上訴人（原審被告）：徐某有，無(wú)職業(yè)。
委托訴訟代理人：趙秀偉，黑龍江龍躍律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：侯某某，學(xué)校職工。
委托訴訟代理人：侯賀春，機(jī)關(guān)干部。
委托訴訟代理人：王勇，黑龍江銘昊律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：宋某，無(wú)職業(yè)。
被上訴人（原審被告）：訥河市匯東建筑工程有限責(zé)任公司。
法定代表人：杜劍波，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：杜青峰，該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人：劉春，該公司法律顧問(wèn)。

上訴人徐某有因與被上訴人侯某某、宋某、訥河市匯東建筑工程有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱匯東建筑公司）健康權(quán)糾紛一案，不服黑龍江省齊齊哈爾農(nóng)墾法院（2015）齊墾民初字第161號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年2月14日立案后，依法組成合議庭，于同年4月28日公開開庭審理了本案。上訴人徐某有及其委托訴訟代理人趙秀偉，被上訴人侯某某的委托訴訟代理人侯賀春、王勇，被上訴人匯東建筑公司的委托訴訟代理人杜青峰、劉春到庭參加訴訟，被上訴人宋某經(jīng)傳票傳喚，未到庭參加訴訟，按缺席處理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
徐某有上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，改判或發(fā)回重審，判決上訴人在本案中承擔(dān)損失70%計(jì)933，504.10元，判決宋某、匯東建筑公司、黑龍江永祥房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱永祥開發(fā)公司）及實(shí)際侵權(quán)人郭靖承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人負(fù)擔(dān)。事實(shí)與理由：一、一審法院程序違法，遺漏了必須參加訴訟的當(dāng)事人。1.一審法院應(yīng)追加永祥開發(fā)公司作為本案共同被告。宋某掛靠永祥開發(fā)公司對(duì)黑龍江省繁榮種畜場(chǎng)鑫馨家園小區(qū)建筑工程進(jìn)行開發(fā)，該事實(shí)已由一審法院在判決書中第10頁(yè)予以認(rèn)定。該公司將工程發(fā)包給不具有施工資質(zhì)的宋某進(jìn)行施工，其存在重大過(guò)錯(cuò)，導(dǎo)致事故發(fā)生，應(yīng)與承包方承擔(dān)連帶責(zé)任。2.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件若干問(wèn)題的解釋》第九條的規(guī)定，一審法院應(yīng)追加實(shí)際侵權(quán)人郭靖為本案共同被告。二、侯某某在本案中存在過(guò)錯(cuò)應(yīng)承擔(dān)30%的責(zé)任。侯某某進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)未得到徐某有的準(zhǔn)許，也未與徐某有取得聯(lián)系，上訴人對(duì)此事不知情，侯某某貿(mào)然進(jìn)入工地，未采取必要的安全措施，也沒有觀察清楚當(dāng)時(shí)施工現(xiàn)場(chǎng)的狀況，在塔吊工作過(guò)程中，明知存在重大風(fēng)險(xiǎn)卻沒有進(jìn)行避讓，以致事故發(fā)生，一審判決其承擔(dān)責(zé)任的比例過(guò)小，請(qǐng)二審法院酌情改判。
侯某某辯稱，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，適用法律正確，判決公正合理，請(qǐng)求二審法院維持原判，駁回上訴人的上訴請(qǐng)求。
匯東建筑公司辯稱，一、對(duì)上訴人提出的第一項(xiàng)、第二項(xiàng)訴訟請(qǐng)求無(wú)異議，對(duì)第三項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，要求匯東建筑公司與宋某承擔(dān)連帶責(zé)任有異議，對(duì)其請(qǐng)求永祥開發(fā)公司及郭靖承擔(dān)連帶責(zé)任無(wú)異議。二、根據(jù)原審判決認(rèn)定的事實(shí)，匯東建筑公司與永祥開發(fā)公司同樣是宋某的掛靠單位，基于同一事實(shí)及同一法律規(guī)定既然未要求永祥開發(fā)公司承擔(dān)責(zé)任，也不應(yīng)當(dāng)判決匯東建筑公司承擔(dān)連帶責(zé)任。一審時(shí)被上訴人候志華已經(jīng)要求追加永祥開發(fā)公司作為共同被告參加訴訟，一審法院予以駁回，基于同一事實(shí)及法律規(guī)定，匯東建筑公司應(yīng)與永祥開發(fā)公司同樣不應(yīng)作為本案的被告。
宋某未向本院提交答辯意見。
