上訴人(原審原告)：余姚市一統(tǒng)塑膠顏料有限公司，住所地浙江省余姚市。
　　法定代表人：李健倫，執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：向德喜，上海才富律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：秦臻，上海才富律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審被告)：上海東方電視購物有限公司，住所地上海市楊浦區(qū)。
　　法定代表人：林震，執(zhí)行董事。
　　被上訴人(原審被告)：上海東方希杰商務(wù)有限公司，住所地上海市。
　　法定代表人：徐輝，董事長。
　　上列兩被上訴人的共同委托訴訟代理人：姚慧蕓，上海虹橋正瀚律師事務(wù)所律師。
　　上列兩被上訴人的共同委托訴訟代理人：孟新悅，上海虹橋正瀚律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審被告)：寧波杭州灣新區(qū)嘉諾邦塑料制品有限公司，住所地浙江省寧波市。
　　法定代表人：金菊英，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：施可群，浙江五磊律師事務(wù)所律師。
　　原審原告：璞兒(上海)新材料科技有限公司，住所地上海市閔行區(qū)。
　　法定代表人：吳敦起，執(zhí)行董事。
　　原審原告：吉冠(上海)新材料科技有限公司，住所地上海市閔行區(qū)。
　　法定代表人：魏星，總經(jīng)理。
　　上列兩原審原告的共同委托訴訟代理人：向德喜，上海才富律師事務(wù)所律師。
　　上列兩原審原告的共同委托訴訟代理人：秦臻，上海才富律師事務(wù)所律師。
　　上訴人余姚市一統(tǒng)塑膠顏料有限公司(以下簡稱余姚一統(tǒng)公司)、璞兒(上海)新材料科技有限公司(以下簡稱璞兒公司)因侵害商標權(quán)、不正當競爭糾紛一案，不服上海市楊浦區(qū)人民法院(2018)滬0110民初572號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年9月28日立案后，依法組成合議庭。2018年11月9日，璞兒公司向本院申請撤回上訴，本院裁定予以準許。同日，本院公開開庭進行了審理。上訴人余姚一統(tǒng)公司委托訴訟代理人向德喜、秦臻，被上訴人上海東方電視購物有限公司(以下簡稱東方電視購物公司)、上海東方希杰商務(wù)有限公司(以下簡稱東方希杰公司)共同委托訴訟代理人姚慧蕓、孟新悅，被上訴人寧波杭州灣新區(qū)嘉諾邦塑料制品有限公司(以下簡稱嘉諾邦公司)委托訴訟代理人施可群，原審原告璞兒公司、吉冠(上海)新材料科技有限公司(以下簡稱吉冠公司)共同委托訴訟代理人向德喜、秦臻，到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　上訴人余姚一統(tǒng)公司上訴請求：1.依法撤銷上海市楊浦區(qū)人民法院(2018)滬0110民初572號民事判決第(一)項，改判東方電視購物公司和嘉諾邦公司共同賠償余姚一統(tǒng)公司經(jīng)濟損失人民幣100萬元(以下幣種均為人民幣)。2.依法撤銷上海市楊浦區(qū)人民法院(2018)滬0110民初572號民事判決第(二)項，改判東方電視購物公司和嘉諾邦公司共同賠償余姚一統(tǒng)公司的合理費用支出22，598元。
　　事實和理由：1.東方電視購物公司并未盡到合理的注意義務(wù)。東方電視購物公司從未就其在一審中遞交的《代銷合同》及其附件《商品知識產(chǎn)權(quán)證明資料》，與余姚一統(tǒng)公司進行過核實，故一審法院認定東方電視購物公司已盡合理注意義務(wù)有誤。2.東方電視購物公司并未提供案涉商品的合法來源。東方電視購物公司提供的證據(jù)，不能證明其在2014年12月至2016年間所銷售的涉案商品具有合法來源。故一審法院該節(jié)事實認定不清。3.一審法院對于余姚一統(tǒng)公司損失認定過低，且東方電視購物公司未提供其涉案商品的銷售數(shù)量，有所不當。另，一審法院對于余姚一統(tǒng)公司合理費用的認定過低。綜上，余姚一統(tǒng)公司請求本院判如所請。
　　被上訴人東方電視購物公司、東方希杰公司共同辯稱：1.涉案商品與涉案商標核定使用的商品，既不相同又不相類似，故東方電視購物公司沒有實施侵害余姚一統(tǒng)公司涉案商標專用權(quán)的行為。2.2016年3月20日，余姚一統(tǒng)公司將涉案商標轉(zhuǎn)讓給璞兒公司，而璞兒公司表示服從一審判決，故余姚一統(tǒng)公司就涉案商標2016年3月20日之后的相關(guān)權(quán)利，無權(quán)在二審中予以主張。3.在一審中，東方電視購物公司已經(jīng)提供了充分證據(jù)證明，作為贈品的涉案商品具有合法來源，東方電視購物公司已經(jīng)盡到了合理注意義務(wù)，故余姚一統(tǒng)公司的相關(guān)上訴主張不能成立。4.作為贈品的涉案商品是隨機搭配的，因此，東方電視購物公司沒有該贈品的贈送數(shù)量。而作為主商品銷售的“璞兒高效抗菌防滑砧板升級組”的銷售數(shù)量屬于東方電視購物公司的商業(yè)秘密，且與本案無關(guān)。綜上，東方電視購物公司、東方希杰公司請求本院駁回上訴，維持原判。
　　被上訴人嘉諾邦公司辯稱：1.嘉諾邦公司向東方電視購物公司提供的贈品來源合法，因此，嘉諾邦公司在本案中沒有侵權(quán)行為。2.即使贈品屬于侵權(quán)商品，其價值低廉，一審法院確認的8萬元的賠償金過高。綜上，嘉諾邦公司請求本院駁回上訴，維持原判。
　　原審原告璞兒公司、吉冠公司共同述稱，同意余姚一統(tǒng)公司的上訴意見，同意一審判決意見。
