上訴人（一審被告）：侯某海，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住荊州市荊州區(qū)張居正街14號。
委托代理人：卜詩成，湖北博智律師事務(wù)所律師。
被上訴人（一審原告）：盛云某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住荊州市荊州區(qū)新風(fēng)村八組。
委托代理人：汪家林，荊州市荊州區(qū)光明法律服務(wù)所法律工作者。
被上訴人（一審被告）：覃某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住荊州市荊州區(qū)通會橋31號。
委托代理人：梅平、彭長利，湖北昭信律師事務(wù)所律師。

上訴人侯某海因與被上訴人盛云某、覃某某提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案，不服荊州市荊州區(qū)人民法院（2016）鄂1003民初897號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年10月17日立案后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人侯某海及其委托代理人卜詩成，被上訴人盛云某的委托代理人汪家林，被上訴人覃某某的委托代理人彭長利到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人侯某海上訴請求：請求依法撤銷一審判決，改判駁回被上訴人盛云某對上訴人的訴訟請求，并由其承擔(dān)一、二審訴訟費(fèi)用。事實(shí)和事由：1、上訴人與盛云某之間沒有雇傭關(guān)系，其系案外人侯峰所雇，其起訴上訴人承擔(dān)雇主責(zé)任主體不當(dāng)；2、盛云某不聽勸說，在高空作業(yè)時(shí)解下他人為其系好的安全帶，是造成此次事故的根本原因，損失應(yīng)由其自行承擔(dān)；3、盛云某受傷后，于2016年1月16日開始即在侯峰處上班13天，一審按鑒定意見認(rèn)定護(hù)理期限131天、營養(yǎng)期90天、誤工時(shí)間200天明顯過長。本案系因盛云某重大過錯(cuò)造成，一審支持精神損害撫慰金不當(dāng)；4、損害賠償數(shù)額應(yīng)扣減吊車司機(jī)陳玉平已支付的8000元，侯峰已支付的醫(yī)療費(fèi)38720元、傷后工資5000元、護(hù)理費(fèi)1800元；5、一審判決上訴人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任時(shí)，對覃某某未審查施工人資質(zhì)、未按合同提供腳手架、雨中強(qiáng)令作業(yè)的過錯(cuò)不予認(rèn)定不當(dāng)。二審審理中，上訴人侯某海對其上訴事實(shí)中的部分?jǐn)?shù)額予以變更：陳玉平支付的是10000元，侯峰支付的是38700元，其中包括了護(hù)理費(fèi)1800元。另外傷后給予5000元的工資。
被上訴人盛云某辯稱，1、答辯人向一審提交的證據(jù)二、證據(jù)三可以充分證明上訴人系雇主；2、答辯人受傷是因吊車吊籃降落時(shí)突然脫落所致，一審判決答辯人承擔(dān)30%的責(zé)任過重；3、一審按鑒定意見確定的損失是正確的。
被上訴人覃某某辯稱，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。上訴人要求答辯人承擔(dān)責(zé)任無依據(jù)，覃某某與侯某海簽訂的是加工承攬合同，既不是建筑施工合同，也不是室內(nèi)裝飾工程合同，無需資質(zhì)。提供施工腳手架與本案無關(guān)。覃亦采取了必要的安全措施。雨中強(qiáng)令作業(yè)不符合事實(shí)。
一審原告盛云某向一審法院起訴請求：1、依法判令二被告賠償原告因提供勞務(wù)受損的經(jīng)濟(jì)損失324084.48元；2、二被告承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：盛云某自2015年5月23日起為侯某海做事，工資按每日60元結(jié)算。2015年6月10日，覃某某與侯某海簽訂了EPS裝飾線條產(chǎn)品銷售（安裝）合同，約定由侯某海承包兆龍賓館全部工程，用10KGEPS泡沫線條施工，包含EPS泡沫線條設(shè)計(jì)加工生產(chǎn)、運(yùn)輸、安裝費(fèi)三項(xiàng)，工程造價(jià)1.8萬元。