某、楊某某、周某某等的發(fā)問來看，上述被告人均不認(rèn)識(shí)我當(dāng)事人。因此，被告人陳某某并非是周某某販毒集團(tuán)的成員，起訴書將其作為周某某販毒集團(tuán)的成員，并認(rèn)定為集團(tuán)主犯顯然錯(cuò)誤。
然本辯護(hù)人并不否認(rèn)被告人陳某某構(gòu)成共同犯罪。綜合全案證據(jù)，被告人陳某某同劉某某、章某某合伙販賣毒品已經(jīng)構(gòu)成共同犯罪，在此共同犯罪中，起主要作用的是主犯，起次要或輔助作用的是從犯。主犯是相對(duì)于從犯而存在的，沒有從犯何來主犯?在被告人陳某某、劉某某及章某某三人共同販毒中，三被告人起同等作用，沒有從犯，既然沒有從犯，又何來主犯?因此，被告人陳某某也不應(yīng)被認(rèn)定為該三人共同犯罪的主犯，而被告人劉某某及章某某作為周某某販毒集團(tuán)的核心成員，將此兩被告人認(rèn)定為集團(tuán)主犯并不為過。
綜上兩點(diǎn)，被告人陳某某不是周某某集團(tuán)成員，不應(yīng)將其認(rèn)定為集團(tuán)主犯，同時(shí)，被告人陳某某在其和劉某某及章某某的共同犯罪中起同等作用，更沒有主從犯之分。因此，也不應(yīng)將其認(rèn)定為主犯。
最后，辯護(hù)人認(rèn)為不應(yīng)以販毒數(shù)量的多少來作為主從犯認(rèn)定的依據(jù)。本案中，被告人陳某某販毒數(shù)量較大，然起訴書據(jù)此就將其認(rèn)定為主犯顯然草率，于法無據(jù)。被告人陳某某雖然販毒數(shù)量較大，但其不是周某某販毒集團(tuán)成員，不應(yīng)認(rèn)定為集團(tuán)主犯，同時(shí)在其同劉某某、章某某的共同販毒中，三人所起作用相同，無主從犯之分，也不應(yīng)認(rèn)定為主犯。因此提醒法庭注意此誤區(qū)。
三、被告人陳某某販賣的毒品是麻谷，到目前為止，國家已對(duì)多種新型毒品做出了明確的量刑規(guī)定，但對(duì)販賣麻古的行為法律并沒有明文規(guī)定。當(dāng)然，這并不等于不進(jìn)行處罰，但在量刑，特別是判處重刑時(shí)應(yīng)特別慎重，堅(jiān)持有利被告原則
根據(jù)法庭調(diào)查，被告人陳某某販賣麻古基本事實(shí)清楚，但公訴機(jī)關(guān)并沒有對(duì)涉案毒品作出毒品含量鑒定，雖然我國法律規(guī)定對(duì)毒品案件不以純度計(jì)算，但毒品含量的多少?zèng)Q定著其對(duì)社會(huì)危害性的輕重，相應(yīng)的量刑也應(yīng)有所區(qū)別，對(duì)相同數(shù)量不同含量的毒品不可能判決相同刑罰，如此便有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。
根據(jù)最高法、最高檢、公安部《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》第四條：對(duì)于可能判處重刑及死刑的毒品犯罪案件，應(yīng)當(dāng)做毒品的含量鑒定。同時(shí)根據(jù)2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第五條，對(duì)于涉案的新型毒品擬判處重刑及死刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)做毒品的含量鑒定。同時(shí)，為進(jìn)一步做好新型毒品的量刑工作，最高院刑一庭也下發(fā)了《關(guān)于審理若干新型毒品案件定罪量刑的指導(dǎo)意見》，意見中對(duì)幾種新型毒品按海洛因進(jìn)行比例折算，但對(duì)麻古這類毒品尚未規(guī)定。根據(jù)意見第二條、第四條“對(duì)新型毒品要做含量鑒定，確定單一型毒品還是混合型毒品;如果是混合型毒品，要鑒定主要毒品成份及比例。對(duì)不符合要求的鑒定結(jié)論，應(yīng)作重新鑒定或補(bǔ)充鑒定，否則不能作為定罪量刑的證據(jù)使用。因某種原因不能作出重新鑒定或補(bǔ)充鑒定的，應(yīng)按有利于被告人的原則進(jìn)行處理，判處重刑及死刑的應(yīng)特別慎重。
