上訴人（一審原告）：余某某，男
委托訴訟代理人：廖大成，四川聯(lián)衡律師事務(wù)所律師。
上訴人（一審被告）：張某（CHANGLIK），男，香港居民。
委托訴訟代理人：朱勁松，四川致高守民律師事務(wù)所律師。
被上訴人（一審被告）：湖北紅某湖旅游度假區(qū)開發(fā)有限公司。住所地：湖北紅某湖旅游度假區(qū)。
法定代表人：龔玉亮，該公司董事長。
委托訴訟代理人：王愛國，北京中倫文德（武漢）律師事務(wù)所律師。
被上訴人（一審被告）：武漢大發(fā)投資有限公司。住所地：湖北省武漢市洪山區(qū)關(guān)山街魯巷。
法定代表人：陳嘉儒，該公司董事長。
委托訴訟代理人：廖伙舟，湖北本正律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：王思飛，湖北本正律師事務(wù)所律師。
原審第三人：武漢市海鼎置業(yè)有限責(zé)任公司。住所地：湖北省武漢市東西湖區(qū)吳南路4號。
法定代表人：張勝，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：何春長，男，該公司工作人員。
原審第三人：武漢中恒基置業(yè)有限公司。住所地：湖北省武漢市洪山區(qū)珞瑜路20號鵬程國際B座2112室。
法定代表人：宋育鋒，該公司董事長。

上訴人余某某因與上訴人張某、被上訴人湖北紅某湖旅游度假區(qū)開發(fā)有限公司（以下簡稱紅某湖公司）、被上訴人武漢大發(fā)投資有限公司（以下簡稱大發(fā)公司）以及原審第三人武漢市海鼎置業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡稱海鼎公司）、武漢中恒基置業(yè)有限公司（以下簡稱中恒基公司）合同糾紛一案，不服中華人民共和國湖北省武漢市中級人民法院（2011）武民外初字第00004號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年5月17日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人余某某委托訴訟代理人廖大成、上訴人張某委托訴訟代理人朱勁松、被上訴人紅某湖公司委托訴訟代理人王愛國、被上訴人大發(fā)公司委托訴訟代理人廖伙舟、原審第三人海鼎公司委托訴訟代理人何春長到庭參加訴訟。原審第三人中恒基公司經(jīng)本院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
余某某上訴請求：維持一審判決第一項，撤銷第二項；判令大發(fā)公司和紅某湖公司承擔(dān)連帶責(zé)任；判令張某、紅某湖公司、大發(fā)公司承擔(dān)全部的訴訟費和保全費。事實和理由：1、紅某湖公司只收取固定利益人民幣（以下均為人民幣）1220萬元，不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，按照《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條的規(guī)定，該公司與海鼎公司訂立的《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》應(yīng)當(dāng)認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。海鼎公司又通過合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓的方式轉(zhuǎn)讓給中恒基公司。中恒基公司又轉(zhuǎn)讓給張某和余某某。每一次轉(zhuǎn)讓都是土地使用權(quán)和房屋的開發(fā)權(quán)與產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓。2、一審法院對該協(xié)議書性質(zhì)的認定錯誤，張某與余某某訂立的《協(xié)議書》的性質(zhì)是房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)協(xié)議或房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓協(xié)議。3、張某、大發(fā)公司與紅某湖公司是掛靠關(guān)系，一審法院不予認定是錯誤的。4、大發(fā)公司是張某的委托代理公司，一審法院不予認定亦是錯誤的。5、紅某湖公司和大發(fā)公司對張某應(yīng)付的債務(wù)應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。紅某湖公司與張某是掛靠關(guān)系，依據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。大發(fā)公司與張某是委托代理關(guān)系，且委托授權(quán)不明，按照合同法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。另外，張某向紅某湖公司承諾“張某與其指定的新公司共同承擔(dān)變更后的所有法律及經(jīng)濟責(zé)任”，而張某與余某某的協(xié)議書是在變更后訂立的，因此，張某和其指定的大發(fā)公司應(yīng)共同承擔(dān)變更后的經(jīng)濟責(zé)任。
張某辯稱：余某某上訴針對的是紅某湖公司和大發(fā)公司，沒有針對我方的理由，我方認為一審判決對紅某湖公司、大發(fā)公司與余某某的法律關(guān)系的認定是清楚的。