2015年9月24日，侯某海安排盛云某到覃某某所建的兆龍賓館處做工時(shí)，因吊車司機(jī)操作不當(dāng)，導(dǎo)致盛云某從二樓摔下受傷。盛云某受傷后被送入荊州市中心醫(yī)院住院治療41天，支付醫(yī)療費(fèi)59060.98元、門診費(fèi)902元。出院診斷：全身多發(fā)外傷，胸部外傷，右側(cè)少量血?dú)庑?，雙側(cè)創(chuàng)傷性濕肺，雙側(cè)多發(fā)肋骨骨折，腹部外傷，脾破裂，T3、T6椎體壓縮性骨折，T6棘突及右側(cè)第7肋骨骨折，失血性休克。出院醫(yī)囑：注意休息，營養(yǎng)飲食，院外繼續(xù)行石膏外固定2周，絕對臥床休息一個(gè)半月，傷后半年內(nèi)避免體力勞動(dòng)，傷后3月、半年、一年分別來院復(fù)查X線片，不適隨診。經(jīng)荊州楚信盛元司法鑒定中心鑒定，盛云某傷殘程度為一處八級，兩處九級，賠償指數(shù)為36%，后續(xù)治療費(fèi)5000元，護(hù)理、營養(yǎng)時(shí)間各為出院后90天。
還認(rèn)定：結(jié)合雙方舉證、質(zhì)證，對盛云某的各項(xiàng)損失認(rèn)定如下：1、醫(yī)療費(fèi)59962.98元，有醫(yī)療費(fèi)發(fā)票，且系實(shí)際發(fā)生，予以支持，2、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)2050元（41天×50元／天）符合法律規(guī)定，予以支持，3、護(hù)理費(fèi)11174.30元［（41天＋90天）×85.30元／天］有鑒定結(jié)論及出院醫(yī)囑佐證，予以支持，4、誤工費(fèi)，雙方當(dāng)事人均認(rèn)可盛云某受傷前每天按60元標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工資的，故應(yīng)按60元／天標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，誤工時(shí)間從2015年9月24日計(jì)算至2016年4月11日，其誤工費(fèi)為12000元（200天×60元／天），5、營養(yǎng)費(fèi)根據(jù)本地生活水平酌定30元／天，支持2700元（90天×30元／天），6、傷殘賠償金194767.20元（27051元／年×20年×35%）、后續(xù)治療費(fèi)5000元有鑒定意見書佐證，予以支持，7、鑒定費(fèi)2250元系實(shí)際支出，予以支持，8、精神損害撫慰金酌定10000元。以上共計(jì)299904.48元。
一審法院認(rèn)為：盛云某受雇于侯某海，且侯某海按每日60元的標(biāo)準(zhǔn)支付工資，侯某海予以認(rèn)可，故雙方之間形成了勞務(wù)關(guān)系。覃某某將EPS裝飾線條工程發(fā)包給侯某海，雙方形成了加工承攬關(guān)系。關(guān)于侯某海認(rèn)為主體應(yīng)該是荊州市天明新材料科研所的辯解意見，因與覃某某簽訂合同的人是侯某海，而并非荊州市天明新材料科研所，故盛云某起訴的主體沒有錯(cuò)誤。關(guān)于二被告均認(rèn)為應(yīng)追加吊車司機(jī)為被告并承擔(dān)責(zé)任的辯解意見，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條“雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償”的規(guī)定，對其該辯解意見不予支持。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，故侯某海應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，確定其承擔(dān)70%的賠償責(zé)任。關(guān)于覃某某在本案中是否承擔(dān)責(zé)任，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”的規(guī)定，盛云某未提交相關(guān)證據(jù)證明覃某某在本案中存在一定的過錯(cuò)，故覃某某在本案中不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。