新型毒品案件適用死刑的主要對(duì)象是從事制造、走私等源頭犯罪行為的首要分子和其他主犯，對(duì)僅從事了運(yùn)輸、販賣等中間環(huán)節(jié)行為的犯罪分子，原則上可不適用死刑，尤其是立即執(zhí)行”。被告人陳某某販賣的麻古即屬于新型毒品，且公訴機(jī)關(guān)并未做含量鑒定，同時(shí)，被告人陳某某僅僅處于“販賣”這個(gè)中間環(huán)節(jié)，并非屬于源頭犯罪，因此懇請(qǐng)法庭在量刑時(shí)對(duì)此予以考慮，慎重量刑。
四、被告人陳某某主觀惡性小，且系初犯、偶犯，并非以販毒為業(yè)
根據(jù)被告人陳某某2013年11月2日訊問筆錄第3頁顯示，其開始販毒純粹是因同學(xué)汪某某介紹而幫忙的，并沒有直接的販毒和牟利的目的。同時(shí)其販毒持續(xù)時(shí)間較短，從2012年8月至2013年6月前后共4次販毒，前三次販毒后，被告人陳某某已經(jīng)下決心不再販毒了，并同劉某某及章某某主動(dòng)斷絕聯(lián)系，可見其有悔改之心。(2013年12月10訊問筆錄第2頁)
第四次販毒后，被告人陳某某未再進(jìn)行販毒，可以說是金盆洗手。其與同案被告劉某某及章某某長時(shí)間、多次數(shù)并以販毒為業(yè)相比，被告人陳某某主觀惡性較小，且社會(huì)危害性較低，加之其此前無犯罪及其他不良記錄，又是偶然參與犯罪，因此在量刑時(shí)建議法庭從輕處罰。
五、被告人陳某某歸案后主動(dòng)坦白并當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、悔過
被告人陳某某在歸案后能主動(dòng)向偵查機(jī)關(guān)坦白事實(shí)經(jīng)過，幫助偵查機(jī)關(guān)查明事實(shí)真相，同時(shí)，在今天的庭審中，被告人陳某某也當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，悔過自新，認(rèn)罪態(tài)度較好，本著教育和處罰相結(jié)合的原則，并根據(jù)最高院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》第3條第6、7項(xiàng)“對(duì)于坦白情節(jié)，綜合考慮如實(shí)供述罪行的階段、程度、罪行輕重以及悔罪程度等情況，確定從寬的幅度。(1)如實(shí)供述自己罪行的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下;(2)如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的同種較重罪行的，可以減少基準(zhǔn)刑的10%～30%;(3)因如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減少基準(zhǔn)刑的30%～50%。
對(duì)于當(dāng)庭自愿認(rèn)罪的，根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認(rèn)罪程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的10%以下。依法認(rèn)定自首、坦白的除外”，據(jù)此，懇請(qǐng)法庭對(duì)其從輕或減輕處罰。
綜合以上辯護(hù)意見，被告人陳某某并非主犯，且歸案后主動(dòng)坦白，認(rèn)罪悔過，加之本案系新型毒品案件，因此在量刑時(shí)建議法庭綜合考慮被告人陳某某的從輕、減輕處罰情節(jié)，本著對(duì)新型毒品案件審慎量刑及有利被告的原則，對(duì)被告人陳某某從輕處罰，從而更好的貫徹處罰和教育相結(jié)合的原則。
辯護(hù)人：伍發(fā)財(cái)
湖北三鼎律師事務(wù)所
二〇一四年九月二十九日
成為第一個(gè)評(píng)論者