　　余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司共同向一審法院提出如下訴訟請求，請求判令：1.東方電視購物公司、東方希杰公司、嘉諾邦公司共同賠償余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司經(jīng)濟損失100萬元；2.東方電視購物公司、東方希杰公司、嘉諾邦公司支付承擔余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司的律師代理費100,000元、調(diào)查取證費用9,798元以及證據(jù)保全公證費用3,050元；3.東方電視購物公司、東方希杰公司就其侵權(quán)事宜在其旗下電視購物和購物網(wǎng)站上刊登聲明，消除因侵權(quán)行為給余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司造成的不利影響。
　　一審法院經(jīng)審理查明：
　　一、余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司主張權(quán)利的商標
　　經(jīng)中華人民共和國國家工商行政管理總局商標局(以下簡稱商標局)核準，余姚一統(tǒng)公司注冊第XXXXXXX號“璞兒”文字商標，核定使用商品為第21類：廚房用切菜板、餐具(刀、叉、匙除外)、家用或廚房用容器、牙刷、日用搪瓷塑料器皿(包括盆、碗、盤、壺、杯)、家務(wù)手套、毛巾架和毛巾環(huán)架、廚房用具、梳妝盒、梳(截止)，注冊有效期限自2011年7月7日至2021年7月6日。該商標于2016年3月20日經(jīng)核準轉(zhuǎn)讓璞兒公司，并于2017年6月6日經(jīng)核準轉(zhuǎn)讓吉冠公司。
　　經(jīng)商標局核準，余姚一統(tǒng)公司注冊第XXXXXXXX號“璞兒”文字商標，核定使用商品為第21類：廚房容器、電動牙刷、家用器皿、筷子、抹布、清潔用布、清潔用纖維束、午餐盒、洗餐具刷、桌用刀架，注冊有效期限自2014年7月21日至2024年7月20日。該商標于2016年3月20日經(jīng)核準轉(zhuǎn)讓璞兒公司，其后于2017年6月經(jīng)核準轉(zhuǎn)讓吉冠公司。
　　二、余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司主張的侵權(quán)事實
　　2016年8月3日，上海才富律師事務(wù)所向上海市閘北公證處申請保全證據(jù)公證，并于當日，在該公證處公證員陸俊淳、王欣佳的現(xiàn)場監(jiān)督下，該申請人的委托代理人秦臻在該公證處使用公證處電腦上網(wǎng)操作，在瀏覽器地址欄中輸入www.ocj.com.cn網(wǎng)址，進入“東方購物東方CJ”網(wǎng)站，在該網(wǎng)站搜索欄輸入“璞兒”，搜索界面顯示包括“璞兒高效抗菌防滑砧板升級組”、“[XXXXXXXX立減30]璞兒高效抗菌防滑砧板炫金套組”、“璞兒抗菌防滑砧板勁爆組(贈品升級)”等多項鏈接結(jié)果，點擊其中“璞兒高效抗菌防滑砧板升級組”鏈接，顯示商品編號60-8982，價格299元，贈品“璞兒魔力薔薇刀四件套(5寸水果..”，該商品有1,011條評價，該商品詳情中顯示“商品名稱：璞兒抗菌防滑砧板升級組，品牌：璞兒，贈品名稱：魔力薔薇刀四件套砧板座一個，贈品配置：魔力薔薇刀四件套”，對該商品進行購買操作，購買兩套，收貨人秦臻，收貨地址在上海市閘北區(qū)普善路普橫路路口，并以手機掃描支付方式支付598元，收款方為上海東方電視購物有限公司。點擊“[XXXXXXXX立減30]璞兒高效抗菌防滑砧板炫金套組”鏈接，顯示商品編號1511-1836，價格299元，贈品“1.神奇薔薇韓式刀具*1(菜刀)..”，該商品有99條評價。點擊“璞兒高效抗菌防滑砧板升級組”鏈接，顯示商品編號1508-2858，價格299元，贈品“1.璞兒魔力薔薇刀四件套(款式..”，該商品有422條評價。點擊“璞兒抗菌防滑砧板勁爆組(贈品升級)”鏈接，顯示商品編號1506-9568，價格299元，贈品“璞兒搪瓷刀5件套(17.7cm水果刀..”，商品評價55條。點擊“璞兒高效抗菌防滑砧板爆款(加贈刀具三件套)”鏈接，商品編號1511-3296，價格299元，贈品“1.神奇薔薇韓式刀具*1刀..”，商品評價12條。點擊“璞兒高效抗菌防滑砧板升級組”鏈接，顯示商品編號1512-6675，價格299元，贈品“1.璞兒魔力薔薇刀四件套(款式..”，該商品有5條評價。點擊“璞兒高效抗菌防滑砧板炫金套組”鏈接，顯示商品編號1512-3500，價格299元，贈品“1.神奇薔薇韓式刀具*1(菜刀)..”，該商品有15條評價。上述網(wǎng)頁內(nèi)容經(jīng)截屏后打印，上海市閘北公證處據(jù)此出具(2016)滬閘證經(jīng)字第2499號公證書。2016年8月4日，公證員陸俊淳、王欣佳與申請人的代理人秦臻一同到達上海市普善路普橫路路口，秦臻從一快遞人員處取得兩箱物品，后秦臻在公證處對上述物品拍照并裝箱密封，并由公證員加貼封條固定。上海市閘北公證處據(jù)此出具(2016)滬閘證經(jīng)字第2500號公證書。余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司為上述兩份公證支付公證費1200元，并提交相關(guān)公證費發(fā)票。