紅某湖公司辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。1、紅某湖公司和余某某不存在任何法律關(guān)系，沒有合同，也不知曉余某某參與了合作。對余某某和張某、中恒基公司的內(nèi)部協(xié)議并不知情。2、余某某和張某之間的合作是內(nèi)部的個人合伙，解決的問題是合伙雙方退出清算的問題，一審法院對此認定是準確的。合作開發(fā)關(guān)系中，紅某湖公司和中恒基公司是外部合作關(guān)系，張某取代中恒基與紅某湖合作，也是外部合作關(guān)系。因此，張某、大發(fā)公司、紅某湖公司的合作關(guān)系不存在掛靠的問題，余某某提出的掛靠關(guān)系沒有任何事實和法律依據(jù)。余某某只能依據(jù)內(nèi)部合伙關(guān)系主張權(quán)利。
大發(fā)公司辯稱：1、大發(fā)公司與余某某之間不存在合資、合作開發(fā)房產(chǎn)關(guān)系或合伙關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)就《承包合同》和《協(xié)議書》的內(nèi)容對余某某承擔(dān)合同義務(wù)。2、大發(fā)公司與張某之間不存在委托代理關(guān)系。即使基于函件中“授權(quán)”的用詞而認定張某與大發(fā)公司之間存在委托關(guān)系，那么該委托范圍僅與外部合作開發(fā)關(guān)系下的相關(guān)權(quán)利義務(wù)的處置有關(guān)，而與張某和被答辯人余某某之間就合伙而產(chǎn)生的內(nèi)部性的、屬于張某個人的債權(quán)債務(wù)無關(guān)。故大發(fā)公司無需對張某的合伙債務(wù)對余某某承擔(dān)連帶責(zé)任。
海鼎公司述稱：一審判決認定事實清楚，接受一審法院對海鼎公司的判決。
張某上訴請求：撤銷一審判決；判決駁回余某某對張某的全部訴訟請求。事實與理由：1、一審法院故意回避本案其他案涉合同的法律效力，導(dǎo)致判決錯誤。案涉其他協(xié)議不僅是張某與余某某《協(xié)議書》的事實基礎(chǔ)，而且是法律基礎(chǔ)，其效力直接關(guān)系張某與余某某個人合伙法律關(guān)系是否成立以及余某某退出合伙的法律后果。本案中，其他案涉合同變相炒賣土地為目的，違反《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第三十八條、三十九條之規(guī)定，屬于無效合同。中恒基公司、張某與余某某的《承包合同》因在聯(lián)營協(xié)議中設(shè)置了保底條款，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》，屬于無效合同。上述無效合同導(dǎo)致張某、余某某訂立的《協(xié)議書》中余某某向張某收回前期投入和分取固定利潤2250萬元的約定不能成立。2、《協(xié)議書》中關(guān)于固定利潤的約定無效。雙方由合伙關(guān)系演變?yōu)榻栀J關(guān)系，借貸關(guān)系應(yīng)受國家貸款利率管控。余某某投入1300萬，分取的固定利潤為950萬元，兩年多時間的借貸回報率為73%，顯然屬于高利貸，應(yīng)屬無效。3、余某某曾向張某借款80萬元，應(yīng)予抵銷。5、協(xié)議書約定的違約金過高，應(yīng)予調(diào)整。
余某某辯稱：張某上訴的請求和理由相互矛盾，缺乏法律依據(jù)，不能成立。
余某某向一審法院起訴請求判令：1、張某向其支付2250萬元人民幣的本金及合伙開發(fā)利潤；2、張某向其承擔(dān)違約金2778萬元（按應(yīng)付款項的2%每月計算違約金至2015年11月）；3、紅某湖公司和大發(fā)公司對張某的前兩項債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；4、張某、大發(fā)公司、紅某湖公司承擔(dān)本案全部訴訟費和保全費。
一審法院審理查明：
2005年11月21日，紅某湖公司與海鼎公司就合作開發(fā)位于紅某湖度假區(qū)內(nèi)約100畝土地簽訂《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》。協(xié)議第三條約定，海鼎公司向紅某湖公司支付土地開發(fā)費1220萬元，負責(zé)在地塊上出資建設(shè)房屋并擁有其產(chǎn)權(quán)。2007年9月11日海鼎公司與中恒基公司簽訂《權(quán)屬轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，海鼎公司將在上述協(xié)議中享有的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓給中恒基公司。
2007年12月9日，中恒基公司（甲方）與余某某、張某（共同作為乙方）簽訂《房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同》。該合同首部載明：甲方取得紅某湖地塊的房地產(chǎn)的聯(lián)合開發(fā)權(quán)，并保證該地塊房地產(chǎn)開發(fā)權(quán)及其收益歸屬甲方自己，故邀請乙方共同出資對上述地塊進行房地產(chǎn)開發(fā)，乙方有意合作。合同第二部分出資與股份分配第3項和第6項約定：鑒于甲方在取得本項目開發(fā)權(quán)有貢獻，因此，雙方同意甲方占項目總份額的52%，乙方占項目總份額的48%。甲乙雙方以項目份額占有比例享有本開發(fā)項目的利潤和承擔(dān)風(fēng)險。合同第六部分第2項約定：本合同甲乙雙方的項目份額對方只承認本合同第二條第3項約定所占有的份額比例和份額所有人，任何一方將所占份額轉(zhuǎn)讓給第三人，只能是轉(zhuǎn)讓人和第三人之間發(fā)生經(jīng)濟關(guān)系。如果轉(zhuǎn)讓人與第三人因發(fā)生經(jīng)濟糾紛造成本項目經(jīng)濟損失，由轉(zhuǎn)讓人負責(zé)向項目清償。合同第六部分第3項約定：本合同生效后甲乙雙方應(yīng)恪守，任何一方不得擅自變更或者解除。未盡事宜，以補充合同完善，補充合同與本合同具有同等效力。2007年12月13日紅某湖公司致函中恒基公司，確認《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》中海鼎公司享有的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)由中恒基公司享有及履行。