侯某某向一審法院起訴請(qǐng)求：三被告賠償原告侯某某的各項(xiàng)損失：1.醫(yī)療費(fèi)84，900.30元；2.住院伙食費(fèi)4，950.00元；3.護(hù)理費(fèi)812，350.00元；4.誤工費(fèi)49，320.00元；5.傷殘賠償金361，712.00元；6.鑒定費(fèi)及鑒定檢查費(fèi)3，960.00元；7.交通費(fèi)300.00元；8.被撫養(yǎng)人生活費(fèi)35，405.00元；9.精神損害撫慰金30，000.00元，合計(jì)1，382，897.30元。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2014年初，宋某掛靠永祥開發(fā)公司，對(duì)繁榮種畜場(chǎng)鑫馨家園小區(qū)建設(shè)工程進(jìn)行開發(fā)，同時(shí)，宋某掛靠匯東建筑公司對(duì)該工程進(jìn)行施工建設(shè)，庭審中，宋某、匯東建筑公司均承認(rèn)雙方系掛靠關(guān)系。2014年4月10日，宋某與徐某有簽訂了繁榮種畜場(chǎng)鑫馨家園小區(qū)1、2、3號(hào)樓的清包合同，約定由徐某有對(duì)繁榮種畜場(chǎng)鑫馨家園小區(qū)1、2、3號(hào)樓進(jìn)行施工建設(shè)。徐某有系不具備建設(shè)工程施工資質(zhì)的實(shí)際施工人。2014年5月19日，徐某有在組織施工過(guò)程中，其雇傭的塔吊司機(jī)郭靖在操作塔吊往施工現(xiàn)場(chǎng)吊運(yùn)紅磚時(shí)，從塔吊的吊籃掉落兩塊紅磚，將正在施工現(xiàn)場(chǎng)裝木材的侯某某砸傷。另查明，2014年5月19日，該工地賣給楊敏剛廢舊木材，侯某某是幫助楊敏剛到工地去裝車。侯某某進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)裝木材系該工地許可。但侯某某進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)并未向有關(guān)人員索要、佩戴安全帽。侯某某受傷后，當(dāng)即被送至齊齊哈爾市第一醫(yī)院進(jìn)行治療。經(jīng)診斷原告?zhèn)闉椋褐囟乳_放性腦損傷、腦挫裂傷、雙側(cè)硬膜下出血、癲癇、顱骨多發(fā)顱骨折、蛛網(wǎng)膜下腔出血、頭皮裂傷。2014年8月7日傷情好轉(zhuǎn)出院，住院80天，花費(fèi)醫(yī)藥費(fèi)100，450.43元。2014年12月21日第二次住院至2015年1月9日好轉(zhuǎn)出院，住院19天，花費(fèi)醫(yī)藥費(fèi)44，449.87元。期間宋某、楊敏剛分別墊付醫(yī)藥費(fèi)3萬(wàn)元。本案在審理過(guò)程中，經(jīng)侯某某申請(qǐng)，2015年7月9日，一審法院依法委托齊齊哈爾醫(yī)學(xué)院附屬第三醫(yī)院司法鑒定中心對(duì)侯某某的傷殘等級(jí)等事項(xiàng)進(jìn)行了鑒定。鑒定結(jié)論為：1.侯某某的傷殘等級(jí)為三級(jí)；2.侯某某兩次住院期間需完全護(hù)理依賴，需2人護(hù)理。住院間隔期間及第二次出院后，以及評(píng)殘后需大部分護(hù)理依賴，需1人護(hù)理；3.傷后12個(gè)月可以醫(yī)療終結(jié)；4.誤工損失日為12個(gè)月。發(fā)生鑒定費(fèi)3，400.00元，鑒定檢查費(fèi)560.00元。經(jīng)宋某申請(qǐng)，2016年1月13日，一審法院依法委托齊齊哈爾市安通司法鑒定中心對(duì)侯某某的傷殘等級(jí)等事項(xiàng)進(jìn)行了二次鑒定。鑒定結(jié)論為：1.被鑒定人侯某某的傷殘等級(jí)為三級(jí);2.傷后12個(gè)月醫(yī)療終結(jié)；3.護(hù)理期為傷后至評(píng)殘日。評(píng)殘后需大部分護(hù)理依賴；4.二次手術(shù)費(fèi)用按實(shí)際發(fā)生數(shù)額計(jì)算。宋某支付鑒定檢查費(fèi)510.00元。宋某主張發(fā)生鑒定費(fèi)4，000.00元，由于未能提供有效票據(jù)，對(duì)鑒定費(fèi)額度不予采信。再查明，原告侯某某母親孫玉蘭（xxxx年xx月xx日出生）需原告撫養(yǎng)，贍養(yǎng)人共二人，分別是原告侯某某、原告弟弟侯志強(qiáng)。侯某某住院期間，宋某、楊敏剛各墊付醫(yī)療費(fèi)3萬(wàn)元。
一審法院認(rèn)為，公民享有生命健康權(quán)。公民、法人由于過(guò)錯(cuò)侵害他人人身權(quán)利，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動(dòng)中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;雇員因故意或者重大過(guò)失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償?！吨腥A人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》第十七條規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位應(yīng)當(dāng)具備本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)和國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的安全生產(chǎn)條件；不具備安全生產(chǎn)條件的，不得從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。本案徐某有系不具備安全生產(chǎn)條件的實(shí)際施工人，其雇傭的塔吊司機(jī)郭靖操作塔吊過(guò)程中，致使紅磚掉落導(dǎo)致原告受傷。