抗訴機(jī)關(guān)：河北省人民檢察院。申訴人（一審被告、二審上訴人）：保定市宇某風(fēng)機(jī)設(shè)備制造有限公司，住所地保定市蓮池區(qū)七一東路民營(yíng)科技園區(qū)。法定代表人：田鳳琴，該公司董事長(zhǎng)。委托訴訟代理人：石永海，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住保定市北市區(qū)。該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：盧偉偉，河北亞華律師事務(wù)所律師。被申訴人（一審原告、二審上訴人）：保定市茂源金屬結(jié)構(gòu)有限公司，住所地保定市瑞祥大街北弘小區(qū)4號(hào)。法定代表人：田生茂，該公司經(jīng)理。委托訴訟代理人：田文秀，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住保定市易縣，該公司經(jīng)理。委托訴訟代理人：李偉，河北日方昇律師事務(wù)所律師。二審被上訴人（一審被告）：河北同美建筑集團(tuán)有限公司，住所地保定市朝陽(yáng)北大街899號(hào)華康大廈A1301。法定代表人：康香菊，該公司經(jīng)理。委托訴訟代理人：王風(fēng)順，男，xxxx年xx月xx日出生，住新市區(qū)，該公司員工。

申訴人保定市宇某風(fēng)機(jī)設(shè)備制造有限公司（以下簡(jiǎn)稱宇某公司）與被申訴人保定市茂源金屬結(jié)構(gòu)有限公司（以下簡(jiǎn)稱茂源公司）、二審被上訴人河北同美建筑集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱同美公司）建設(shè)工程合同糾紛一案，河北省保定市北市區(qū)人民法院（現(xiàn)變更為河北省保定市蓮池區(qū)人民法院）于2014年10月15日作出（2012）北民初字第637號(hào)民事判決。宇某公司不服，向本院提起上訴，本院于2015年3月30日作出（2015）保民一終字第133號(hào)民事裁定，撤銷河北省保定市北市區(qū)人民法院（2012）北民初字第637號(hào)民事判決，發(fā)回河北省保定市北市區(qū)人民法院重審。河北省保定市蓮池區(qū)人民法院于2016年1月5日作出（2015）北民初字第636號(hào)民事判決。茂源公司、宇某公司均不服，向本院提起上訴，本院于2016年5月3日作出（2016）冀06民終1174號(hào)民事判決，已經(jīng)發(fā)生法律效力。宇某公司向河北省人民檢察院申訴，河北省人民檢察院于2017年5月8日作出冀檢民（行）監(jiān)〔2017〕13000000064號(hào)民事抗訴書，向河北省高級(jí)人民法院提出抗訴。河北省高級(jí)人民法院于2017年7月3日作出（2017）冀民抗40號(hào)民事裁定，指令本院再審本案。本院依法另行組成合議庭，開庭審理了本案。河北省人民檢察院指派河北省保定市人民檢察院檢察員劉同松、關(guān)軍出庭履行職務(wù)，申訴人宇某公司的委托訴訟代理人石永海、盧偉偉、被申訴人茂源公司的委托訴訟代理人田文秀、李偉、二審被上訴人同美公司的委托訴訟代理人王風(fēng)順到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。河北省人民檢察院抗訴認(rèn)為，原審判決認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明。原審判決認(rèn)定河北東一方工程造價(jià)咨詢有限公司（以下簡(jiǎn)稱東一方公司）作出的鑒定，過(guò)程符合法律規(guī)定，并據(jù)此鑒定意見認(rèn)定了涉案工程總價(jià)款，證據(jù)不足。首先，根據(jù)《注冊(cè)造價(jià)工程師管理辦法》第三條第二款規(guī)定：“未取得執(zhí)業(yè)證書和執(zhí)業(yè)印章的人員，不得以注冊(cè)造價(jià)工程師的名義從事工程造價(jià)活動(dòng)。”本案中，東一方公司出具的鑒定報(bào)告中，“鑒定人員”一欄中只有蔡英的簽字，而沒(méi)有加蓋蔡英的注冊(cè)造價(jià)工程師專業(yè)章。訴訟中東一方公司在其出具的《關(guān)于保定市宇某風(fēng)機(jī)設(shè)備制造有限公司對(duì)我公司出具的司法鑒定報(bào)告“嚴(yán)重違法的法律意見”的答復(fù)》中，認(rèn)可蔡英在鑒定期間，其注冊(cè)造價(jià)工程師資質(zhì)正在申請(qǐng)延續(xù)注冊(cè)過(guò)程中，其沒(méi)有注冊(cè)造價(jià)工程師專用章。其次，根據(jù)《司法鑒定程序通則》第十九條規(guī)定：“司法鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)同一鑒定事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)指定或者選擇二名司法鑒定人共同進(jìn)行鑒定；對(duì)疑難、復(fù)雜或者特殊的鑒定事項(xiàng)，可以指定或者選擇多名司法鑒定人進(jìn)行鑒定?！北景钢?，東一方公司出具的鑒定報(bào)告中，“鑒定人員”一欄中只有蔡英一個(gè)鑒定人。再次，根據(jù)《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)程》（2012年）6.4.3規(guī)定：“鑒定意見書簽署頁(yè)（參考格式見附錄的表A.0.9）應(yīng)包括項(xiàng)目名稱、鑒定編制人、審核人、審定人和企業(yè)負(fù)責(zé)人（或技術(shù)負(fù)責(zé)人）的姓名。編制人、審核人、審定人應(yīng)在簽署頁(yè)加蓋具有注冊(cè)編號(hào)的執(zhí)業(yè)或從業(yè)資格印章。企業(yè)負(fù)責(zé)人（或技術(shù)負(fù)責(zé)人）應(yīng)在簽署頁(yè)簽字或蓋章。”本案中，東一方公司出具的鑒定報(bào)告中，沒(méi)有按照規(guī)定標(biāo)明鑒定編制人、審核人、審定人和企業(yè)負(fù)責(zé)人的姓名，也沒(méi)有相應(yīng)印章或簽字。通過(guò)上述分析可知，東一方公司出具的鑒定報(bào)告存在瑕疵，過(guò)程不合法。在此情況下，原審判決依據(jù)該鑒定報(bào)告認(rèn)定涉案工程總價(jià)款，顯屬不當(dāng)。綜上所述，原審判決認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第二百零八條第一款、第二百零九條第一款之規(guī)定，提出抗訴，請(qǐng)依法再審。