抗訴機(jī)關(guān)河南省汝州市人民檢察院。

原審被告人劉XX，男，漢族，1987年10月27日出生，初中文化，住河南省汝州市。因涉嫌犯搶劫罪于2017年11月22日被汝州市公安局刑事拘留，同年12月2日被逮捕。2018年11月13日、2019年5月13日兩次被汝州市人民法院取保候?qū)彙?/span>

辯護(hù)人張建國(guó)，河南星燦律師事務(wù)所律師。

河南省汝州市人民法院審理河南省汝州市人民檢察院指控原審被告人劉XX犯搶劫罪一案，曾于2018年11月13日作出（2018）豫0482刑初542號(hào)刑事判決，宣告劉XX無(wú)罪。汝州市人民檢察院以對(duì)劉XX無(wú)罪判決確有錯(cuò)誤為由提起抗訴。

本院于2018年12月25日作出（2018）豫04刑終393號(hào)刑事裁定，撤銷原判，發(fā)回汝州市人民法院重新審判。汝州市人民法院重新組成合議庭，于2019年8月30日作出（2019）豫0482刑初54號(hào)刑事判決。

宣判后，汝州市人民檢察院以“程序違法、對(duì)劉XX無(wú)罪判決確有錯(cuò)誤”為由提起抗訴。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。河南省平頂山市人民檢察院指派檢察員雷舉、鄧曉哲出庭履行職務(wù)，原審被告人劉XX及辯護(hù)人張建國(guó)到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

原審判決認(rèn)定，2015年12月31日15時(shí)許，樊XX、樊某1駕駛一輛紅色面包車到劉XX家，劉XX坐上車到幼兒園接上其兒子，樊XX提議“弄個(gè)狗吃”，其他人均表示同意。劉XX等人在王堂村接上楊某后，樊某1因事離開(kāi)。樊XX、劉XX、楊某駕駛車輛行駛至汝州市騎嶺鄉(xiāng)大張村一處垃圾堆旁發(fā)現(xiàn)兩只哈巴狗，樊松茂、劉XX等人用“藥狗蛋”將狗藥死后偷走放到面包車上。

當(dāng)日16時(shí)許，劉XX、樊XX等人駕車行至騎嶺鄉(xiāng)庇山一礦河濱路與閆許路交叉口南約十幾米處時(shí)發(fā)現(xiàn)一只黑色柴狗，樊XX、劉XX等人將狗藥翻到路邊的溝里準(zhǔn)備偷走時(shí)，被失主郭某4發(fā)現(xiàn)并與三人發(fā)生爭(zhēng)吵。

樊XX坐在駕駛座、劉XX坐在副駕駛座，楊某及劉XX之子坐在后排，樊松茂試圖駕車逃跑時(shí)，郭某4用手拉住車右前車窗阻止，車開(kāi)動(dòng)后郭某4松開(kāi)車窗，劉XX等人駕車正南逃跑，郭某4遂駕駛其凱迪拉克越野車追趕，在追趕過(guò)程中，郭某4先后給派出所民警楊干卿及其多名親屬電話聯(lián)系說(shuō)有人偷狗其正在追，且追趕過(guò)程中一直電話聯(lián)系。劉XX、XX等人駕駛面包車逃至騎嶺鄉(xiāng)安洼村西蔡莊中岳廟附近時(shí)，因沙堆阻擋無(wú)法前行，郭某4開(kāi)車追上三人并與劉XX再次發(fā)生爭(zhēng)吵，后三人棄車離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)。郭某4的親屬劉某1（其外甥）、劉某2（其妻弟）、郭某1（其子）先后駕車趕到停車現(xiàn)場(chǎng)，見(jiàn)郭某4的手流著血，郭某4到蔡莊衛(wèi)生室蔡朝處對(duì)右手食指進(jìn)行了包扎，其外甥劉某1駕車送其到汝州市人民醫(yī)院治療。公安民警到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)后發(fā)現(xiàn)面包車的四個(gè)輪胎已沒(méi)氣。經(jīng)法醫(yī)學(xué)鑒定，郭某4右手食指的損傷程度屬輕微傷。

原判認(rèn)定上述事實(shí)，有戶籍證明、前科證明、汝州市人民法院（2018）豫0482刑初543號(hào)刑事判決書、本院（2018）豫04刑終280號(hào)刑事裁定書，受案登記表、立案決定書、抓獲證明、關(guān)于郭某4報(bào)警情況的說(shuō)明，面包車及輪胎照片、郭某4手指受傷照片，現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄、辨認(rèn)筆錄，價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書認(rèn)定，汝州市公安局鑒定文書，汝州市第四人民醫(yī)院2016年1月4日的診斷證明書，被告人提交的視頻資料，證人樊某1、樊某2、郭某1、劉某2、劉某1、郭某2、郭某3等人證言，被害人郭某4陳述，被告人劉XX的供述與辯解等證據(jù)證實(shí)。

原判認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控被告人劉XX在實(shí)施盜竊過(guò)程中，為抗拒抓捕當(dāng)場(chǎng)使用暴力，構(gòu)成搶劫罪的主要證據(jù)是被害人郭某4的陳述、證人楊干卿、劉某2、郭某1、劉某1、靳某等人的證言，而證人均是聽(tīng)被害人所說(shuō)，綜觀全案，缺乏能夠鎖定被告人當(dāng)場(chǎng)使用暴力的客觀證據(jù)，案發(fā)時(shí)被告人是否持有刀具不能確認(rèn)，被害人駕駛的車輛上及其手機(jī)上沒(méi)有勘驗(yàn)出血跡，現(xiàn)有證據(jù)沒(méi)有形成完整的證據(jù)鏈條，沒(méi)有達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分的法定證明標(biāo)準(zhǔn)。