應(yīng)由雇主徐某有承擔(dān)賠償責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第五十四條規(guī)定，以掛靠形式從事民事活動(dòng)，當(dāng)事人請(qǐng)求由掛靠人和被掛靠人依法承擔(dān)民事責(zé)任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》第一百條規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位將生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、場(chǎng)所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個(gè)人的，導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。宋某將建設(shè)工程發(fā)包給無(wú)資質(zhì)的自然人徐某有進(jìn)行施工，施工中給侯某某造成損害，應(yīng)當(dāng)與徐某有承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。宋某掛靠訥河市匯東建筑工程有限責(zé)任公司對(duì)建設(shè)工程進(jìn)行施工建設(shè)，訥河市匯東建筑工程有限責(zé)任公司亦應(yīng)與徐某有承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。侯某某主張賠償?shù)尼t(yī)療費(fèi)84,900.30元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)4,950.00元（99天×50元）、定殘后護(hù)理費(fèi)（大部分護(hù)理依賴、1人護(hù)理）789，120.00元（49，320.00元/年×80%×20年）、傷殘賠償金361,712.00元（22，607.00元×20年×80%）、鑒定費(fèi)3，400.00元、鑒定檢查費(fèi)560.00、交通費(fèi)300.00元、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)35，405.00元（14，162.00元×5/2）、精神撫慰金30，000.00元。以上各項(xiàng)均在法定賠付額度內(nèi)，予以支持。侯某某主張賠償?shù)淖≡浩陂g的護(hù)理費(fèi)23，230.00元，證人郝某、王某雖未出庭，但侯某某要求賠付的護(hù)理費(fèi)額度沒有超出按2015年度居民服務(wù)和其他服務(wù)業(yè)的年平均工資標(biāo)準(zhǔn)（49，320.00元/年）計(jì)算的護(hù)理費(fèi)，予以支持。侯某某主張賠償?shù)恼`工費(fèi)49，320.00元，庭審中，由于侯某某沒有實(shí)際誤工損失，其自行放棄該請(qǐng)求，予以許可。以上支持賠償原告的數(shù)額為1，333，577.30元。由于侯某某進(jìn)入建設(shè)施工現(xiàn)場(chǎng)未索要、佩戴安全帽，自身未盡到安全注意的義務(wù)，對(duì)其致傷有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)10%的責(zé)任。宋某主張鑒定檢查費(fèi)510.00元，本院予以采信。但重新鑒定的結(jié)論與初次鑒定結(jié)論相同。故該檢查費(fèi)由宋某自行負(fù)擔(dān)。依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百一十九條、第一百三十一條，最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第五十四條，《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》第十七條、第一百條，《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第十三條、第十六條、第二十二條、第三十五條，《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件若干問(wèn)題的解釋》第九條第一款、第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十八條，《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第八條第二款規(guī)定，判決：一、被告徐某有于本判決書生效十日內(nèi)賠償原告侯某某醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、傷殘賠償金、鑒定費(fèi)、鑒定檢查費(fèi)、交通費(fèi)、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)、精神撫慰金等各項(xiàng)損失1，333，577.30元的90%計(jì)1，200，219.57元。二、被告宋某、被告訥河市匯東建筑工程有限責(zé)任公司與被告徐某有承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。案件受理費(fèi)7，014.50元，由被告徐某有負(fù)擔(dān)。被告宋某、被告訥河市匯東建筑工程有限責(zé)任公司與被告徐某有承擔(dān)連帶責(zé)任。