宇某公司申訴稱，1、原審判決認(rèn)定基本事實(shí)缺乏足夠充分的證據(jù)，僅靠推斷認(rèn)定被申訴人完成了全部工程。原審判決以申訴人對(duì)涉案工程已實(shí)際入住使用為由，認(rèn)定涉案工程已“視為竣工”，不顧被申訴人未完成全部工程擅自撤出施工現(xiàn)場(chǎng)及申訴人自擔(dān)費(fèi)用完成剩余工程的事實(shí)，僅以“視為竣工”為由推斷被申訴人已實(shí)際完成全部工程明顯是不當(dāng)?shù)模暝V人提交了針對(duì)剩余工程施工的工程費(fèi)用票據(jù)或協(xié)議加以證明。2、原審判決適用法律確有錯(cuò)誤。原審判決根據(jù)《審理建設(shè)工程施工合同適用法律問(wèn)題司法解釋》第二條、第十三條、第十四條第三項(xiàng)規(guī)定，認(rèn)定涉案工程已視為竣工并通過(guò)驗(yàn)收，判決申訴人給付被申訴人工程款，屬適用法律確有錯(cuò)誤；第二條是針對(duì)發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題后責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定，與是否應(yīng)給付工程款無(wú)關(guān)，第十四條第三項(xiàng)是針對(duì)竣工日期有爭(zhēng)議時(shí)處理的規(guī)定；第二條規(guī)定了無(wú)效施工合同付款條件為“竣工驗(yàn)收合格”，涉案工程至今并未驗(yàn)收合格，但原審判決依據(jù)第十四條第三項(xiàng)將涉案工程認(rèn)定為工程已“視為竣工”，繼而適用第二條，認(rèn)定涉案工程符合工程款給付條件，判決申訴人給付工程款，顯然是適用法律錯(cuò)誤。3、申訴人有充分證據(jù)可證明原審判決據(jù)以定案的事實(shí)確有錯(cuò)誤。東一方基建鑒字（2014）第001號(hào)的《基本建設(shè)工程造價(jià)鑒定報(bào)告書》中關(guān)于陶瓷地磚、內(nèi)門改裝飾門價(jià)格是錯(cuò)誤的，該報(bào)告書中的工程款與實(shí)際情況不符，由此認(rèn)定原審判決只依據(jù)該《報(bào)告書》作出的判決是不當(dāng)?shù)?；申訴人完成了部分涉案工程，有田生茂簽字的《通知》以及申訴人購(gòu)買瓷磚與支付工程款的票據(jù)證明，原審判決僅靠推斷認(rèn)定涉案工程由被申訴人全部施工是不當(dāng)?shù)摹?、河北東一方工程造價(jià)咨詢有限公司出具的鑒定報(bào)告違反了《注冊(cè)造價(jià)工程師管理辦法》第18條、《河北省司法鑒定管理?xiàng)l例》第22條及《司法鑒定程序通則》第19條規(guī)定；該報(bào)告中，“鑒定人員”一欄中只有蔡英一個(gè)鑒定人，并且沒(méi)有加蓋鑒定人員的執(zhí)業(yè)印章，在出具該鑒定報(bào)告時(shí)，鑒定人員蔡英的續(xù)期注冊(cè)合格資格已過(guò)有效期，未獲得續(xù)期注冊(cè)；該報(bào)告未標(biāo)明鑒定編制人、審核人、審定人和企業(yè)負(fù)責(zé)人的姓名，也未加蓋相應(yīng)的蓋章或簽字，該報(bào)告違反法定程序，原審判決以該報(bào)告作為工程款結(jié)算依據(jù)是錯(cuò)誤的，應(yīng)予以糾正。茂源公司辯稱，注冊(cè)造價(jià)工程師蔡英在鑒定期間，其注冊(cè)造價(jià)工程師資質(zhì)正在申請(qǐng)延續(xù)注冊(cè)過(guò)程中，后來(lái)蔡英的資質(zhì)證順利獲得延續(xù)。鑒定過(guò)程合法，鑒定報(bào)告符合行業(yè)慣例。茂源公司經(jīng)申請(qǐng)并交納了鑒定費(fèi)用后，通過(guò)法院委托，由東一方公司出具了鑒定報(bào)告，雖宇某公司提出異議，但并未申請(qǐng)重新鑒定，東一方公司多次對(duì)異議給予了合理的解釋，且異議內(nèi)容并不影響工程總價(jià)款的鑒定結(jié)論，因此原審判決對(duì)此所做的認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)。請(qǐng)求駁回申訴人的申訴，維持原判。同美公司述稱，申訴人的申訴并沒(méi)有涉及到同美公司，關(guān)于本案涉及到同美公司事實(shí)的認(rèn)定，該公司也未提出異議，被申訴人在答辯中也未就同美公司提出任何意見。同美公司對(duì)其以上雙方申訴的事實(shí)因未參加具體施工，對(duì)情況不了解，所以對(duì)其爭(zhēng)議不表示意見。茂源公司向一審法院起訴請(qǐng)求：2009年2月，原告茂源公司與被告宇某公司簽訂施工合同，被告宇某公司將其辦公樓以每平米1050元的價(jià)格發(fā)包給原告茂源公司，實(shí)際總建筑面積為2513.24平方米，按合同約定計(jì)算工程價(jià)款為2638902元。施工過(guò)程中，被告宇某公司變更、增加工程項(xiàng)目所產(chǎn)生的費(fèi)用約380000元，共計(jì)工程款3018902元。期間被告宇某公司給付了原告茂源公司700000元，項(xiàng)目轉(zhuǎn)包費(fèi)用經(jīng)原告簽字被告宇某公司支付的費(fèi)用為759568.49元。現(xiàn)原告茂源公司已按被告宇某公司的要求完成了工程施工，且被告宇某公司已經(jīng)入住，但被告宇某公司至今尚欠1559333.50元工程款未付。請(qǐng)求依法判令被告宇某公司給付原告茂源公司建設(shè)工程施工款1559333.50元。原告茂源公司當(dāng)庭變更為給付工程款1375480.71元。原一審法院認(rèn)定事實(shí)：茂源公司的法定代表人、自然人股東為田生茂，茂源公司的經(jīng)營(yíng)期限自2009年1月20日至2029年1月19日，注冊(cè)資金8500000元人民幣，無(wú)承建本案建設(shè)工程所需相關(guān)施工資質(zhì)。2009年2月11日，宇某公司與茂源公司簽訂《施工合同》，該合同約定：工程名稱為保定市宇某公司辦公樓，承包方式為包工包料1050元/每平米，工程面積約2400平米，開工日期2009年3月5日，竣工日期為2009年5月13日，總?cè)諝v工期80日歷天，宇某公司委派任金生為駐工地代表，茂源公司委派田生茂為駐工地代表，本工程包干價(jià)為2520000元。因茂源公司沒(méi)有施工資質(zhì)，其掛靠在同美公司名下，2009年4月1日，同美公司再次就該工程與宇某公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，2009年4月7日，田生茂與同美公司簽訂《施工承包合同》，將該工程轉(zhuǎn)由茂源公司施工。