　　2016年8月14日，上海才富律師事務(wù)所向上海市閘北公證處申請保全證據(jù)公證，并于當日17時38分許，公證員陸俊淳、王欣佳與申請人的代理人秦臻在公證處，由秦臻打開該處電視機收看“東方購物11LIVE”節(jié)目頻道，并使用數(shù)碼攝像機對電視機實時屏幕顯示進行拍攝，所得視頻文件由公證處使用該處設(shè)備刻錄為光盤。上海市閘北公證處據(jù)此出具(2016)滬閘證經(jīng)字第2643號公證書。余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司為該公證支付公證費800元，并提交相關(guān)公證費發(fā)票。該公證光盤內(nèi)有兩段視頻，播放顯示，電視頻道為“東方購物11LIVE”，播放顯示的商品名稱為璞兒高效抗菌防滑砧板升級組，貨號1512-6675，售價299元，并有“贈品1：璞兒魔力薔薇刀四件套(款式隨機)”、“贈品2：星浪玻璃杯2個(300ml)”字樣，在光盤內(nèi)第一段視頻第23分52秒到第24分顯示“感謝270位顧客訂購本產(chǎn)品”，第24分36秒至第24分42秒顯示“直播備貨僅剩138組不接受預(yù)約”，在第二段視頻的第8分6秒至第8分12秒顯示“直播備貨僅剩6組不接受預(yù)約”。整個節(jié)目時長40分鐘。
　　2017年9月28日，上海才富律師事務(wù)所的委托代理人秦臻向上海市閘北公證處申請保全證據(jù)公證，并于當日，秦臻與該公證處公證員候艷虹、工作人員黃曉君一同抵達上海微譜化工技術(shù)服務(wù)有限公司，秦臻將(2016)滬閘證經(jīng)字第2500號公證保全封存的一箱物品拆封后取出其中兩件物品交付上海微譜化工技術(shù)服務(wù)有限公司，剩余物品重新裝箱密封，并由公證員加貼封存。上海市閘北公證處據(jù)此出具(2017)滬閘證經(jīng)字第1631號公證書。余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司為此公證支付公證費1,050元。
　　拆封(2017)滬閘證經(jīng)字第1631號公證重新加封的包裝箱，內(nèi)為一個大包裝箱，該箱子外部正面有“璞兒?健康生活·從璞兒開始”、“高效抗菌防滑砧板”字樣，側(cè)面有“上海璞兒實業(yè)發(fā)展有限公司”、“寧波杭州灣新區(qū)嘉諾邦塑料制品有限公司”字樣，拆開該包裝箱，內(nèi)有小號綠色砧板一塊，砧板架一個，另有兩個小包裝盒，一張合格證，該合格證記載“產(chǎn)品名稱：璞兒抗菌防滑砧板升級組”、“贈品規(guī)格型號：璞兒魔力薔薇刀四件套”、“用途：食品工具”、“生產(chǎn)日期2016年4月20日”、“生產(chǎn)廠商寧波杭州灣新區(qū)嘉諾邦塑料制品有限公司”等信息。兩個小包裝盒外部均有“璞兒健康生活從璞兒開始”字樣，其中一個包裝盒背面有“魔力薔薇貼花刀使用小秘訣”介紹，該包裝盒內(nèi)有大小刀具三把，三把刀具刀面上有“魔力薔薇”字樣。東方電視購物公司確認其購進、銷售涉案商品時的狀態(tài)、嘉諾邦公司確認其銷售時所發(fā)貨涉案商品的狀態(tài)與前述包裝箱內(nèi)狀態(tài)一致。
　　經(jīng)比對，上述公證涉及的商品包裝、電視節(jié)目顯示的“璞兒”文字與余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司主張權(quán)利的商標一致。
　　一審審理中，東方電視購物公司明確涉案贈品刀具來源于上海由禾工貿(mào)有限公司(以下簡稱由禾公司)，嘉諾邦公司確認贈品刀具由其提供給其銷售商由禾公司。
　　三、東方電視購物公司、東方希杰公司、嘉諾邦公司主體信息及抗辯的相關(guān)事實
　　東方電視購物公司注冊成立于2007年2月6日，注冊資本3,000,000元，經(jīng)營范圍包括服裝、日用百貨、化妝品、勞防用品等的批發(fā)、零售等。一審審理中，東方電視購物公司確認與東方希杰公司為關(guān)聯(lián)公司，涉案www.ocj.com.cn、“東方購物11LIVE”電視節(jié)目均僅由東方電視購物公司運營。
　　東方希杰公司注冊成立于2004年1月15日，注冊資本15,031,292美元，經(jīng)營范圍包括通過電視、電話、郵購、互聯(lián)網(wǎng)方式開展服裝、日用百貨、化妝品等的批發(fā)、零售等，商務(wù)信息咨詢、企業(yè)管理咨詢，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和計算機軟硬件研發(fā)、制作、提供相關(guān)的技術(shù)服務(wù)、技術(shù)培訓(xùn)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等。
　　嘉諾邦公司成立于2013年5月24日，注冊資本500,000元，經(jīng)營范圍包括塑料制品、金屬制品、竹制品、廚具制造、加工等。
　　2013年11月22日，嚴玉菊出具的《授權(quán)書》記載：“嚴玉菊將本人名下所屬發(fā)明專利(專利號XXXXXXXXXXX.5)及實用新型專利有償授予寧波杭州灣新區(qū)嘉諾邦塑料制品有限公司生產(chǎn)銷售永久共用”。
　　2013年12月9日，余姚一統(tǒng)公司(甲方)與嘉諾邦公司(乙方)簽訂《商標許可使用協(xié)議》，約定甲方將其名下璞兒注冊商標授予乙方使用，期限為5年，使用許可范圍限于“嚴玉菊名下授權(quán)的專利產(chǎn)品使用該商標”。該合同甲方有嚴玉菊的簽字，并加蓋余姚一統(tǒng)公司公章。
　　一審審理中，嘉諾邦公司確認上述《商標許可使用協(xié)議》、《授權(quán)書》中的授權(quán)范圍均不包含刀具產(chǎn)品。
　　2014年10月29日，嘉諾邦公司(甲方)與由禾公司(乙方)簽訂《購銷合同》，約定產(chǎn)品名稱為璞兒抗菌砧板超值組，每套產(chǎn)品裝箱明細包括主品方形大板(粉色)、方形中板(藍色)、方形小板(綠色)，贈品砧板架一個、魔力薔薇刀四件套(切片刀、料理刀、水果刀、刀架)，產(chǎn)品質(zhì)量標準以甲方提供給東方CJ提報的樣品為準。