在《房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同》的履行過程中，張某和余某某作為承包方、中恒基公司作為非承包方于2009年8月27日簽訂《承包合同》。合同第一條約定：合同簽訂后，項目的經(jīng)營開發(fā)由承包方全面負責(zé)，非承包方退出項目的實際經(jīng)營管理。合同第十一條約定：雙方限定在2009年9月8日前確定承包方和非承包方，張某一方有優(yōu)先選擇承包或非承包權(quán)。在合同主文最后一條與會簽欄之間有手寫“我張某選擇承包方”，并加蓋中恒基公司印章。2009年9月9日中恒基公司和張某致函紅某湖公司，稱中恒基公司與張某達成一致：中恒基公司將紅某湖公司認定的與海鼎公司簽訂的《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》中的責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給張某；張某及其在武漢注冊的新公司同意承擔(dān)中恒基公司以前就紅某湖商住服務(wù)中心一期O區(qū)土地（約100畝）開發(fā)過程中所簽訂的一切法律經(jīng)濟文件所形成的責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)；中恒基公司與張某及其在武漢注冊的新公司之間如有糾紛，均與紅某湖公司無關(guān)。紅某湖公司在函件下方載明：收悉本函，同意原《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議》中的責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)全部由張某及其指定公司履行，與中恒基公司無關(guān)。
2010年2月6日，張某作為甲方與乙方余某某簽訂《協(xié)議書》。該合同首部寫明，鑒于甲乙雙方與中恒基公司于2007年12月9日簽訂《房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同》，于2009年8月27日簽訂《承包合同》，“雙方經(jīng)協(xié)商一致，由甲方張某繼續(xù)經(jīng)營管理該房地產(chǎn)開發(fā)項目，乙方同意完全退出”，甲乙雙方就乙方退出及開發(fā)項目利潤分配事宜達成協(xié)議。合同第一條約定：本協(xié)議書簽訂后，項目的經(jīng)營開發(fā)由甲方全面負責(zé)，乙方退出項目的實際經(jīng)營管理，乙方在本協(xié)議書生效后3日內(nèi)，交接項目所有資料。第二條約定：雙方一致確認，乙方投入的資本及分配到的固定利潤共計2250萬元，前述費用的固定稅金為12%（其中1300萬元投資本金不計稅），由乙方承擔(dān)，甲方計提。本協(xié)議書生效后，甲方應(yīng)按以下方式支付：2010年6月至2011年1月，每月支付300萬元；2011年1月底前全部付清；甲方未按時支付則應(yīng)按應(yīng)付款項的2%每月賠償違約金，該違約金在2011年1月底結(jié)清。第四條約定：雙方一致同意項目最后結(jié)算時按如下方式計算調(diào)整利潤：項目建筑面積平均銷售價格在7000至9000元每平方米則以7000元每平方米為基準價其溢價部分按9.3︰0.7的比例由雙方分配；項目建筑面積平均銷售價格在9000元每平方米以上時則以9000元每平方米為基準價其溢價部分按8.7︰1.3的比例由雙方分配。該調(diào)整利潤也按12%計提固定稅費由甲方計提。第五條約定：若按照本協(xié)議書的有關(guān)約定至2011年1月31日前甲方未能付清乙方的投資、固定利潤及應(yīng)付賠償時，乙方有權(quán)要求以房屋抵款。第九條約定：張某一方承擔(dān)于2009年8月27日與中恒基公司、余某某三方簽訂的承包合同的所有權(quán)利義務(wù)。2009年8月27日的合同所有條款及承擔(dān)和責(zé)任與余某某無關(guān)。第十條約定：本協(xié)議書經(jīng)甲乙雙方簽字并捺手印后生效。第十二條約定：本協(xié)議簽字生效后，本項目有關(guān)實際產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)全部由承接方張某負責(zé)，與退出方余某某無關(guān)。
2010年3月10日，紅某湖公司與大發(fā)公司就合作開發(fā)紅某湖高爾夫商住服務(wù)中心一期O區(qū)100畝土地事宜簽訂《補充協(xié)議書》，明確了雙方開發(fā)中的責(zé)任與收入分配。2010年3月11日張某和大發(fā)公司函告紅某湖公司：本人張某授權(quán)大發(fā)公司承接中恒基公司與紅某湖公司關(guān)于紅某湖商住服務(wù)中心一期O區(qū)合作開發(fā)的一切權(quán)利與義務(wù)。同日，紅某湖公司與大發(fā)公司簽訂《協(xié)議書》，解決因大發(fā)公司變更原規(guī)劃導(dǎo)致的雙方稅費承擔(dān)等問題。2010年3月12日，紅某湖公司與大發(fā)公司簽訂《協(xié)議書》，載明：以后若大發(fā)公司以紅某湖公司名義與第三方簽訂合同的，合同所有權(quán)利義務(wù)均由大發(fā)公司和第三方承擔(dān)。