公訴機(jī)關(guān)指控被告人劉XX在實(shí)施盜竊過(guò)程中，為抗拒抓捕當(dāng)場(chǎng)使用暴力事實(shí)不清，證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人劉XX有罪。

另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理?yè)尳傩淌掳讣m用法律若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》的有關(guān)規(guī)定：“對(duì)于以擺脫的方式逃脫抓捕，暴力強(qiáng)度較小，未造成輕傷以上后果的，可不認(rèn)定為‘使用暴力’，不以搶劫罪論處?！北景钢斜桓嫒藙X等人偷狗被發(fā)現(xiàn)后，“試圖駕車逃跑”，根據(jù)被害人陳述，被害人拉住車窗瞬間車即開(kāi)走，亦未造成被害人輕傷以上后果，可不認(rèn)定為使用暴力，對(duì)被告人不以搶劫罪論處。但被告人劉XX伙同他人盜竊三只狗，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第五十一條、第五十五條、第二百條第（三）項(xiàng)，最高人民法院《關(guān)于適用的解釋》第二百四十一條第一款第（四）項(xiàng)及有關(guān)司法解釋之規(guī)定，判決：

被告人劉XX無(wú)罪。

汝州市人民檢察院抗訴意見(jiàn)：對(duì)劉XX的無(wú)罪判決確屬錯(cuò)誤。

1．根據(jù)本案證據(jù)，被害人陳述能夠與證人證言、鑒定意見(jiàn)、辨認(rèn)筆錄等證據(jù)相互印證，已經(jīng)形成完整閉合的證據(jù)鏈，且排除合理懷疑，認(rèn)定劉XX犯搶劫罪的犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分。

2．原判存在程序違法情形。

（1）原審判決引用的劉關(guān)青自書證言、法院對(duì)郭某4所作的調(diào)查筆錄未經(jīng)庭審質(zhì)證，不能作為定案依據(jù)。

（2）判決書未全面、客觀引用蔡青云證言，原判僅引用蔡青云證實(shí)看見(jiàn)一個(gè)人扎輪胎，而對(duì)蔡青云證實(shí)看見(jiàn)扎輪胎的人不是被害人郭某4沒(méi)有引用。

（3）蔡青云辨認(rèn)筆錄證實(shí)其案發(fā)前認(rèn)識(shí)郭某4，扎輪胎的人不是郭某4，該辨認(rèn)筆錄已經(jīng)法庭質(zhì)證，但未引用。

（4）辯護(hù)人提供的來(lái)源不明的視聽(tīng)資料，不能作為定案依據(jù)。

出庭檢察員認(rèn)為汝州市人民檢察院的抗訴意見(jiàn)正確，應(yīng)予支持。

原審被告人及其辯護(hù)人稱，原審判決應(yīng)予維持。其辯護(hù)人提出：1．楊干卿、劉某1、郭某1、劉某2等人的證言相互印證，證實(shí)被害人在偷狗現(xiàn)場(chǎng)手指沒(méi)有受傷。2．樊松茂、楊某等人的證言證實(shí)劉XX擺脫被害人上車時(shí)沒(méi)有拿刀。3．郭某1、劉某2、劉某1、蔡朝等人證言證實(shí)被害人在追到劉XX的車后手流著血，該情形與法醫(yī)王占洪所說(shuō)的一般按住即可止血的說(shuō)法相違背。4．用排除被害人郭某4在安洼村扎輪胎的方法推定郭某4是在劉XX偷狗現(xiàn)場(chǎng)受傷不能成立。5．劉XX提供的證人郭某3的錄像證明郭某4是在扎輪胎時(shí)受傷。

經(jīng)二審查明的事實(shí)與一審相同，且經(jīng)一審法院當(dāng)庭舉證、質(zhì)證，予以確認(rèn)，但原判采信未經(jīng)法庭質(zhì)證的劉關(guān)青自書證言、法院對(duì)郭某4的調(diào)查筆錄不當(dāng)，二審予以糾正。

本院認(rèn)為：原公訴機(jī)關(guān)指控原審被告人劉XX犯搶劫罪的事實(shí)不清，證據(jù)不足。雖有證據(jù)表明劉XX參與了盜竊，且在被害人發(fā)覺(jué)后有指使共同作案人盡快逃走的言語(yǔ)，但其前期行為未達(dá)到構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫應(yīng)具有的暴力程度，能夠證實(shí)劉XX等人實(shí)施盜竊行為時(shí)持有刀具、被害人右手食指受傷系劉XX所致的證據(jù)不足；紅色面包車輪胎被誰(shuí)扎破、如何扎破存疑，原審判決認(rèn)定劉XX無(wú)罪正確，應(yīng)予維持?？乖V機(jī)關(guān)關(guān)于“判決劉XX無(wú)罪判決錯(cuò)誤”的抗訴意見(jiàn)不能成立，不予支持。關(guān)于抗訴機(jī)關(guān)所提“原判采信未經(jīng)法庭質(zhì)證的劉關(guān)青自書證言、汝州法院對(duì)郭某4的調(diào)查筆錄及來(lái)源不明的視頻資料錯(cuò)誤”的意見(jiàn)，經(jīng)查屬實(shí)，予以采納。原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確，審判程序合法。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：

維持河南省汝州市人民法院（2019）豫0482刑初54號(hào)刑事判決。

本裁定為終審裁定。