盛云某在工作過程中未盡到謹(jǐn)慎、注意義務(wù)致自身傷殘，存在一定過錯(cuò)，根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任”的規(guī)定，酌定由其自行承擔(dān)30%的責(zé)任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第二十二條、第二十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、由被告侯某海賠償原告盛云某209933元（299904.48元×70%）元；二、駁回原告盛云某其他訴訟請求。上述應(yīng)付款項(xiàng)，應(yīng)在本判決生效后十日內(nèi)履行完畢。如逾期履行，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本案受理費(fèi)減半收取3080元（原告已交納），由被告侯某海負(fù)擔(dān)2156元，原告盛云某負(fù)擔(dān)924元。
二審審理中，上訴人侯某海向本院提交如下證據(jù)：
證據(jù)一：結(jié)算單、盛云某之女盛微出具的收條（分三部分組成：1、盛微于2015年11月3日出具的收取醫(yī)療費(fèi)600元和生活費(fèi)1200元的收條；2、盛微書寫收到三張總金額為21500元交費(fèi)單的內(nèi)容；3、侯某海書寫的內(nèi)容。）、收據(jù)一張，擬證明：1、盛云某是侯峰雇請的，工資由侯峰發(fā)放；2、盛云某受傷后，侯峰支付了盛云某38700元醫(yī)療費(fèi)、5000元工資，為其請護(hù)工支付護(hù)理費(fèi)1800元；3、盛云某于2016年1月16日開始在侯峰處工作13天。
證據(jù)二：工程設(shè)計(jì)與施工資質(zhì)證書二份，擬證明從事室內(nèi)室外裝修需要相關(guān)資質(zhì)。
證據(jù)三：證人侯峰的證詞（出庭），擬證明：1、侯某海與侯峰系同胞兄弟關(guān)系；2、侯某海將公司以3萬元轉(zhuǎn)讓給候峰；3、盛云某系侯峰雇傭。
被上訴人盛云某質(zhì)證認(rèn)為，對證據(jù)一認(rèn)為，1、對盛薇的收條第一部分1800元（醫(yī)療費(fèi)600元、生活費(fèi)1200元）無異議。對收條第二部分盛薇書寫的三行字無異議，確認(rèn)收取侯某海預(yù)交醫(yī)療費(fèi)條據(jù)三張總金額為21500元（其中9月25日、28日各交醫(yī)療費(fèi)10000元，9月27日交醫(yī)療費(fèi)1500元）。收條第三部分不是盛薇書寫，對其中的兩筆微信轉(zhuǎn)帳共計(jì)5000元、9月28日交醫(yī)療費(fèi)1500元、9月26日交醫(yī)療費(fèi)6000元的事實(shí)予以認(rèn)可，對該部分其他費(fèi)用不認(rèn)可。2、對結(jié)算單上盛云某簽字無異議，但對其簽名前的內(nèi)容不認(rèn)可，認(rèn)為系侯某海和侯峰強(qiáng)迫簽的字，因?yàn)椴缓炞志筒唤Y(jié)賬。3、盛云某住院期間自重癥監(jiān)護(hù)室轉(zhuǎn)到普通病房之日至出院之日都是上訴人出錢請護(hù)工進(jìn)行的護(hù)理。對證據(jù)二無異議。對證據(jù)三認(rèn)為，盛云某是受侯某海雇請，工地上大伙都稱呼侯某海是大老板，侯峰是二老板。
被上訴人覃某某質(zhì)證認(rèn)為，證據(jù)一與覃某某無關(guān)，無異議。證據(jù)二是其他企業(yè)的資質(zhì)證書，與本案無關(guān)聯(lián)。且對其真實(shí)性、合法性不能確認(rèn)，也不是法律或規(guī)章，不能作為判決的依據(jù)。覃某某與侯某海簽訂的是裝飾線條產(chǎn)品銷售和安裝合同，不是建筑施工合同或裝修合同，無需資質(zhì)。對證據(jù)三認(rèn)為，不認(rèn)可侯峰的證詞，合同是與侯某海簽的。
被上訴人盛云某、覃某某未向本院提交二審新證據(jù)。
本院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人均對證據(jù)一中盛云某之女盛微出具的收條第一、二部分內(nèi)容無異議，對第三部分中微信轉(zhuǎn)賬5000元、9月28日交醫(yī)療費(fèi)1500元，9月26日交醫(yī)療費(fèi)6000元無異議，對證據(jù)一中的收據(jù)無異議，對雙方當(dāng)事人無異議的上述證據(jù)予以采信。收條第三部分系侯某海書寫，盛云某不認(rèn)可的部分無其他證據(jù)印證，不予采信。對證據(jù)一中的結(jié)算單，下方雖有盛云某簽名，但該結(jié)算單系雙方結(jié)算工資的明細(xì)，該結(jié)算單不能證明結(jié)算的雇主為侯峰，不能明確盛云某于2016年1月16日已經(jīng)恢復(fù)了勞動(dòng)能力，達(dá)不到其證明目的，不予采信。