2010年12月1日，中恒基公司向紅某湖公司去函稱：“經(jīng)友好協(xié)商及貴公司同意，決定自2009年9月份開始，項目的后期經(jīng)營開發(fā)由我公司合作一方張某先生承包經(jīng)營。目前我公司與張某先生的承包合同已經(jīng)到期，張某先生在沒有支付我公司一分錢承包款的情況下，人已經(jīng)失蹤，沒有辦法聯(lián)系上。另，我公司又驚悉目前鄂州紅某湖商住服務(wù)中心一期O區(qū)土地項目是由與張某沒有任何關(guān)系的大發(fā)公司在開發(fā)。請紅某湖公司回函說明大發(fā)公司的有關(guān)情況，并站在開發(fā)項目甲方的立場上，維護我公司的權(quán)益?！?br/>一審法院另查明，紅某湖公司具有房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書。本案各合同中所稱紅某湖商住服務(wù)中心一期O區(qū)約100畝土地為出讓土地，用途為住宅，土地使用權(quán)人為紅某湖公司。大發(fā)公司于2010年3月8日成立，法定代表人為陳嘉儒，公司原股東為陳嘉儒和陳少兵，后變更為陳嘉儒和陳山水，兩人各占公司55%及45%股份。
一審法院認為：一審被告張某雖為香港居民，但本案訴訟為合同糾紛，所涉合同并未對因合同引發(fā)糾紛時應(yīng)適用何種法律進行約定，本合同的實際履行地及被告住所地均在中國大陸地區(qū)，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條第二款的規(guī)定，本案適用中華人民共和國的法律。本案主要爭議焦點是：1、張某是否應(yīng)按照2010年2月6日《協(xié)議書》約定向余某某支付2250萬元，同時承擔(dān)違約金；2、紅某湖公司是否應(yīng)該就張某向余某某承擔(dān)的支付義務(wù)負連帶責(zé)任；3、大發(fā)公司是否應(yīng)該就張某向余某某承擔(dān)的支付義務(wù)負連帶責(zé)任。
一、張某是否應(yīng)按照2010年2月6日《協(xié)議書》的約定向余某某支付2250萬元，同時承擔(dān)違約金
《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》、《權(quán)屬轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》、《房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同》、《承包合同》的簽訂履行情況及案涉項目進展情況是張某與余某某簽訂2010年2月6日《協(xié)議書》的事實基礎(chǔ)，《協(xié)議書》與其他協(xié)議具有牽連關(guān)系；但各合同簽約主體和所處理的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容均存在明顯差異，《協(xié)議書》并非如張某所主張的是其他合同的補充和變更。該《協(xié)議書》雖多次使用了“項目開發(fā)”、“房地產(chǎn)項目”、“項目”等詞語，并注明“由甲方張某繼續(xù)經(jīng)營該房地產(chǎn)開發(fā)項目，乙方（余某某）同意完全退出，甲乙雙方就乙方退出及開發(fā)項目利潤分配事宜達成如下協(xié)議”，但從合同約定的雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的主要內(nèi)容看，該協(xié)議的法律性質(zhì)并非房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議或張某抗辯的房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓協(xié)議。案涉地塊的使用權(quán)屬于紅某湖公司，紅某湖公司是案涉地塊的開發(fā)者，是被認可的項目權(quán)利人。紅某湖公司從未以該土地及地上的住宅項目與余某某簽訂合作協(xié)議。余某某與張某簽訂合同稱“退出開發(fā)項目”，其實質(zhì)是在中恒基公司通過《承包合同》退出三方合作關(guān)系后，余某某亦選擇退出此合作。合作的主要內(nèi)容并不包括一方投入土地使用權(quán)，與其他各方進行房地產(chǎn)開發(fā)；而是中恒基公司作為與紅某湖公司簽訂合作協(xié)議的一方，在被紅某湖公司授權(quán)投資、組織、實施房地產(chǎn)開發(fā)并收取利潤的情況下，吸收更多的主體為項目開發(fā)而投入。在《房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同》中余某某和張某是作為一方與中恒基公司合作的，從合同權(quán)利義務(wù)的主要內(nèi)容看，是共同投資、分取利潤，合同的用詞包括“出資與股份分配”。因此，余某某與張某之間的合作的法律屬性為個人合伙，《協(xié)議書》解決的是合伙一方退出另一方留守的情形下，對當(dāng)時各方享有權(quán)利、義務(wù)進行清算，并對未來權(quán)益重新劃分的問題。雙方在《協(xié)議書》中確認了余某某投入金額，應(yīng)分取的收益（包括第二條中所稱的固定利潤和第四條中所稱的調(diào)整利潤）；該收益形式上被表述為利潤分配，其實質(zhì)是張某承繼了余某某投入份額后向其支付的對價，該對價不僅覆蓋對方原始投入的金額還包括投資后雙方認可的增值。該合同的上述約定，是雙方當(dāng)事人真實意思的表示，不違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效。張某關(guān)于《協(xié)議書》違反了項目轉(zhuǎn)讓時轉(zhuǎn)出方對項目投資額應(yīng)達25%的規(guī)定，以及違反聯(lián)營中不應(yīng)設(shè)有保底條款的規(guī)定，均構(gòu)成無效因素的答辯意見沒有事實與法律依據(jù)，不予支持。依照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第六十條的規(guī)定，張某作為締約一方，應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。