同美公司在該工程中僅為被掛靠單位，未收取任何管理費(fèi)用，亦未參與保定市宇某公司辦公樓的施工，該工程實(shí)際施工人系茂源公司。2009年5月31日茂源公司與宇某公司簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，協(xié)議約定開工日期自2009年6月1日至2009年8月20日，同時(shí)約定，工程變更部分以當(dāng)時(shí)的材料價(jià)格的工程量費(fèi)用不超過(guò)50000元的款項(xiàng)由茂源公司承擔(dān)，如超過(guò)50000元部分的款項(xiàng)，宇某公司將根據(jù)當(dāng)時(shí)的各種因素而補(bǔ)加。2009年8月份茂源公司與宇某公司再次簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，協(xié)議約定，雙方在2009年2月11日簽訂的《施工合同》和2009年5月31日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》的基礎(chǔ)上協(xié)商確定，茂源公司保證在2009年10月20日前完成前兩份協(xié)議中約定的全部工程內(nèi)容并交付宇某公司。其間2009年3月24日，宇某公司向同美公司作出開竣工日期變更說(shuō)明，招標(biāo)文件中計(jì)劃開、竣工日期為2009年3月25日至2010年3月28日，現(xiàn)變更為2009年4月3日至2010年4月6日。宇某公司提供的自2009年2月12日至2010年2月7日茂源公司法定代表人田生茂直接簽字支取款項(xiàng)為1872401.49元。其中2009年2月20日工程預(yù)付款200000元的收條，宇某公司提供的證據(jù)為復(fù)印件，其無(wú)證據(jù)原件，該證據(jù)原件系茂源公司提供，茂源公司稱該證據(jù)簽字不是田生茂本人所簽。宇某公司在保定銀行的對(duì)賬單，宇某公司通過(guò)轉(zhuǎn)賬支票的方式給付茂源公司工程款200000元（每筆100000元，共兩筆），出票日期均為2009年9月30日，轉(zhuǎn)訖日期分別為當(dāng)日及2009年10月9日，該兩筆轉(zhuǎn)賬支票的憑證號(hào)碼與茂源公司未標(biāo)注日期的收條中所注明的憑證號(hào)碼一致。茂源公司稱此筆未標(biāo)注收款日期的收到條200000元與2009年9月30日的借款單為同一筆款；宇某公司對(duì)此不予認(rèn)可，認(rèn)為未標(biāo)注收款日期的收到條200000元與2009年9月30日的借款單的200000元為兩筆款項(xiàng)。另有兩筆款項(xiàng)宇某公司重復(fù)計(jì)算，1、2009年8月27日茂源公司同意宇某公司支付的小紅磚費(fèi)用12400元與2009年8月28日借款單12400元均為辦公樓小紅磚費(fèi)用，實(shí)為同一筆款。2、2009年8月25日借款單14400元與2009年8月30日的收據(jù)均為辦公樓水泥款，實(shí)為同一筆款。另，在宇某公司提供的六張收據(jù)中，除一張復(fù)印件和一張預(yù)付工程款200000元的收據(jù)外，其余四張收據(jù)均有“趙學(xué)永”的簽名。茂源公司主張入場(chǎng)前約定入場(chǎng)費(fèi)200000元，宇某公司支付100000元，另外100000元宇某公司用設(shè)備予以折抵。宇某公司認(rèn)為該入場(chǎng)費(fèi)200000元均為折抵設(shè)備沖抵。2009年9月3日茂源公司與尹麗娜簽訂《外墻保溫外墻涂料施工協(xié)議書》，將外墻保溫外墻涂料承包給尹麗娜施工，宇某公司分別于2009年11月10日、2010年2月8日、2010年6月14日支付尹麗娜外墻保溫工程款30000元、10000元、18500元，共計(jì)58500元。2009年9月10日茂源公司與河北九華消防工程有限公司簽訂《消防工程合同》，茂源公司同意由宇某公司直接支付消防器材款15519元，宇某公司實(shí)際支付河北九華消防工程有限公司消防器材款14000元。2009年9月18日茂源公司與保定強(qiáng)盛廣告裝飾家私設(shè)計(jì)有限公司簽訂《加工承攬合同》，宇某公司支付保定強(qiáng)盛廣告裝飾家私設(shè)計(jì)有限公司辦公樓加工成品門工程款49800元。2009年9月21日茂源公司與保定寶碩門窗發(fā)展有限公司簽訂《塑鋼窗裝飾工程承包合同》，宇某公司支付塑鋼門窗工程費(fèi)用20000元。2009年9月23日茂源公司與陳某簽訂《大理石材料及鑲貼協(xié)議》，茂源公司同意陳某在宇某公司辦公樓工程款中領(lǐng)取大理石工程所有費(fèi)用，該筆工程款為54831元，陳某在宇某公司處領(lǐng)取工程款35395元，茂源公司直接支付10000元，剩余大理石工程款9436元未支付。2009年9月26日茂源公司與王艷東簽訂裝飾承包協(xié)議，宇某公司支付王艷東辦公樓粉刷吊頂費(fèi)用10000元。另，2009年10月29日，經(jīng)茂源公司同意，宇某公司與安永水簽訂宇某辦公樓幕墻門頭協(xié)議，后宇某公司支付工程款57000元。宇某公司分別于2009年10月16日、2010年3月15日共支付給保定冬之夏地暖公司地暖工程款43000元。以上由宇某公司直接支付給第三方的工程款合計(jì)287695元。宇某公司稱在茂源公司撤出施工現(xiàn)場(chǎng)后其直接施工發(fā)生的費(fèi)用合計(jì)172586.10元，茂源公司認(rèn)為其是在施工完畢后才撤出施工現(xiàn)場(chǎng)的，后續(xù)發(fā)生的費(fèi)用與本案無(wú)關(guān)，不予認(rèn)可。2014年1月13日經(jīng)河北東一方工程造價(jià)咨詢有限公司對(duì)宇某公司辦公樓工程進(jìn)行鑒定，本工程項(xiàng)目完成合同范圍內(nèi)部分的工程造價(jià)為2835049.20元。其中辦公樓建筑面積2471.08平方米，每平方米1050元，鑒定造價(jià)為2594634元（此建筑面積不包含門廳大雨棚）；辦公樓變更及工程洽商部分鑒定造價(jià)為240415.20元（不含返工處理部分），并發(fā)生鑒定費(fèi)34000元。河北東一方工程造價(jià)咨詢有限公司后對(duì)鑒定報(bào)告作出補(bǔ)充說(shuō)明：認(rèn)定的辦公樓鑒定造價(jià)2594634元，不包含中央空調(diào)的造價(jià)。在工程施工過(guò)程中，應(yīng)宇某公司的要求，施工項(xiàng)目多次進(jìn)行了變更，工程變更通知中或有設(shè)計(jì)單位保定市多維建筑設(shè)計(jì)有限公司的公章，或有宇某公司加蓋的公章，或有宇某公司工作人員趙學(xué)永的簽字。