證據(jù)二系復(fù)印件，也不能明確是誰的資質(zhì)證書，與本案無關(guān)聯(lián)，不予采信。證據(jù)三系證人侯峰的證詞，該證人與侯某海有利害關(guān)系，且無其他證據(jù)印證?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十九條第（二）項(xiàng)規(guī)定，下列證據(jù)不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)：（二）與一方當(dāng)事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言；……故對證據(jù)三不予采信。
除對護(hù)理費(fèi)的認(rèn)定外，一審判決認(rèn)定的其他事實(shí)與二審查明的事實(shí)一致，本院予以確認(rèn)。
二審另查明，本案事故發(fā)生后，陳玉平給付盛云某5000元。侯某海為盛云某支付醫(yī)療費(fèi)29600元，另微信轉(zhuǎn)帳5000元，給付生活費(fèi)1200元，給付傷后誤工費(fèi)5000元，共計(jì)40800元，還承擔(dān)了盛云某住院期間雇請護(hù)工的全部費(fèi)用。
本院認(rèn)為，本案二審爭議的焦點(diǎn)為：1、侯某海是否是本案適格的被告；2、覃某某應(yīng)否對本案賠償后果承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，一審判決本案責(zé)任承擔(dān)的比例是否適當(dāng)；3、一審認(rèn)定護(hù)理期限、營養(yǎng)費(fèi)、誤工時(shí)間、精神損害撫慰金是否適當(dāng)；4、陳玉平、侯峰是否有給付行為，該行為應(yīng)否減輕上訴人的賠償責(zé)任。
1、侯某海是否是本案適格的被告。

綜上，一審認(rèn)定覃某某責(zé)任不當(dāng)，應(yīng)予改判，侯某海先行支付的40800元應(yīng)當(dāng)從其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償總額中扣除。盛云某的損失：1、醫(yī)療費(fèi)59962.98元，2、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)2050元，3、出院后的護(hù)理費(fèi)7677元，4、誤工費(fèi)12000元，5、營養(yǎng)費(fèi)2700元，6、傷殘賠償金194767.20元。7、后續(xù)治療費(fèi)5000元，8、鑒定費(fèi)2250元，9、精神損害撫慰金10000元，共計(jì)296407.18元，應(yīng)由侯某海賠償148203.59元，扣除侯某海已經(jīng)賠償?shù)?0800元，陳玉平墊付款3571.43（5000×50%／（50%＋20%）］元，侯某海還應(yīng)賠償103832.08元；應(yīng)由覃某某賠償20%即59281.44元，扣除陳玉平墊付款1428.57元（5000×20%／（50%＋20%）］元，還應(yīng)賠償57854.87元。依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條、第十六條、第二十二條、第三十五條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十一條第二款及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷荊州市荊州區(qū)人民法院（2016）鄂1003民初897號民事判決；
二、上訴人侯某海賠償被上訴人盛云某103832.08元；
三、被上訴人覃某某賠償被上訴人盛云某57854.87元。
四、駁回被上訴人盛云某的其他訴訟請求。
上述金錢給付義務(wù)，在本判決書生效后十日內(nèi)履行。逾期履行的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本案一審案件受理費(fèi)3080元，二審案件受理費(fèi)3080元，共計(jì)6160元，由上訴人侯某海負(fù)擔(dān)3080元，被上訴人茂盛云某負(fù)擔(dān)1848元，被上訴人覃某某負(fù)擔(dān)1232元。
本判決為終審判決。

審判長　殷　　　　　　　　　芳 審判員　陳紅芳代理審判員潘川川

書記員：覃小飛