根據(jù)合同第二條，張某應(yīng)自2010年6月起每月向余某某支付300萬元，總計“投入的資本及分配到的固定利潤”2250萬元；在實際支付過程中，張某有權(quán)以950萬元為基數(shù)按12%的比例計提114萬元稅金，即在逐月支付的前提下于2011年1月底前支付最后36萬元。在未能支付的情況下，張某還應(yīng)當(dāng)按照合同約定的以未付金額為基數(shù)按月2%的標準承擔(dān)違約責(zé)任。張某雖抗辯該違約金約定過高，但未提交任何按約定標準所計違約金明顯高于遲延履行所造成損失金額的證據(jù)；而月2%的計算標準未超出當(dāng)前資金市場的利息標準；不屬于法律規(guī)定的明顯過高的范圍，不應(yīng)予以調(diào)整。截至2015年11月，張某總計應(yīng)承擔(dān)的違約金數(shù)額為2645.76萬元。對此后張某遲延履行而應(yīng)承擔(dān)的違約金，余某某未提出請求，是對其自身享有實體權(quán)利的處置，一審法院不予干涉。
二、紅某湖公司是否應(yīng)該就張某向余某某承擔(dān)的支付義務(wù)負連帶責(zé)任
余某某請求紅某湖公司承擔(dān)連帶責(zé)任的主要理由在于：張某掛靠紅某湖公司進行房地產(chǎn)經(jīng)營，紅某湖公司作為被掛靠方應(yīng)對掛靠方在經(jīng)營中產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。該主張沒有事實與法律依據(jù)，不予支持，理由如下：
1、張某與紅某湖公司的關(guān)系并不構(gòu)成掛靠經(jīng)營
張某與余某某簽訂的《協(xié)議書》性質(zhì)并非房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)協(xié)議或房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓協(xié)議。在中恒基公司取代海鼎公司成為與紅某湖公司進行案涉土地項目合作的相對方之后，中恒基公司找到了張某和余某某進行合作，共同投資、共擔(dān)風(fēng)險、共享利潤。此時，多方交織的法律關(guān)系分為兩個層次，其中紅某湖公司作為一方，中恒基公司作為另一方，圍繞案涉土地的合作開發(fā)形成了一個外部的合作關(guān)系；同時中恒基公司作為一方，張某、余某某作為另一方，圍繞出資、風(fēng)險與收益問題形成了一個內(nèi)部合作關(guān)系。紅某湖公司與張某分處兩個不同法律關(guān)系層次中。隨著中恒基公司、余某某逐漸退出三方合作，最終形成張某取代中恒基公司與紅某湖公司進行合作的局面，張某與紅某湖公司之間的關(guān)系與此前中恒基公司與紅某湖公司的關(guān)系，以及海鼎公司與紅某湖公司的關(guān)系性質(zhì)應(yīng)是一致的。無論上述當(dāng)事人簽訂的合作協(xié)議屬于房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)協(xié)議還是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，它們之間的法律關(guān)系都不屬于掛靠，那么在張某取代中恒基公司與紅某湖公司進行合作的時候，雙方的關(guān)系當(dāng)然也不構(gòu)成掛靠。
2、張某基于《協(xié)議書》應(yīng)當(dāng)向余某某承擔(dān)的支付義務(wù)也不屬于掛靠方在經(jīng)營中產(chǎn)生的債務(wù)。即使認為，張某個人沒有開發(fā)房地產(chǎn)的資質(zhì)而掛靠紅某湖公司以其名義對外從事房地產(chǎn)開發(fā)，那么掛靠方在經(jīng)營中產(chǎn)生的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)是房地產(chǎn)開發(fā)過程中與非合作方產(chǎn)生的債務(wù)，對合作群體以外的第三人之間產(chǎn)生的債務(wù)，比如：紅某湖公司在答辯意見中所稱的與施工方簽訂建設(shè)施工合同所產(chǎn)生的工程款、與購房人房屋買賣合同應(yīng)承擔(dān)的交付義務(wù)等。中恒基公司、張某、余某某之間的關(guān)系相對中恒基公司與紅某湖公司之間的合作關(guān)系而言，屬于內(nèi)部關(guān)系；余某某繼中恒基公司之后退出合作，張某向余某某支付余某某投入的損失及截至當(dāng)時的收益，并非對外經(jīng)營中產(chǎn)生的債務(wù)。紅某湖公司關(guān)于非對外經(jīng)營中產(chǎn)生的債務(wù)不應(yīng)由其承擔(dān)責(zé)任的抗辯成立，一審法院予以采信。
三、大發(fā)公司是否應(yīng)該就張某向余某某承擔(dān)的支付義務(wù)負連帶責(zé)任
張某向余某某請求承擔(dān)的支付義務(wù)所據(jù)合同的法律性質(zhì)為個人合伙的清算合同，張某因該合同而應(yīng)對余某某承擔(dān)的支付義務(wù)屬于個人債務(wù)，相對于前后多主體與紅某湖公司成立的合資合作法律關(guān)系而言，屬于內(nèi)部法律關(guān)系。張某和大發(fā)公司系兩個獨立的法律主體，張某與余某某解除合伙關(guān)系在前，大發(fā)公司成立在后；雖然張某與余某某在《協(xié)議書》第五條中約定了通過以房抵款的方式保證張某的清償能力，但并未在案涉項目土地或地上建筑物上設(shè)定抵押權(quán)；因此作為被張某指定的《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》權(quán)利義務(wù)承接方的大發(fā)公司，無論其在2010年3月10日與紅某湖公司簽訂《補充協(xié)議書》時是否知曉張某對余某某個人負債，都不受張某與余某某以房抵債約定的約束，不應(yīng)當(dāng)對上述債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