　　2015年3月22日，嘉諾邦公司向東方電視購物公司出具《經(jīng)銷商確認書》，確認由禾公司作為嘉諾邦公司生產(chǎn)銷售的“璞兒抗菌防滑砧板升級組”品牌廚具產(chǎn)品在大陸行政區(qū)域內(nèi)電視購物渠道的經(jīng)銷商，該產(chǎn)品銷售范圍包括璞兒抗菌防滑砧板升級組(砧板大中小、砧板架、刀座)，經(jīng)銷期限自2015年3月22日起至2016年9月19日止。
　　東方電視購物公司(甲方)與由禾公司(乙方)簽訂《代銷合同》(2016年版)，約定甲方接受乙方商品的代銷委托，通過甲方運作的電視播放、網(wǎng)上購物、商品目錄等方式銷售商品，從乙方收取約定金額的代銷費用。東方電視購物公司還提交對璞兒砧板產(chǎn)品的檢測報告兩份。
　　東方電視購物公司依據(jù)上述《授權(quán)書》、《商標許可使用協(xié)議》、《經(jīng)銷商確認書》、檢測報告等，主張其涉案贈品刀具來源，以及其盡到審核義務(wù)。
　　嘉諾邦公司為證明其與璞兒公司發(fā)生過交易，璞兒公司知道贈品相關(guān)事項，提交相關(guān)訂貨單、商品采購單，相關(guān)單據(jù)顯示日期為2015年5月，交易方涉及璞兒公司，產(chǎn)品為璞兒抗菌防滑砧板，其中部分采購單明確記載贈品為魔力薔薇刀。
　　嘉諾邦公司提交由其作為注冊人的7份商標注冊證明：第XXXXXXXX號“璞兒”文字商標，核定使用商品為第11類，包括燈、電炊具、冷凍設(shè)備和機器、風扇(空調(diào)部件)、電加熱裝置、水管龍頭、衛(wèi)生器械和設(shè)備、水凈化裝置、電暖器、打火機(截止)，注冊日期2015年6月28日，有效期至2025年6月27日。第XXXXXXXX號“璞兒”文字商標，核定使用商品為第10類，包括醫(yī)療器械和儀器、牙科設(shè)備和儀器、理療設(shè)備、醫(yī)務(wù)人員用面罩、奶瓶、避孕套、假肢、矯形用關(guān)節(jié)繃帶、縫合材料(截止)，注冊日期2015年8月21日，有效期至2025年8月20日。第XXXXXXXX號“璞兒”文字商標，核定使用商品為第12類，包括機車、公共汽車、自行車、繩纜運輸裝置和設(shè)備、嬰兒車、馬車、充氣輪胎、空氣氣球、船、兒童安全座(運輸工具用)(截止)，注冊日期2015年8月21日，有效期至2025年8月20日。第XXXXXXXX號“璞兒”文字商標，核定使用商品為第17類，包括生橡膠或半成品橡膠、密封環(huán)、合成樹脂(半成品)、農(nóng)業(yè)用塑料膜、塑料板、非金屬軟管、石棉包裝材料、絕緣材料、橡膠或塑料制填充材料、封拉線(卷煙)(截止)，注冊日期2015年8月21日，有效期至2025年8月20日。第XXXXXXXX號“璞兒”文字商標，核定使用商品為第20類，包括家具、裝卸用非金屬貨盤、鏡子(玻璃鏡)、草編織物(草席除外)、木蠟、石膏或塑料像、木制或塑料制招牌、食品用塑料裝飾品、家養(yǎng)寵物窩、裝飾用木條(截止)，注冊日期2015年10月28日，有效期至2025年10月27日。第XXXXXXXX號“璞兒”文字商標，核定使用商品為第7類，包括電攪拌器、洗衣機、加工塑料用模具、切斷機(機器)、油精煉機器、水輪機、氣體分離設(shè)備、電焊設(shè)備、真空吸塵器、篩選機(截止)，注冊日期2015年8月28日，有效期至2025年8月27日。第XXXXXXXX號“璞兒”文字商標，核定使用商品為第40類，包括打磨、金屬處理、紡織品精加工、吹制玻璃器皿、燒制陶器、食物和飲料的防腐處理、廢物和可回收材料的分類(變形)、空氣凈化、水處理、牙科技師服務(wù)(截止)，注冊日期2015年8月28日，有效期至2025年8月27日。嘉諾邦公司據(jù)此認為“璞兒”并非專屬于余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司。
　　另，余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司在本案提交金額為100,000元的律師費發(fā)票，但于本案主張律師費20,000元。
　　嘉諾邦公司在一審開庭時展示其裝有砧板、贈品的包裝箱，包裝箱外部圖樣與本案一審當庭拆封的公證購買物品的包裝箱一致，但包裝箱內(nèi)包裝刀具贈品的小包裝盒外無璞兒的字樣。嘉諾邦公司主張其提供給由禾公司的大部分是該產(chǎn)品。一審法院認為，該證據(jù)僅能反映嘉諾邦公司所售產(chǎn)品存在上述形態(tài)，但無法證明其提供的產(chǎn)品是否主要為上述形態(tài)，故對于該證據(jù)的證明目的，一審法院不予確認。
　　嘉諾邦公司提交2014年11月6日簽訂的《協(xié)議》一份，簽訂主體為嚴玉菊(甲方)、王海榮(乙方)、張國廷(丙方)，內(nèi)容為三方協(xié)商就上海璞兒實業(yè)發(fā)展有限公司清算自成立之日起到2014年10月31日所有賬目，由丙方請審計進行審計，債權(quán)、債務(wù)由甲乙兩個股東按比例承擔，審計期限自2014年11月10日至2014年11月20日，該公司所有的庫存由丙方接收，后續(xù)現(xiàn)有電視購物套裝由丙方負責(庫存接收后，按成本算)。嘉諾邦公司據(jù)此認為余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司公證購買的砧板套裝系由嘉諾邦公司接收上海璞兒實業(yè)發(fā)展有限公司的庫存。對此一審法院認為，上述《協(xié)議》簽訂主體無法反映與本案各方當事人之間的關(guān)系，且該協(xié)議也并未明確相關(guān)庫存的樣態(tài)、具體物品類型等是否與本案所涉贈品刀具、璞兒商標存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，嘉諾邦公司亦未提交其他證據(jù)對此加以印證，故對該份證據(jù)，一審法院亦不予采信。