趙學(xué)永系宇某公司員工。2009年4月21日保定市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站向宇某公司出具建設(shè)工程主要部分（地基基礎(chǔ)、主體）驗(yàn)收監(jiān)督意見書，發(fā)現(xiàn)局部未挖至設(shè)計(jì)要求持力層土層、局部雜填土未清除干凈，要求拿出處理意見進(jìn)行處理。2009年9月2日保定市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站向宇某公司發(fā)出《建設(shè)工程質(zhì)量整改通知單》，要求對(duì)存在的六項(xiàng)問(wèn)題進(jìn)行整改，待上述問(wèn)題處理后重新組織竣工驗(yàn)收（該通知單中標(biāo)注建設(shè)單位人員名字為趙學(xué)永）。2009年9月13日建設(shè)單位宇某公司、施工單位同美公司、監(jiān)理單位保定市利鐵工程建設(shè)監(jiān)理有限公司、設(shè)計(jì)單位保定市多維建筑設(shè)計(jì)有限公司向保定市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站就質(zhì)量整改情況出具報(bào)告書，就該單位所檢查出的六項(xiàng)問(wèn)題整改后的情況進(jìn)行了匯報(bào)，該報(bào)告書中建設(shè)單位宇某公司加蓋公章處亦有趙學(xué)永的簽字。2009年9月8日保定市建設(shè)工程抗震措施監(jiān)督檢查辦公室對(duì)宇某公司辦公樓進(jìn)行抗震措施專項(xiàng)檢查，未發(fā)現(xiàn)不符合抗震設(shè)防要求的問(wèn)題。在宇某公司辦公樓墻上懸掛的建筑工程竣工標(biāo)識(shí)牌中注明開、竣工日期為2009年4月13日—2010年4月16日，原審?fù)徶?，宇某公司稱該標(biāo)識(shí)牌并非實(shí)際竣工日期，其是在2013年10月入住使用的。原一審法院認(rèn)為，茂源公司與宇某公司簽訂的《施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》，因茂源公司不具備該建設(shè)工程相應(yīng)的土建資質(zhì)，故上述合同無(wú)效。宇某公司辯稱涉案工程至今沒(méi)有竣工驗(yàn)收，原審認(rèn)為，宇某公司對(duì)涉案工程已實(shí)際入住使用，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十三條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。”第十四條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！北景干姘腹こ桃岩暈榭⒐げ⑼ㄟ^(guò)驗(yàn)收，宇某公司應(yīng)當(dāng)給付茂源公司相應(yīng)的工程款，宇某公司的此項(xiàng)抗辯，不予采納。宇某公司辯稱，該工程為包干價(jià)，工程變更所發(fā)生的費(fèi)用，單筆不超過(guò)50000元的由茂源公司負(fù)擔(dān)，不應(yīng)按照鑒定報(bào)告的工程造價(jià)計(jì)算，并且對(duì)工程變更中趙學(xué)永簽字的不予認(rèn)可，趙學(xué)永沒(méi)有公司授權(quán)，無(wú)權(quán)簽字，合同中約定的其公司駐工地代表為任金生。原審認(rèn)為，行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，合同相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。從雙方提供的證據(jù)材料中，整個(gè)工程自始至終沒(méi)有任金生參與的痕跡，趙學(xué)永的簽名不僅在《變更通知》中單獨(dú)出現(xiàn)，宇某公司加蓋公章的整改材料及其提交的付款收據(jù)中均有其簽名，趙學(xué)永的上述行為構(gòu)成表見代理，其行為應(yīng)視為宇某公司的職務(wù)行為，對(duì)趙學(xué)永簽字的工程變更內(nèi)容，予以確認(rèn)。茂源公司與宇某公司對(duì)1050元/平方米的合同單價(jià)予以認(rèn)可，涉案工程在原一審訴訟過(guò)程中經(jīng)茂源公司申請(qǐng)，法院依法委托河北東一方工程造價(jià)咨詢有限公司就宇某公司辦公樓的工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，鑒定過(guò)程符合法律規(guī)定，對(duì)鑒定報(bào)告的工程總價(jià)款為2835049.20元，予以確認(rèn)。故對(duì)宇某公司的上述辯解，不予采信。關(guān)于宇某公司辯稱的2009年2月20日的一筆200000元工程款，因宇某公司未能證明該收條中的“田生茂”的簽名系茂源公司法定代表人本人所簽，且宇某公司沒(méi)有原件，對(duì)宇某公司的此項(xiàng)抗辯，不予采納。關(guān)于未標(biāo)注收款日期的收到條200000元與2009年9月30日借款單的200000元是否為同一筆款項(xiàng)的問(wèn)題，原審認(rèn)為，茂源公司提交的證據(jù)不能證實(shí)在雙方業(yè)務(wù)往來(lái)的過(guò)程中，所需的大額款項(xiàng)均需以茂源公司簽署借款單并輔以出具收條的形式來(lái)確認(rèn)同一筆款項(xiàng)的收取，故對(duì)上述款項(xiàng)應(yīng)認(rèn)定為茂源公司支取的兩筆款項(xiàng)共計(jì)400000元。綜上，由茂源公司直接簽字支取的工程款為1645601.49元（1872401.49元-200000元-12400元-14400元），宇某公司直接支付給第三方的工程款為287695元，合計(jì)已給付工程款1933296.49元，剩余工程款901752.71元未給付。宇某公司辯稱入場(chǎng)費(fèi)200000元系設(shè)備折抵予以沖抵，但其提交的證據(jù)無(wú)法予以證實(shí)，對(duì)其此項(xiàng)抗辯，不予采納。宇某公司辯稱茂源公司未完成施工，擅自撤出施工現(xiàn)場(chǎng)后，自己施工花費(fèi)工程款172586.10元，原審認(rèn)為，茂源公司對(duì)宇某公司針對(duì)此辯解所提供證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性均不予認(rèn)可，因涉案工程已視為竣工驗(yàn)收，宇某公司關(guān)于茂源公司擅自撤場(chǎng)的辯解，未提供其他證據(jù)予以佐證，故對(duì)宇某公司的此項(xiàng)辯解，不予采納。