在2010年3月11日張某和大發(fā)公司對紅某湖公司的去函中有“授權(quán)”一詞，但不能據(jù)此當(dāng)然推斷張某和大發(fā)公司之間成立了法律意義上的委托代理關(guān)系。綜合去函前后諸多合同簽訂及履行的相關(guān)事實以及函件上下文，此處“授權(quán)”一詞應(yīng)理解為張某作為與紅某湖公司就案涉土地項目構(gòu)建合作關(guān)系的前手，對大發(fā)公司取代張某作為紅某湖公司案涉土地項目的合作方是知曉而且沒有異議的。此處“本人張某授權(quán)大發(fā)公司承接中恒基公司與紅某湖公司關(guān)于紅某湖商住服務(wù)中心一期O區(qū)合作開發(fā)的一切權(quán)利與義務(wù)”，與2009年9月9日中恒基公司函告紅某湖公司“中恒基公司將紅某湖公司認定的與海鼎公司簽訂的《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》中的責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給張某”互相對應(yīng)；表明：紅某湖公司基于中恒基公司2009年的函告，認可的合作相對方為張某個人，2010年張某去函后，起到消除紅某湖公司不與其個人簽訂合作合同而直接與大發(fā)公司簽訂合作合同的法律風(fēng)險的作用，并非意在明確張某和大發(fā)公司之間成立委托關(guān)系。
即使基于函件中“授權(quán)”的用詞而認定張某與大發(fā)公司之間存在委托關(guān)系，那么該委托范圍僅與外部合作開發(fā)關(guān)系下的相關(guān)權(quán)利義務(wù)的處置相關(guān)，而與張某和余某某之間就合伙而產(chǎn)生的內(nèi)部性的、屬于張某個人的債權(quán)債務(wù)無關(guān)。該授權(quán)的內(nèi)容是清晰的，余某某關(guān)于應(yīng)適用《中華人民共和國合同法》第六十五條的規(guī)定判決大發(fā)公司對張某的合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的主張，并無法律基礎(chǔ)，一審法院不予支持。
一審法院依照《中華人民共和國合同法》第三十二條、第四十四條、第六十條、第一百一十四條，《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條、第一百四十四條的規(guī)定，判決：一、張某于判決生效之日起十日內(nèi)向余某某支付2136萬元，以及截至2015年11月的違約金2645.76萬元；二、駁回余某某其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本案案件受理費293200元、財產(chǎn)保全費5000元，由張某負擔(dān)。
本院二審期間，余某某圍繞其上訴請求提交了一份專家意見書作為新的證據(jù)，本院組織各方當(dāng)事人進行了質(zhì)證。張某認為，該專家意見書的真實性不能確認，即使余某某真的組織專家進行了論證，這份專家意見書也是其單方聘請的專家作出的意見，沒有聽取各方意見，只能代表一方當(dāng)事人發(fā)表的意見。紅某湖公司同意張某的質(zhì)證意見，認為該專家意見缺乏公正性，完全偏袒余某某一方，是一種干預(yù)司法的行為，不應(yīng)作為證據(jù)采信。大發(fā)公司同意紅某湖公司的意見。海鼎公司認為該專家意見書與其無關(guān)，不發(fā)表意見。

本院認為，專家意見書是余某某聘請的法律專家對案涉法律問題發(fā)表的專業(yè)意見，按照民事訴訟法的規(guī)定，應(yīng)視為當(dāng)事人對本案法律適用問題發(fā)表的意見，不能證明案件事實，不屬于民事訴訟法規(guī)定的用以證明案件事實的證據(jù)，本院不予采信。
本院認為，本案為合同糾紛，上訴人張某是香港居民，故本案具有涉港因素，屬于涉港合同糾紛案件。依據(jù)《中華人民共和國涉外民事法律關(guān)系適用法》第四十一條之規(guī)定，當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律。本案各方當(dāng)事人未在合同中約定糾紛適用的法律，在訴訟中對適用內(nèi)地法律均無異議，故本院適用內(nèi)地法律解決本案糾紛?？偨Y(jié)各方訴辯觀點，本案的焦點問題可歸納為三點：一、張某是否對余某某負有債務(wù)及債務(wù)的具體金額；二、大發(fā)公司應(yīng)否承擔(dān)連帶清償責(zé)任；三、紅某湖公司應(yīng)否承擔(dān)連帶清償責(zé)任。對此，本院作如下評判：
一、張某是否對余某某負有債務(wù)及債務(wù)的具體金額
本院認為，紅某湖公司、海鼎公司、中恒基公司、余某某、張某、大發(fā)公司皆因案涉房地產(chǎn)開發(fā)而發(fā)生法律關(guān)系。紅某湖公司與海鼎公司訂立《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》，根據(jù)該合同，紅某湖公司收取1220萬元土地開發(fā)費，不承擔(dān)其他任何經(jīng)營風(fēng)險?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《國有土地使用權(quán)解釋》）第二十四條規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。據(jù)此，上述《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》應(yīng)被認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。