　　一審法院認為，本案一審中爭議焦點為：一、東方電視購物公司、東方希杰公司、嘉諾邦公司是否實施了侵害余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司涉案注冊商標專用權(quán)的行為；二、若東方電視購物公司、東方希杰公司、嘉諾邦公司的行為構(gòu)成侵權(quán)，其應(yīng)當承擔的法律責任。
　　一審法院認為：
　　一、關(guān)于東方電視購物公司、東方希杰公司、嘉諾邦公司是否實施侵害余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司涉案注冊商標專用權(quán)的行為
　　余姚一統(tǒng)公司經(jīng)核準在第21類商品上注冊了第XXXXXXX號“璞兒”商標、第XXXXXXXX號“璞兒”商標，注冊有效期限分別自2011年7月7日至2021年7月6日、2014年7月21日至2024年7月20日，其于2016年3月20日將上述兩個商標轉(zhuǎn)讓璞兒公司，璞兒公司于2017年6月將上述兩個商標轉(zhuǎn)讓原告吉冠公司，余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司依法在商標權(quán)利期限內(nèi)，對核定使用的商品范圍享有注冊商標專用權(quán)，他人未經(jīng)許可不得在相同或類似商品上使用上述商標，也不得銷售侵犯余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司注冊商標專用權(quán)的商品。
　　嘉諾邦公司所售砧板商品的贈品刀具放置于含有“璞兒”標識的包裝盒內(nèi)，該包裝盒整體被放置于含有“璞兒”標識的包裝箱內(nèi)，同時該包裝箱內(nèi)合格證亦載明贈品名稱為“璞兒魔力薔薇刀四件套”，屬于在商品包裝、商品交易文書上使用商標，起到識別商品來源的作用，屬于商標使用行為，故涉案贈品刀具系使用涉案商標的商品。東方電視購物公司在其網(wǎng)站及電視節(jié)目平臺上銷售涉案砧板產(chǎn)品時，宣傳贈送的贈品刀具名稱中有“璞兒”字樣，屬于將商標標識使用于廣告宣傳等商業(yè)經(jīng)營活動，起到識別商品來源的作用，屬于商標使用行為，其所出售的商品中有關(guān)贈品刀具的狀態(tài)與嘉諾邦公司提供的贈品刀具狀態(tài)一致，屬于所售商品之贈品為使用涉案商標的商品。對于東方電視購物公司、東方希杰公司、嘉諾邦公司關(guān)于余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司主張權(quán)利的涉案注冊商標核定使用商品范圍為第21類，該類別不包括刀具，余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司就涉案商標在刀具類商品上無商標專用權(quán)，刀具與第21類商品也不構(gòu)成相同或類似商品，涉案贈品刀具商品所使用涉案商標的方式也不會造成混淆，不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯意見，一審法院認為，侵犯注冊商標專用權(quán)的行為既包括在同一種商品上使用注冊商標，也包括在類似商品上使用注冊商標，其中同一種商品包括涉案注冊商標核定使用商品類別中的商品，類似商品包括涉案注冊商標核定使用商品類別以外，但與該核定使用商品類別中的商品在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。根據(jù)商標局發(fā)布的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》(第十一版)，涉案贈品刀具屬于注冊商標核定使用商品第8類，但其與涉案注冊商標核定使用的第21類商品中的廚房用具等商品，均屬于廚房用品，均使用于廚房餐食領(lǐng)域，生產(chǎn)銷售者也一般將其歸入生活廚衛(wèi)用品類別，相關(guān)消費者一般也容易將涉案贈品刀具與涉案商標核定使用的第21類商品類別中的廚房用品予以關(guān)聯(lián)，故涉案贈品刀具與涉案注冊商標核定使用第21類廚房用品屬于類似商品。據(jù)此，本案所涉在涉案贈品刀具的商品包裝、商品交易文書上，以及在廣告宣傳中的商標使用行為，均屬于在類似商品上使用與涉案注冊商標相同的標識，容易導(dǎo)致混淆，侵害了涉案注冊商標專用權(quán)，嘉諾邦公司、被告東方電視購物公司的涉案銷售行為，亦侵犯涉案注冊商標專用權(quán)。故對于東方電視購物公司、東方希杰公司、嘉諾邦公司的有關(guān)抗辯意見，一審法院不予采納。
　　東方電視購物公司、東方希杰公司、嘉諾邦公司辯稱即便余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司就本案享有涉案注冊商標的權(quán)利，其商標權(quán)利也已用盡。對此，一審法院認為，商標權(quán)利用盡是指經(jīng)商標權(quán)人許可或以其他合法方式投放市場的商品，他人在購買后無須經(jīng)過商標權(quán)人許可就可以將帶有該商標的商品再出售或以其他方式提供公眾。本案中，余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司主張東方電視購物公司、東方希杰公司、嘉諾邦公司的贈品刀具系侵害其注冊商標專用權(quán)的商品，并不涉及余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司對其合法提供商品后的嗣后轉(zhuǎn)售、轉(zhuǎn)提供的行為主張權(quán)利，故本案并不適用商標權(quán)利用盡，對東方電視購物公司、東方希杰公司、嘉諾邦公司的該項意見，一審法院亦不予采納。