宇某公司所主張的罰款331000元，因宇某公司沒(méi)有處罰權(quán)，茂源公司亦不予認(rèn)可，不予采納。宇某公司提出的欠款36274.45元，其未提供證據(jù)加以證實(shí)，不予采納。對(duì)電線檢測(cè)費(fèi)1000元、砼塊檢測(cè)費(fèi)4415元，宇某公司無(wú)法證實(shí)與本工程的關(guān)聯(lián)性，不予采納。對(duì)宇某公司的26000元，與茂源公司交予清欠辦的26000元保證金性質(zhì)相同，均為保證農(nóng)民工工資的款項(xiàng)，與本案無(wú)關(guān)。茂源公司主張的關(guān)于宇某公司直接支付第三方的工程款，沒(méi)有其簽名，其不予認(rèn)可。但宇某公司所直接支付給第三方的工程款，均是依據(jù)茂源公司與第三方簽訂的協(xié)議書支付的，并未超出協(xié)議約定的數(shù)額，該部分款項(xiàng)是宇某公司實(shí)際代茂源公司支付的，應(yīng)視為支付茂源公司的工程款，故對(duì)茂源公司的此項(xiàng)主張，不予支持。綜上，宇某公司應(yīng)向茂源公司支付工程款工程款901752.71元。同美公司在本案中并未實(shí)際參與，不承擔(dān)責(zé)任。依照《中和人民共和國(guó)合同法》第四十九條、第五十二條第五項(xiàng)、第五十八條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條、第十三條、第十四條、第十六條、第十九條、第二十六條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第九十條之規(guī)定，判決：“一、被告保定市宇某風(fēng)機(jī)設(shè)備制造有限公司于本判決生效后三日內(nèi)支付原告保定市茂源金屬結(jié)構(gòu)有限公司工程款901752.71元。二、駁回原告保定市茂源金屬結(jié)構(gòu)有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)17305元，由原告保定市茂源金屬結(jié)構(gòu)有限公司負(fù)擔(dān)6074元，被告保定市宇某風(fēng)機(jī)設(shè)備制造有限公司負(fù)擔(dān)11231元；基建工程審核費(fèi)34000元，由被告保定市宇某風(fēng)機(jī)設(shè)備制造有限公司負(fù)擔(dān)”。茂源公司不服一審判決，上訴請(qǐng)求:一審法院對(duì)未標(biāo)注收款日期的收到條與2009年9月30日的借款單為兩筆預(yù)支款的認(rèn)定錯(cuò)誤。未經(jīng)茂源公司書面簽字確認(rèn)，宇某公司直接向第三方支付材料款、人工費(fèi)的行為無(wú)效。宇某公司發(fā)包的該公司辦公樓整體工程（包括裝修在內(nèi)）全部承包給茂源公司，因此，工程款應(yīng)當(dāng)與茂源公司結(jié)算，一審法院將宇某公司未經(jīng)茂源公司同意，而直接支付給第三方的工程款合計(jì)287695元從整體工程款中扣除，違反法律規(guī)定。依據(jù)評(píng)估報(bào)告，主體工程造價(jià)為2594634元，加上工程變更部分造價(jià)240415.2元，工程款總計(jì)為2835049.2元，減去茂源公司預(yù)支的工程款70萬(wàn)元以及茂源公司的法定代表人田生茂簽字認(rèn)可向第三方付款的票據(jù)745601.49元，即為宇某公司尚欠茂源公司工程款1389447.71元。綜上所述，一審法院認(rèn)定事實(shí)不清，請(qǐng)求二審法院依法改判宇某公司給付茂源公司工程款1389447.71元。宇某公司不服一審判決，上訴請(qǐng)求:一、原審法院認(rèn)定工程部?jī)r(jià)款為2835049.20元系認(rèn)定事實(shí)不清、適用法律錯(cuò)誤，工程總造價(jià)應(yīng)依宇某公司與同美公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和《補(bǔ)充協(xié)議書》認(rèn)定為1759383.68元。二、原審法院對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行委托鑒定沒(méi)有法律依據(jù)、認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。河北東一方工程造價(jià)咨詢有限公司出具的《基本建設(shè)工程預(yù)結(jié)算鑒定報(bào)告》存在多處嚴(yán)重違法、違規(guī)行為且認(rèn)定有誤。三、宇某公司己實(shí)際支付辦公樓工程價(jià)款2364097.59元，已遠(yuǎn)超出茂源公司實(shí)際應(yīng)得工程價(jià)款，茂源公司應(yīng)退還上訴人多付的工程價(jià)款1135713.91元。宇某公司已累計(jì)向茂源公司及第三方支付各項(xiàng)工程款2364097.59元。其中宇某公司向茂源公司直接支付1872401.49元，此部分款項(xiàng)中茂源公司共計(jì)不認(rèn)可40萬(wàn)元。在40萬(wàn)元異議款項(xiàng)中，2009年2月20日上訴人支付的工程預(yù)付款20萬(wàn)元實(shí)際為茂源公司原欠宇某公司的設(shè)備及原材料款。宇某公司向第三方支付工程價(jià)款491696.1元是由于茂源公司提前撤場(chǎng)后宇某公司迫不得已另行委托第三方對(duì)剩余工程進(jìn)行施工產(chǎn)生的費(fèi)用，該部分款項(xiàng)亦應(yīng)包含在工程總價(jià)款中。四、原審法院認(rèn)定茂源公司完成了宇某公司辦公樓的施工屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。茂源公司施工能力低下，在僅完成部分存在質(zhì)量問(wèn)題的工程后就中途撤場(chǎng)，剩余工程均系宇某公司另行委托第三方施工完成。茂源公司提供的所謂的施工日志系其后補(bǔ)內(nèi)容且并不屬于建筑行業(yè)施工日志，不僅形式不合法，其內(nèi)容也無(wú)法證明施工具體情況，不能證明其工程已合格完工。綜上所述，宇某公司不僅未欠茂源公司任何工程款項(xiàng)，其還應(yīng)其應(yīng)向上訴人退還多收的工程價(jià)款1135713.91元人民幣。請(qǐng)求二審法院依法改判駁回茂源公司的訴訟請(qǐng)求，由茂源公司承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用及基建工程審核費(fèi)。原二審法院查明的事實(shí)與原一審法院查明事實(shí)一致。