二審審理期間，上訴人徐某有圍繞上訴請(qǐng)求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了質(zhì)證。上訴人舉示的《房地產(chǎn)開發(fā)協(xié)議書》一份、黑龍江工程招標(biāo)網(wǎng)截圖文件、《黑龍江省農(nóng)墾總局（2013）187號(hào)文件》（復(fù)印件），欲證明繁榮種畜場(chǎng)危房改造項(xiàng)目已經(jīng)由黑龍江省農(nóng)墾總局進(jìn)行了規(guī)劃立項(xiàng)，永祥開發(fā)公司通過(guò)黑龍江工程招標(biāo)網(wǎng)進(jìn)行了正式的工程招標(biāo)，其作為開發(fā)單位與黑龍江省繁榮種畜場(chǎng)簽訂了正式的房地產(chǎn)開發(fā)協(xié)議書，但是該公司將工程整體轉(zhuǎn)包給宋某，宋某借用該公司資質(zhì)進(jìn)行了實(shí)際施工，永祥開發(fā)公司既存在違法分包的行為，又存在出借開發(fā)公司資質(zhì)，在本案中應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，在開發(fā)協(xié)議書第三頁(yè)法定代表人處蓋有宋某的名章，宋某并不是該單位的法定代表人，只是為了實(shí)現(xiàn)掛靠開發(fā)單位的目的，而出具的名章。被上訴人侯某某認(rèn)為該證據(jù)不能證明宋某與永祥開發(fā)公司系掛靠關(guān)系。本院認(rèn)為，被上訴人侯某某對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性無(wú)異議，故對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性予以采信，原審中宋某未否認(rèn)其與永祥開發(fā)公司系掛靠關(guān)系，可以認(rèn)定雙方之間存在掛靠關(guān)系。
本院對(duì)原審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為本案應(yīng)否追加永祥開發(fā)公司以及塔吊司機(jī)郭靖作為本案的被告，侯某某自行承擔(dān)責(zé)任的比例應(yīng)為多少。
關(guān)于本案應(yīng)否追加永祥開發(fā)公司以及郭靖作為本案被告的問(wèn)題。本案事故發(fā)生在施工環(huán)節(jié)而非開發(fā)環(huán)節(jié)，故應(yīng)由施工單位及掛靠人、實(shí)際施工人承擔(dān)民事責(zé)任。宋某與永祥開發(fā)公司雖存在掛靠關(guān)系，但永祥開發(fā)公司并非是涉案工程的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位，因此永祥開發(fā)公司與本案無(wú)關(guān)，徐某有要求追加永祥開發(fā)公司為本案被告，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。另根據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條“個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”規(guī)定，侯某某起訴要求雇員郭靖的雇主徐某有承擔(dān)民事責(zé)任并無(wú)不當(dāng)，郭靖并不是必要的共同訴訟人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件若干問(wèn)題的解釋》早于《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》公布實(shí)施，兩者如有不一致之處，應(yīng)以后者為準(zhǔn)，因此不應(yīng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件若干問(wèn)題的解釋》第九條的規(guī)定追加雇員郭靖為本案的被告。雇主徐某有如需行使追償權(quán)，可另行向郭靖主張。
關(guān)于侯某某自行承擔(dān)責(zé)任的比例應(yīng)為多少的問(wèn)題。原審侯某某舉示的黑龍江省農(nóng)墾齊齊哈爾管理局安監(jiān)局的詢問(wèn)筆錄足以證實(shí)侯某某進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)取得了現(xiàn)場(chǎng)工作人員的同意，徐某有作為實(shí)際施工人負(fù)有維護(hù)現(xiàn)場(chǎng)工作安全的義務(wù)，徐某有的雇員未對(duì)侯某某采取有效的安全防范措施，未及時(shí)告知塔吊駕駛?cè)藛T郭靖注意避讓，因此實(shí)際施工人徐某有對(duì)事故的發(fā)生負(fù)有嚴(yán)重的過(guò)錯(cuò)，原審認(rèn)定侯某某疏于對(duì)自我安全的防范，自行承擔(dān)10%的民事責(zé)任是適當(dāng)?shù)模炷秤袑?duì)此提出的上訴理由不成立，本院不予支持。
綜上所述，徐某有的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，判決結(jié)果正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)7,014.50元，由上訴人徐某有負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　董力源 審判員　　周志強(qiáng) 審判員　　蘇　倡

書記員：翟士巖