海鼎公司隨后采取同樣的方式將上述合同的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移給中恒基公司，亦應(yīng)認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。中恒基公司繼受海鼎公司的權(quán)利義務(wù)后，與余某某、張某訂立《房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同》，對各方的投資及份額進行了約定，各方亦進行了相應(yīng)的房地產(chǎn)開發(fā)行為。后中恒基公司、余某某、張某訂立《承包合同》，中恒基公司退出聯(lián)合開發(fā)，收回全部投資，確認項目的固定利潤是3240萬元，約定了提取利潤的份額和方式。之后，余某某與張某訂立《協(xié)議書》，余某某退出，收回全部投資，并約定了提取利潤的金額與方式。中恒基公司與張某通過致函紅某湖公司，將上述《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》中的合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移給張某，該轉(zhuǎn)移仍應(yīng)認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。張某又授權(quán)給大發(fā)公司，概括轉(zhuǎn)移了上述《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》中的權(quán)利和義務(wù)，其性質(zhì)仍為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。上述土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓未違反法律禁止性規(guī)定，系合法有效的合同。
本院二審中，余某某明確其提起訴訟的基礎(chǔ)是其與張某訂立的《協(xié)議書》。余某某認為《協(xié)議書》有效，請求張某按照《協(xié)議書》支付相應(yīng)款項。張某認為無效，因作為其基礎(chǔ)的上述《房地產(chǎn)開發(fā)協(xié)議書》、《房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同》與《承包合同》均為無效合同；且《承包合同》、《協(xié)議書》名為聯(lián)營，實為借貸，借貸利率過高，違反相關(guān)金融法律法規(guī)，應(yīng)認定為無效。本院認為，《國有土地使用權(quán)解釋》第二十六條規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認定為借款合同。該規(guī)則適用的前提是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同有明確的約定，且約定不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益。綜合本案事實，余某某雖然通過《協(xié)議書》約定收回投資并提取相應(yīng)利潤，但余某某在張某進入案涉房產(chǎn)開發(fā)項目之前，即與中恒基公司開展合作，投入了1300萬元現(xiàn)金用于案涉房產(chǎn)開發(fā)，且進行了相應(yīng)的投資管理工作。在張某進入到合作開發(fā)后，亦參與了合作開發(fā)的相關(guān)管理工作，與張某、中恒基公司共同承擔(dān)了經(jīng)營風(fēng)險。其在退出合作開發(fā)時，收回投資并提取利潤，屬于正常的商業(yè)行為，亦可視為張某向其支付的退出合作開發(fā)的相應(yīng)對價。故本案事實不符合上述第二十六條規(guī)定的情形，案涉《協(xié)議書》不應(yīng)被認定為借款合同，其本質(zhì)仍然是房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，其目的是解決退出合作開發(fā)的問題。該《協(xié)議書》是余某某和張某真實意思的表示，張某應(yīng)該按約履行合同?，F(xiàn)張某未能履行合同，即應(yīng)按照約定承擔(dān)違約責(zé)任。一審法院判決張某向余某某支付2136萬元，以及截至2015年11月的違約金2645.76萬元，具有事實和合同依據(jù)，本院予以維持。張某上訴提出，余某某曾向其借款80萬元，主張在本案中予以抵銷。因其未能證明該80萬元與本案的關(guān)聯(lián)性，對其此項主張，本院不予支持。
二、大發(fā)公司應(yīng)否承擔(dān)連帶清償責(zé)任
余某某主張大發(fā)公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任基于兩點理由：第一，張某與大發(fā)公司有約定的共同承擔(dān)責(zé)任的事實基礎(chǔ)。張某與中恒基公司去函紅某湖公司時注明了“變更后的所有法律及經(jīng)濟責(zé)任由張某及其在武漢注冊的新公司承擔(dān)”，而紅某湖公司亦接受了這一聲明。大發(fā)公司是張某指定的新公司，應(yīng)承擔(dān)“變更后的所有法律及經(jīng)濟責(zé)任”。第二，張某和大發(fā)公司聯(lián)名向紅某湖公司去函，主要內(nèi)容是張某授權(quán)大發(fā)公司承接中恒基公司與紅某湖公司關(guān)于紅某湖商住服務(wù)中心一期合作開發(fā)的一切權(quán)利與義務(wù)。大發(fā)公司是張某的代理人，《民法通則》第六十五條第三款規(guī)定“委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負連帶責(zé)任”，因此，大發(fā)公司應(yīng)當(dāng)負連帶責(zé)任。對此，本院認為，就案涉地塊的開發(fā)，紅某湖公司的合同相對方，先后變更為海鼎公司、中恒基公司、張某、大發(fā)公司。合同相對方的變更，并非紅某湖公司單方?jīng)Q定的事項。