　　嘉諾邦公司辯稱“璞兒”并非專屬于余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司，并提交7份“璞兒”注冊商標證明，璞兒公司亦因曾與嘉諾邦公司發(fā)生交易而知道嘉諾邦公司有關(guān)贈品使用璞兒字樣的事實，對此一審法院認為，首先，嘉諾邦公司注冊的“璞兒”商標核定使用的商品范圍均與涉案贈品刀具不屬于相同商品，且在商品功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面不存在容易引起一般消費者產(chǎn)生混淆的關(guān)聯(lián)關(guān)系，亦不屬于類似商品，故嘉諾邦公司在贈品刀具商品上對其注冊的“璞兒”商標并不享有商標專用權(quán)利；其次，嘉諾邦公司曾早在2013年即從余姚一統(tǒng)公司處獲得對第21類商品上注冊的“璞兒”商標的授權(quán)，其后其在多個其他商品類別上注冊“璞兒”商標，可以反映其應(yīng)當對于注冊商標與其核定使用商品類別的對應(yīng)性具有高于普通經(jīng)營者的認識，其應(yīng)當采取必要措施防止其經(jīng)營過程中發(fā)生侵害他人注冊商標專用權(quán)的行為，而本案中，嘉諾邦公司并未盡到相關(guān)注意義務(wù)；再次，嘉諾邦公司提交的與璞兒公司的交易單據(jù)并未顯示贈品刀具是否涉及對璞兒標識的使用，即使余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司在知道嘉諾邦公司存在侵害其商標權(quán)的行為，而未即時制止或提起權(quán)利主張，并不妨礙其之后主張權(quán)利，亦不構(gòu)成法律上的失去訴訟權(quán)利和實體權(quán)利的理由。故綜合上述，嘉諾邦公司該項抗辯意見缺乏事實和法律依據(jù)，一審法院亦不予采納。
　　余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司主張東方希杰公司存在侵害其注冊商標專用權(quán)的行為，但東方電視購物公司明確確認銷售涉案贈品刀具的網(wǎng)絡(luò)及電視節(jié)目平臺由其經(jīng)營、東方希杰公司不參與相關(guān)經(jīng)營活動，且在案證據(jù)亦不足以證明東方希杰公司實際參與上述平臺及涉案贈品刀具的經(jīng)營活動，故對余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司該主張，一審法院亦不予支持。
　　二、東方電視購物公司、嘉諾邦公司應(yīng)承擔的民事責任
　　余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司主張銷售涉案砧板的贈品刀具數(shù)量為16,069套，該數(shù)量是根據(jù)涉案網(wǎng)站的商品評價累積數(shù)量、余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司所公證的電視購物節(jié)目銷售情況結(jié)合東方購物節(jié)目播放總共39次而推算的數(shù)量相加而得的結(jié)果，對此，一審法院認為，余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司公證的涉案網(wǎng)站中只有部分商品的贈品使用了“璞兒”字樣，余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司公證的東方購物電視節(jié)目中亦顯示贈品并非僅為刀具，該電視節(jié)目的該期銷售情況也僅能反映當期節(jié)目的銷售數(shù)量，且本案證據(jù)也不足以證明確實存在39次東方購物節(jié)目的播放，以及播放的節(jié)目均包含“璞兒”贈品刀具，故一審法院認為，余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司主張的計算方式及計算數(shù)量不能客觀反映涉案贈品刀具的實際數(shù)量，對其相關(guān)主張不予采納。
　　余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司于本案明確主張涉案的侵權(quán)期間為2014年12月至2017年1月，故嘉諾邦公司應(yīng)就其在該期間內(nèi)所實施的侵害余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司注冊商標專用權(quán)的行為，承擔賠償損失的民事責任。東方電視購物公司亦存在侵犯涉案注冊商標專用權(quán)的行為，但其抗辯涉案贈品刀具存在正規(guī)采購渠道、其已盡合理注意義務(wù)、使用“璞兒”字樣系根據(jù)標簽如實描述貨物，不存在過錯，對此，一審法院認為，首先，根據(jù)東方電視購物公司所提交的其與由禾公司《代銷合同》、嘉諾邦公司與由禾公司簽訂的《購銷合同》，以及嘉諾邦公司的確認，東方電視購物公司已經(jīng)提供涉案贈品刀具的來源為嘉諾邦公司，系其合法取得；其次，其提交的《商標許可使用協(xié)議》、《經(jīng)銷商確認書》明確確認東方電視購物公司所售商品來源于有權(quán)使用涉案商標的嘉諾邦公司及有相關(guān)經(jīng)銷授權(quán)的由禾公司，東方電視購物公司還主動對其所售產(chǎn)品進行產(chǎn)品檢測，顯示其在采購商品的過程中履行了審核注意義務(wù)；再次，東方電視購物公司作為商品銷售者，其審核注意義務(wù)應(yīng)限制在合理而必要的范圍內(nèi)，本案中，《商標許可使用協(xié)議》并未明確約定具體的核定商品使用范圍，僅以“嚴玉菊名下授權(quán)的專利產(chǎn)品使用該商標”條款界定使用范圍，而嚴玉菊出具的《授權(quán)書》并未明確具體的專利范圍，故對于東方電視購物公司而言，并不能掌握上述協(xié)議、授權(quán)書中授權(quán)方對被授權(quán)方的授權(quán)范圍邊界，況且本案被訴侵權(quán)的系主產(chǎn)品砧板外的贈品刀具，而刀具本身與主產(chǎn)品在功能、用途、生產(chǎn)銷售部門等方面存在較為緊密的特定關(guān)聯(lián)，故將審核涉案“璞兒”商標是否可以用于贈品刀具類別的商品上的義務(wù)加于東方電視購物公司，并不合理。綜合上述，東方電視購物公司對涉案贈品刀具可以提供合法來源，其辯稱對外宣傳時使用璞兒字樣的理由依情理亦存在合理性，其已經(jīng)盡到合理必要的注意義務(wù)，故其不承擔損害賠償責任，對東方電視購物公司的有關(guān)抗辯意見，一審法院予以采納。