原二審法院認(rèn)為，關(guān)于涉案宇某公司辦公樓工程總價(jià)款，上訴人茂源公司與上訴人宇某公司對(duì)1050元/平方米的合同單價(jià)予以認(rèn)可，但對(duì)工程洽商變更部分，雙方持有異議。原審根據(jù)茂源公司的申請(qǐng)，依法委托河北東一方工程造價(jià)咨詢有限公司就辦公樓的工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，鑒定過(guò)程符合法律規(guī)定，原審據(jù)此認(rèn)定涉案工程總價(jià)款，并無(wú)不妥。關(guān)于宇某公司直接向茂源公司支付工程價(jià)款數(shù)額，宇某公司主張2009年2月20日向茂源公司支付了20萬(wàn)元，系茂源公司原欠宇某公司的設(shè)備及原材料款，茂源公司對(duì)此不予認(rèn)可，宇某公司就其該主張未能證明證實(shí)該收條中的“田生茂”系茂源公司法定代表人本人所簽，亦未提供該收條原件，故原審未予采納宇某公司該主張，無(wú)不妥。茂源公司主張未標(biāo)注收款日期的收到條20萬(wàn)元與2009年9月30日借款單的20萬(wàn)元系同一筆，因茂源公司不能提供充分證據(jù)證實(shí)雙方均需以簽署借款單并輔以出具收條的形式來(lái)確認(rèn)同一筆款項(xiàng)的收取，故原審認(rèn)定上述系兩筆款項(xiàng)計(jì)40萬(wàn)元，亦無(wú)不妥。關(guān)于宇某公司直接支付第三方的工程款287695元，茂源公司主張?jiān)摽铐?xiàng)沒(méi)有其書面簽字確認(rèn)，宇某公司直接向第三方支付材料款的行為無(wú)效。因上述款項(xiàng)系宇某公司依據(jù)茂源公司與第三方簽訂的協(xié)議支付，且未超出協(xié)議約定的數(shù)額，故原審認(rèn)定上述款項(xiàng)系宇某公司為該工程支付的工程款，無(wú)不當(dāng)。關(guān)于茂源公司是否按協(xié)議完成全部工程，宇某公司辦公樓墻上懸掛的建筑工程竣工標(biāo)識(shí)牌中注明開、竣工日期為2009年4月13日-2010年4月16日，宇某公司主張茂源公司未完成全部工程，稱該標(biāo)識(shí)牌并非實(shí)際竣工日期。因涉案工程已視為竣工驗(yàn)收，宇某公司亦未能提供其他有效證據(jù)予以佐證，故對(duì)宇某公司的該主張，不予采信。綜上，上訴人茂源公司、宇某公司上訴理?yè)?jù)均不足，原審判決并無(wú)不當(dāng)。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決：“駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)27450元，上訴人保定市茂源金屬結(jié)構(gòu)有限公司負(fù)擔(dān)8615元，上訴人保定市宇某風(fēng)機(jī)設(shè)備制造有限公司負(fù)擔(dān)18835元?！痹賹弻徖磉^(guò)程中，宇某公司提交了如下新證據(jù)：1、王某（寶碩公司在工地的負(fù)責(zé)人）及陳某（大理石材料及鑲貼協(xié)議的實(shí)際施工人）出具的書面證明，用以證明茂源公司未對(duì)涉案工程后期施工進(jìn)行管理，涉案工程后期管理是由宇某公司進(jìn)行的，工程款項(xiàng)也是由宇某公司直接撥付；2、證人劉某出庭作證，證明其任宇某公司辦公室主任時(shí)，工程后半期運(yùn)作由其負(fù)責(zé)，茂源公司在2009年9月份就撤場(chǎng)了；3、專業(yè)人員孫瑞霞、辛越出庭作證，證明本案中《基本建設(shè)工程造價(jià)鑒定報(bào)告書》鑒定程序違法，鑒定報(bào)告依據(jù)的事實(shí)錯(cuò)誤。茂源公司質(zhì)證意見為：1、關(guān)于證人王某、陳某提交的書面證言，真實(shí)性不認(rèn)可，因?yàn)楦鶕?jù)法律規(guī)定證人應(yīng)該出庭作證，并且接受各方當(dāng)事人的質(zhì)詢；2、證人劉某在本案一、二審中均作為旁聽人員，列席過(guò)庭審，不應(yīng)當(dāng)作為證人出庭作證；3、關(guān)于孫瑞霞、辛越的證言，該兩位證人對(duì)本案鑒定內(nèi)容沒(méi)有根本性的了解，其中關(guān)于中央空調(diào)部分，與事實(shí)不符合，中央空調(diào)不包括在雙方簽訂的合同中，因此東一方公司出具的鑒定報(bào)告并不包括中央空調(diào)價(jià)款，因此兩位證人出庭做的專業(yè)性的證言不具有可信度。同美公司質(zhì)證意見為：關(guān)于蘇波簽字，本公司確實(shí)有此人，是公司員工，即使蘇波簽字，也不代表同美公司參與過(guò)施工。茂源公司提交了如下新證據(jù)：證人肖某出庭作證，說(shuō)明鑒定報(bào)告中只有蔡英一人簽字的理由，因?yàn)?012年12月1日工程造價(jià)司法鑒定規(guī)程試行出臺(tái)，行業(yè)內(nèi)沒(méi)有做宣貫，2014年參加的宣貫，東一方公司出具的報(bào)告在當(dāng)時(shí)是符合行業(yè)規(guī)定的，該項(xiàng)目負(fù)責(zé)人是蔡英，參與人有蔡英、陳惠茹、賈春素，該鑒定報(bào)告程序合法。宇某公司的質(zhì)證意見為：該證據(jù)不足以證明其鑒定程序合法，該公司有多名有資質(zhì)、有印章的鑒定人員，證人所述與事實(shí)不符，根據(jù)卷宗中鑒定現(xiàn)場(chǎng)筆錄，賈春素并沒(méi)有參與鑒定，故本案中鑒定程序不合法。同美公司的質(zhì)證意見為：對(duì)上述證據(jù)沒(méi)有異議。經(jīng)庭審質(zhì)證，對(duì)以上證據(jù)作如下確認(rèn)：1、王某、陳某僅有書面證言，證人未依照法律規(guī)定出庭作證，茂源公司不予認(rèn)可，故對(duì)該證據(jù)不予采信；2、證人劉某出庭作證，因其曾是宇某公司的辦公室主任，且劉某參與過(guò)原審案件的旁聽，該證據(jù)不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)；3、專業(yè)人員孫瑞霞、辛越出庭作證，只是說(shuō)明鑒定報(bào)告有瑕疵，不足以證明鑒定報(bào)告程序違法，報(bào)告結(jié)論的依據(jù)事實(shí)錯(cuò)誤，不予采信；4、證人肖某出庭作證，說(shuō)明當(dāng)時(shí)鑒定報(bào)告只有蔡英一個(gè)人簽字的原因，并不能證明鑒定報(bào)告的程序合法，不予采信。