紅某湖公司已從海鼎公司處獲得了1220萬元的土地使用費。中恒基公司、張某先后成為紅某湖公司的合同相對方系分別從其上手繼受權(quán)利義務(wù)而來，并非紅某湖公司單方指定的。紅某湖公司在二審?fù)徶幸嗝鞔_陳述“當(dāng)時他們給了我們一個授權(quán)，我們就接受這個授權(quán)，我們不會深究他們之間的關(guān)系”。故張某的“授權(quán)”和“指定”具有變更紅某湖公司合同相對方的意義，而非一審判決認定的說明張某對大發(fā)公司取代其作為紅某湖公司合作方“知曉而且沒有異議”。但根據(jù)張某給紅某湖公司的《聯(lián)系函》，大發(fā)公司承繼的是中恒基公司與紅某湖公司關(guān)于紅某湖商住服務(wù)中心一期O區(qū)合作開發(fā)的一切權(quán)利與義務(wù)，也即《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》中的權(quán)利與義務(wù)。張某對余某某的債務(wù)是張某和余某某合作開發(fā)房產(chǎn)達成的債權(quán)債務(wù)協(xié)議，這一協(xié)議是張某在《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》之外的另一協(xié)議，兩份協(xié)議的主體、客體和內(nèi)容均不相同，故張某在《協(xié)議書》中負有的義務(wù)，與張某在《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》中負有的義務(wù)不具有同一性，大發(fā)公司承繼張某在《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》中的義務(wù)，并不構(gòu)成該公司承繼張某在《協(xié)議書》中的義務(wù)的理由。也即，無論大發(fā)公司是否是張某新成立的公司，張某在《協(xié)議書》中的債務(wù)都不在大發(fā)公司承繼的義務(wù)的范圍。另外，張某的“授權(quán)”和“指定”指向的對象均是《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》中的權(quán)利與義務(wù)，非常明確，不存在余某某所稱的“委托授權(quán)不明”的情形。因此，余某某有關(guān)本案應(yīng)適用《民法通則》第六十五條第三款的主張缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。
三、紅某湖公司應(yīng)否承擔(dān)連帶賠償責(zé)任
余某某主張紅某湖公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，認為張某掛靠紅某湖公司進行房地產(chǎn)開發(fā)，掛靠者和被掛靠者應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。對此，本院認為，從已有的法律、司法解釋及相關(guān)判例看，掛靠通常是指無相關(guān)經(jīng)營資質(zhì)的企業(yè)或個人借用有資質(zhì)的企業(yè)或個人的資質(zhì)進行某種法律規(guī)定需要資質(zhì)才能進行的經(jīng)濟活動。房地產(chǎn)開發(fā)不排除自然人參與，在房地產(chǎn)合作開發(fā)合同中，只要一方具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，合同即為有效，故張某及大發(fā)公司均無需掛靠紅某湖公司經(jīng)營。此外，連帶責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)存在法律基礎(chǔ)或合同基礎(chǔ)。本案中，余某某追究紅某湖公司的連帶責(zé)任不具有合同基礎(chǔ)。而余某某所稱掛靠和被掛靠者應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，在房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域并無明確的法律依據(jù)。在其他領(lǐng)域（譬如水路貨物運輸），掛靠者和被掛靠者也只在特定情形下，而非一概承擔(dān)連帶責(zé)任。紅某湖公司先后與中恒基公司及張某等法人和自然人合作開發(fā)房地產(chǎn)，其行為不違反《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》，雙方構(gòu)成房地產(chǎn)開發(fā)合同關(guān)系。依據(jù)《國有土地使用權(quán)解釋》）第二十四條的規(guī)定，其法律關(guān)系的本質(zhì)是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。因此，張某和紅某湖公司不是掛靠和被掛靠的關(guān)系，而是土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓和被轉(zhuǎn)讓的關(guān)系。合作開發(fā)房地產(chǎn)時，以某一方的名義對外為民事行為，不構(gòu)成通常意義上的掛靠。余某某關(guān)于張某和紅某湖公司應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的主張，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上，余某某和張某的上訴請求缺乏事實和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費293200元，由余某某負擔(dān)143668元，張某負擔(dān)149532元。
本判決為終審判決。

審判長　蘇　江 審判員　歐海燕 審判員　戴啟芬

書記員：程建曉