　　關(guān)于本案的侵權(quán)損害賠償數(shù)額，因無證據(jù)證明余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司因涉案侵權(quán)行為所受實際損失及嘉諾邦公司因侵權(quán)的獲利，故本院綜合考慮涉案商標的知名度、余姚一統(tǒng)公司與嘉諾邦公司之間的合作關(guān)系客觀狀況、在案證據(jù)所客觀反映的銷售情況、被訴侵權(quán)行為的方式、侵權(quán)行為所影響的范圍、侵權(quán)行為人的規(guī)模、主觀過錯程度、爭議標的為贈品等因素，酌情確定賠償金額。
　　關(guān)于本案的合理費用，余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司主張律師費20,000元，證據(jù)保全費用2,000元，取證費用598元，且均提供相應(yīng)票據(jù)。其中，對于律師費用，一審法院綜合考慮本案的案件難易程度、律師的工作量、律師費一般收費標準等因素，酌定支持；證據(jù)保全費用及取證費用系原告為維權(quán)必須支付的費用，故一審法院予以支持。關(guān)于本案合理費用的責任承擔者，一審法院認為，余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司支付的上述合理費用系基于為制止東方電視購物公司、嘉諾邦公司的侵害涉案商標權(quán)的行為而發(fā)生，故該合理費用應(yīng)由東方電視購物公司與嘉諾邦公司共同承擔。
　　關(guān)于本案受償主體，一審法院認為，余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司于本案主張被控侵權(quán)期間為2014年12月至2017年1月，在該期間，涉案注冊商標權(quán)利先后屬于余姚一統(tǒng)公司和璞兒公司，其均有權(quán)主張損害賠償。吉冠公司受讓該商標的時間在涉案被控侵權(quán)期間之外，故吉冠公司本案中的相關(guān)主張缺乏依據(jù)，一審法院不予支持。
　　余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司主張東方電視購物公司、東方希杰公司在其電視購物平臺和網(wǎng)站上刊登聲明，消除影響，對此，一審法院認為，是否應(yīng)當刊登聲明消除影響，應(yīng)與具體的侵害行為的性質(zhì)相一致，本案所涉侵權(quán)行為方式系以商品包裝、廣告宣傳等方式在贈品上使用涉案商標，消費者主要關(guān)注的是相關(guān)主品的情況，故余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司的該項主張缺乏必要性，一審法院不予支持。
　　綜上，一審法院根據(jù)《中華人民共和國商標法》第四十八條、第五十七條第二項、第三項、第六十三條第一款、第三款、第六十四條第二款，《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條、第九條第一款、第十一條第一款、第十二條、第十六條第一款、第二款、第十七條、第二十一條第一款規(guī)定，判決：一、嘉諾邦公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司經(jīng)濟損失80,000元；二、嘉諾邦公司與東方電視購物公司于判決生效之日起十日內(nèi)連帶賠償余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司為制止侵權(quán)支出的合理費用10,000元；三、駁回吉冠公司的訴訟請求；四、駁回余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司的其他訴訟請求。如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費14,003元，由余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司負擔6,385元，被告嘉諾邦公司負擔7,618元。
　　二審期間，東方電視購物公司、東方希杰公司向本院提交了東方電視購物公司在2016年9月銷售名稱為“璞兒高效抗菌防滑砧板組合”產(chǎn)品的視頻作為新證據(jù)。
　　本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證，余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司、吉冠公司對上述證據(jù)的真實性予以認可，但認為該份證據(jù)不能證明東方電視購物公司、東方希杰公司的主張。嘉諾邦公司對上述證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性均予以認可。