再審經(jīng)審理查明，2009年2月11日，宇某公司與茂源公司簽訂《施工合同》，該合同約定：工程名稱為保定市宇某公司辦公樓，承包方式為包工包料1050元/每平米，工程面積約2400平米，開工日期2009年3月5日，竣工日期為2009年5月13日，總?cè)諝v工期80日歷天，宇某公司委派任金生為駐工地代表，茂源公司委派田生茂為駐工地代表，本工程包干價(jià)為252萬(wàn)元。同美公司于2009年3月25日中標(biāo)保定市宇某風(fēng)機(jī)設(shè)備制造有限公司辦公樓工程，2009年4月1日，同美公司與宇某公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同約定：“工程名稱：辦公樓；工程地點(diǎn)：保定市工業(yè)園區(qū)；工程內(nèi)容：施工圖所要求的鋼框架結(jié)構(gòu)；資金來(lái)源：自籌；開工日期：2009年4月3日，竣工日期：2010年4月6日，工期368天；合同價(jià)款：人民幣1308879.68元。2009年4月7日，同美公司與田生茂簽訂《施工承包合同》，約定：“經(jīng)甲方研究決定成立田生茂項(xiàng)目部，此項(xiàng)目部為工程施工責(zé)任人。一、工程范圍及內(nèi)容：1、工程名稱：辦公樓；2、建筑面積：1817㎡；3、總造價(jià)：1308881元（人民幣）；4、工程地點(diǎn)：保定市工業(yè)園區(qū)；5、開工日期：2009年4月3日，竣工日期：2010年4月6日，工期368天；6、承包方式：包工包料；7、資金來(lái)源：自籌；8、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)：合格?！?009年7月24日，同美公司與宇某公司簽訂《補(bǔ)充協(xié)議書》，約定：“建筑面積：1817㎡；合同價(jià)款：1308879.68元；工程變更：由原來(lái)的建筑面積1817平方米現(xiàn)增加625.7平方米，由原來(lái)的工程總造價(jià)1308879.68元的基礎(chǔ)上增加450504元?！?009年5月31日茂源公司與宇某公司簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，協(xié)議約定開工日期自2009年6月1日至2009年8月20日，同時(shí)約定，工程變更部分以當(dāng)時(shí)的材料價(jià)格的工程量費(fèi)用不超過(guò)50000元的款項(xiàng)由茂源公司承擔(dān)，如超過(guò)50000元部分的款項(xiàng)，宇某公司將根據(jù)當(dāng)時(shí)的各種因素而補(bǔ)加。2009年8月份茂源公司與宇某公司再次簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，協(xié)議約定，雙方在2009年2月11日簽訂的《施工合同》和2009年5月31日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》的基礎(chǔ)上協(xié)商確定，茂源公司保證在2009年10月20日前完成前兩份協(xié)議中約定的全部工程內(nèi)容并交付宇某公司。期間2009年3月24日，宇某公司向同美公司作出開竣工日期變更說(shuō)明，招標(biāo)文件中計(jì)劃開、竣工日期為2009年3月25日至2010年3月28日，現(xiàn)變更為2009年4月3日至2010年4月6日。在本次審理中，宇某公司、茂源公司及同美公司均認(rèn)可，宇某公司與茂源公司實(shí)際履行了雙方于2009年2月11日簽訂的《施工合同》，該合同是雙方的真實(shí)意思表示，同美公司與宇某公司于2009年4月1日簽訂《建設(shè)工程施工合同》（備案合同）及同美公司與田生茂于2009年4月7日簽訂《施工承包合同》均未實(shí)際履行，只是出于質(zhì)檢站驗(yàn)收及企業(yè)固定資產(chǎn)的需要，履行了議標(biāo)程序及備案手續(xù)。再審查明的其他事實(shí)與原一、二審查明的事實(shí)一致。

本院再審認(rèn)為，宇某公司與茂源公司于2009年2月11日就涉案工程簽訂了《施工合同》，并于2009年5月31日、2009年8月份就該《施工合同》簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》各一份，以上合同及協(xié)議中均約定了本案工程由茂源公司負(fù)責(zé)建設(shè)施工，并對(duì)涉案工程的內(nèi)容、施工日期、工程量的變更等內(nèi)容進(jìn)行了約定。但本案中，茂源公司雖與宇某公司就承建涉案工程達(dá)成施工協(xié)議，但茂源公司并沒(méi)有取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)，不具有承建本案工程的資格，故依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的”規(guī)定，以上施工合同及補(bǔ)充協(xié)議因不符合以上法律規(guī)定而應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。2009年4月1日宇某公司又與同美公司，就本案工程簽訂《建設(shè)工程施工合同》，該合同系同美公司通過(guò)招投標(biāo)程序中標(biāo)后，經(jīng)相關(guān)部門備案的中標(biāo)合同。再審中，各方均認(rèn)可同美公司并非本案工程的實(shí)際施工人，而是茂源公司為承建本案工程，借用同美公司的資質(zhì)進(jìn)行招投標(biāo)程序所簽的合同。中標(biāo)合同簽訂后，同美公司與田生茂又于2009年4月7日簽訂《施工承包合同》，對(duì)中標(biāo)合同的工程施工情況作出了進(jìn)一步約定。2009年7月24日，宇某公司與同美公司再就中標(biāo)合同約定的內(nèi)容進(jìn)行變更，簽訂補(bǔ)充協(xié)議一份。再審審理中，三方均認(rèn)可實(shí)際施工中未按照中標(biāo)合同實(shí)際履行。故該中標(biāo)合同不是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且涉案工程并非法定的必須進(jìn)行招投標(biāo)工程，以上中標(biāo)合同及補(bǔ)充協(xié)議亦應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。茂源公司對(duì)涉案工程開始施工后，對(duì)工程主體進(jìn)行了建設(shè)，后續(xù)遺留部分工程由第三方繼續(xù)施工，對(duì)該事實(shí)，宇某公司及茂源公司均表示認(rèn)可。涉案工程經(jīng)過(guò)第三方施工后，宇某公司已對(duì)該工程進(jìn)行了實(shí)際使用。