上訴人一審原告:允某五金工具股份有限公司。住所地：臺灣地區(qū)彰化縣鹿港鎮(zhèn)海埔里工業(yè)東二路**號。
法定代表人：洪茂松，該公司董事長。
委托訴訟代理人：楊挽濤，北京市中倫（上海）律師事務所律師。
委托訴訟代理人：劉蕾，北京市中倫（上海）律師事務所律師。
被上訴人（一審被告）：石家莊市榮某金屬制品有限公司，住所地:河北省晉州市北彭莊。
法定代表人：李旺科，該公司董事長。
委托訴訟代理人：龔新峰，河北牛聚強律師事務所律師。

上訴人允某五金工具股份有限公司（以下簡稱允某五金公司）因與被上訴人石家莊市榮某金屬制品有限公司（以下簡稱榮某公司）侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛一案，不服河北省石家莊市中級人民法院（2017）冀01民初字第259號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年6月22日立案后，依法組成合議庭，于2018年8月14日公開開庭進行了審理。上訴人允某五金公司的委托訴訟代理人劉蕾，被上訴人榮某公司的委托訴訟代理人龔新峰到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
本院經(jīng)審理查明，一審查明的事實屬實，本院予以確認。

本院認為，本案二審爭議的焦點問題是，榮某公司是否構(gòu)成侵害商標權(quán)及不正當競爭；如構(gòu)成侵害商標權(quán)及不正當競爭，應如何承擔法律責任。
《中華人民共和國商標法》（2013修正）第四十八條規(guī)定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動，用于識別商品來源的行為?！北景钢?，允某五金公司提交的（2016）滬東證經(jīng)字第6943號公證書中，在榮某公司阿里巴巴網(wǎng)站上搜索“thumbbrand”顯示11項結(jié)果，其中第1項結(jié)果在公證書第20頁顯示為“ThumbBrandConcretenailOEMsteelNailswithISOFactory”。在上述榮某公司網(wǎng)站上，并未顯示宣傳的是允某五金公司的產(chǎn)品，而是對本公司產(chǎn)品進行宣傳，因此榮某公司的上述行為屬于在網(wǎng)絡上的廣告宣傳行為，符合《中華人民共和國商標法》（2013年修訂）第四十八條規(guī)定的商標性使用行為，侵害了允某五金公司的注冊商標權(quán)。榮某公司的涉案侵害商標權(quán)行為發(fā)生于《中華人民共和國反不正當競爭法》2017年修訂前，應適用當時的法律規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》（1993年）第五條的規(guī)定，榮某公司的涉案侵害商標權(quán)行為同時構(gòu)成不正當競爭。一審法院認定“允某五金公司主張榮某公司侵犯其注冊商標專用權(quán)的證據(jù)不足”，進而判決駁回允某五金公司的全部訴訟請求確有不當，應予糾正。允某五金公司提供的涉案公證書內(nèi)容，不足以證明榮某公司生產(chǎn)或者實際銷售了侵犯涉案“THUMBBRAND”注冊商標權(quán)的水泥釘，對允某五金公司該上訴主張，本院不予支持。
榮某公司構(gòu)成侵害商標權(quán)及不正當競爭，應當承擔停止侵害商標權(quán)及不正當競爭行為，并賠償允某五金公司經(jīng)濟損失等法律責任。關(guān)于侵權(quán)賠償數(shù)額問題，因允某五金公司未提交權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失或者侵權(quán)人獲得利益的相關(guān)證據(jù)，本院根據(jù)榮某公司侵害商標權(quán)及不正當競爭行為性質(zhì)及允某五金公司為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支等因素，酌定由榮某公司賠償允某五金公司經(jīng)濟損失共計4萬元人民幣（含合理維權(quán)費用）。
在一審法庭調(diào)查終結(jié)前，允某五金公司變更其訴訟請求，根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第二十一條的規(guī)定，應按變更后的訴訟請求收取訴訟費用，一審判決仍按變更前訴訟請求計收訴訟費用有所不當，本院一并予以糾正。
綜上，允某五金公司的上訴請求部分應予支持，一審判決認定部分事實和適用法律有誤，應予糾正。依照《中華人民共和國商標法》（2013年修訂）第四十八條、第五十七條、第六十三條，《中華人民共和國反不正當競爭法》（1993年）第五條、第二十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

審判長 宋菁
審判員 張巖
審判員 張守軍

書記員： 祁立肖