　　鑒于各方當事人對二審證據(jù)的真實性均無異議，故本院對于二審證據(jù)的真實性予以確認，并將根據(jù)證據(jù)與本案的關(guān)聯(lián)程度、證明力酌情予以采納。
　　本院經(jīng)審理查明，一審法院查明的事實屬實，本院予以確認。
　　本院另查明，東方電視購物公司、東方希杰公司向本院提交的視頻中，屏幕左側(cè)的產(chǎn)品信息欄顯示如下信息：(1)上部顯示產(chǎn)品名稱為璞兒高效抗菌防滑砧板升級組，貨號1513-9889；(2)中部在播放過程中相繼顯示：方形大板：43.5*25*1cm，方形中板：36.5*25*0.8cm，方形小板28*19.5*0.8cm，贈品1：韓式刀三件套，贈品2：嘉特休閑水杯*1；(3)下部顯示售價299元。視頻中間陳列了黃色(小)、藍色(中)、粉色(大)三塊砧板，砧板前陳列了大小不等的三把黑色刀柄、金屬刀面的刀具。
　　本院認為：首先，在案證據(jù)與嘉諾邦公司在一審中的自認互相印證，足以證明涉案贈品刀具系東方電視購物公司從嘉諾邦公司處合法取得。故本院對于余姚一統(tǒng)公司關(guān)于東方電視購物公司并未提供涉案商品的合法來源的上訴意見，不予采納。其次，《中華人民共和國商標法》第六十四條規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。上述法律規(guī)定表明，銷售商盡到合理必要的注意義務(wù)，能說明商品是從提供者處合法取得的，不承擔賠償責任。本案中，東方電視購物公司提供的《授權(quán)書》、《商標許可使用協(xié)議》、《經(jīng)銷商確認書》、檢測報告等證據(jù)，可以證明東方電視購物公司對于涉案贈品刀具使用涉案商標已經(jīng)進行了形式上的審核，盡到了合理必要的注意義務(wù)，且東方電視購物公司已經(jīng)證明涉案贈品刀具系從嘉諾邦公司處合法取得，故一審法院據(jù)此判決東方電視購物公司不承擔賠償責任，依法有據(jù)并無不當。而余姚一統(tǒng)公司關(guān)于東方電視購物公司就《代銷合同》及其附件《商品知識產(chǎn)權(quán)證明資料》，未與余姚一統(tǒng)公司進行核實的意見，屬于對于涉案贈品刀具是否合法使用商標的實質(zhì)性審核，超出了法律規(guī)定的一般銷售商的合理必要注意義務(wù)的界限，故本院對于余姚一統(tǒng)公司的相關(guān)上訴意見，不予采納。再次，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百二十三條規(guī)定，第二審人民法院應(yīng)當圍繞當事人的上訴請求進行審理。當事人沒有提出請求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的除外。本案中，雖然東方電視購物公司、東方希杰公司、嘉諾邦公司辯稱不構(gòu)成商標侵權(quán)，不應(yīng)承擔賠償責任及合理費用，但東方電視購物公司、東方希杰公司、嘉諾邦公司均未就一審判決提出上訴，故東方電視購物公司、東方希杰公司、嘉諾邦公司上述辯稱意見，本院不予審理。但東方電視購物公司、東方希杰公司關(guān)于余姚一統(tǒng)公司已于2016年3月20日將涉案商標轉(zhuǎn)讓給璞兒公司，而璞兒公司表示服從一審判決，故余姚一統(tǒng)公司就涉案商標2016年3月20日之后的相關(guān)權(quán)利，無權(quán)在二審中予以主張的辯稱意見，符合法律規(guī)定，本院予以采納。本院認為，余姚一統(tǒng)公司對于涉案注冊商標2016年3月20日之后的專用權(quán)，無權(quán)予以主張，對其相關(guān)上訴意見本院不予采納。最后，本院注意到，在本院查明的事實中，東方購物電視節(jié)目中所顯示的贈品除涉案贈品刀具(即璞兒魔力薔薇刀四件套)外，還有其他類型的贈品刀具(如韓式刀三件套)，故在案證據(jù)既不足以證明確實存在余姚一統(tǒng)公司主張的39次東方購物節(jié)目的播放，也無法證明在此39次東方購物節(jié)目中所附的贈品均為涉案贈品刀具。因此，余姚一統(tǒng)公司在一審中主張的計算方式及計算數(shù)量，缺乏充分證據(jù)予以證實，本院難以采信，而在本案侵權(quán)商品僅屬于隨機附帶贈品而非實際銷售商品，且附帶贈品亦非僅有涉案贈品刀具一種類型的情況下，東方電視購物公司表示其無法提供涉案贈品刀具的準確數(shù)量具有一定的合理性，故本院對于余姚一統(tǒng)公司的相關(guān)上訴主張，不予采納。鑒于，在本案中尚無證據(jù)證明余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司因涉案侵權(quán)行為所受實際損失及嘉諾邦公司因侵權(quán)的獲利，故一審法院綜合考慮涉案商標的知名度、余姚一統(tǒng)公司與嘉諾邦公司之間的合作關(guān)系客觀狀況、在案證據(jù)所客觀反映的銷售情況、被訴侵權(quán)行為的方式、侵權(quán)行為所影響的范圍、侵權(quán)行為人的規(guī)模、主觀過錯程度、爭議標的為贈品等因素，酌情確定的本案賠償金額，并根據(jù)本案的難易程度、律師的工作量、律師費一般收費標準、證據(jù)保全費用及取證費用等綜合考量的余姚一統(tǒng)公司、璞兒公司為本案支出的合理費用，尚在合理區(qū)間內(nèi)，本院依法予以維持，余姚一統(tǒng)公司的相關(guān)上訴請求，尚缺乏充足的證據(jù)，本院難以支持。
　　綜上所述，余姚一統(tǒng)公司的上訴請求不能成立，一審判決認定事實清楚，適用法律基本正確，判決結(jié)果并無不當。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費人民幣13,125.98元，由上訴人余姚市一統(tǒng)塑膠顏料有限公司負擔。
　　本判決為終審判決。

審判員：何??淵

書記員：錢光文