故宇某公司應(yīng)在茂源公司實(shí)際施工范圍內(nèi)承擔(dān)給付工程款的義務(wù)。再審審理中，三方均認(rèn)可茂源公司及宇某公司實(shí)際是按照2009年2月11日《施工合同》約定的內(nèi)容建設(shè)本案工程，故基于各方當(dāng)事人達(dá)成的一致意見，對(duì)于本案工程價(jià)款，本院參照該施工合同的內(nèi)容認(rèn)定2009年2月11日《施工合同》中約定工程總價(jià)款為252萬(wàn)元。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十二條：“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。”的規(guī)定，本院對(duì)河北東一方工程造價(jià)咨詢有限公司作出工程造價(jià)結(jié)論不予采信，并且該評(píng)估報(bào)告在程序上存有瑕疵，鑒定人員未能作出合理解釋，其在一、二審中亦未出庭接受雙方當(dāng)事人質(zhì)詢，故檢察機(jī)關(guān)的抗訴理由成立。該解釋第十六條第二款規(guī)定：“因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。”本案中，對(duì)于涉案工程的變更洽商部分，河北東一方工程造價(jià)咨詢有限公司在鑒定報(bào)告中經(jīng)評(píng)估確定該部分價(jià)格為240415.2元，該價(jià)格的評(píng)估是參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款作出的，具有一定的客觀性，亦符合上述法律規(guī)定，故本院參照該數(shù)額，認(rèn)定工程變更及洽商部分的款項(xiàng)為240415.2元。結(jié)合2009年2月11日《施工合同》中的工程價(jià)款252萬(wàn)元綜合認(rèn)定，本案宇某公司應(yīng)支付給茂源公司的工程款應(yīng)為2760415.2元。在以上宇某公司應(yīng)給付的款項(xiàng)中，宇某公司認(rèn)為茂源公司已從宇某公司直接支取1872401.49元，提交了由茂源公司法定代表人田生茂直接簽字的憑據(jù)予以證實(shí)。茂源公司對(duì)其中的部分款項(xiàng)不予認(rèn)可。經(jīng)查，在以上款項(xiàng)中，包括一筆由茂源公司在2009年2月20日支取的20萬(wàn)元工程款，因宇某公司提交的該筆款項(xiàng)的支取憑證為復(fù)印件，田生茂對(duì)該筆款項(xiàng)不予認(rèn)可，而宇某公司又未能提交原件，也未提交其他證據(jù)證明收條中的“田生茂”簽名系其本人所簽，故認(rèn)定該筆款項(xiàng)茂源公司已從宇某公司支取的事實(shí)證據(jù)不足，不予確認(rèn)，應(yīng)從1872401.49元中予以扣除；2009年8月27日茂源公司同意宇某公司支付的小紅磚費(fèi)用12400元與2009年8月28日借款單中12400元均為辦公樓小紅磚費(fèi)用，實(shí)為同一筆款；2009年8月25日借款單中的14400元與2009年8月30日的收據(jù)均為辦公樓水泥款，實(shí)為同一筆款，以上兩筆款項(xiàng)屬重復(fù)計(jì)算，亦應(yīng)從1872401.49元中予以扣除。根據(jù)以上事實(shí)，應(yīng)確認(rèn)由茂源公司已從宇某公司直接支取的工程款為1645601.49元（1872401.49元-20萬(wàn)元-12400元-14400元=1645601.49元）。本案涉案工程雙方均認(rèn)可部分工程由第三方施工，在一審審理過(guò)程中，茂源公司一審起訴時(shí)稱項(xiàng)目轉(zhuǎn)包費(fèi)用，經(jīng)茂源公司簽字，宇某公司支付給第三方的費(fèi)用為759568.49元，對(duì)該筆款項(xiàng)應(yīng)從宇某公司應(yīng)支付的總工程款中予以扣減。本案工程在河北東一方工程造價(jià)咨詢有限公司鑒定的時(shí)間為2014年1月13日，該報(bào)告對(duì)工程變更及洽商部分的款項(xiàng)本院已參照認(rèn)定，對(duì)于宇某公司主張茂源公司“擅自撤出施工現(xiàn)場(chǎng)”后，該公司花費(fèi)的工程款項(xiàng)172586.10元，因其未能提交證據(jù)證明以上款項(xiàng)發(fā)生在鑒定確定的款項(xiàng)之后，故對(duì)宇某公司主張的該筆款項(xiàng)不予扣減。綜上，宇某公司應(yīng)支付給茂源公司的款項(xiàng)應(yīng)為355245.22元（2760415.2元-1645601.49元-759568.49元=355245.22元）。宇某公司的部分申訴請(qǐng)求應(yīng)予支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零七條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)民事訴訟法＞的解釋》第四百零七條第二款的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷本院（2016）冀06民終1174號(hào)民事判決及河北省保定市蓮池區(qū)人民法院（2015）北民初字第636號(hào)民事判決第一項(xiàng)（即“一、被告保定市宇某風(fēng)機(jī)設(shè)備制造有限公司于本判決生效后三日內(nèi)支付原告保定市茂源金屬結(jié)構(gòu)有限公司工程款901752.71元”）；二、維持河北省保定市蓮池區(qū)人民法院（2015）北民初字第636號(hào)民事判決第二項(xiàng)（即“二、駁回原告保定市茂源金屬結(jié)構(gòu)有限公司的其他訴訟請(qǐng)求”）；三、申訴人保定市宇某風(fēng)機(jī)設(shè)備制造有限公司于本判決生效后十日內(nèi)支付被申訴人保定市茂源金屬結(jié)構(gòu)有限公司工程款人民幣355245.22元。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)17305元，基建工程審核費(fèi)34000元；二審案件受理費(fèi)27450元，共計(jì)78755元，由申訴人保定市宇某風(fēng)機(jī)設(shè)備制造有限公司負(fù)擔(dān)20340元，被申訴人保定市茂源金屬結(jié)構(gòu)有限公司負(fù)擔(dān)58415元。本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　韓　皓
審判員　劉華鋒
審判員　錢　娜

書記員：王萌