上訴人（原審被告）：何某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無業(yè)，住湖北省鐘祥市。委托訴訟代理人：宋本琳，鐘祥市石牌法律服務所法律工作者。被上訴人（原審原告）：李二龍，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無業(yè)，住湖北省鐘祥市。委托訴訟代理人：蔡澤艷，湖北王府律師事務所律師。原審被告：楊廷普，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省鐘祥市。委托訴訟代理人：宋本琳，鐘祥市石牌法律服務所法律工作者。

上訴人何某某因與被上訴人李二龍、原審被告楊廷普民間借貸糾紛一案，不服湖北省鐘祥市人民法院（2017）鄂0881民初3007號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年5月30日受理后，依法組成合議庭，于2018年6月29日公開開庭審理了本案。上訴人何某某及其委托訴訟代理人宋本琳，被上訴人李二龍及其委托訴訟代理人蔡澤艷，原審被告楊廷普的委托訴訟代理人宋本琳，到庭參加了訴訟。2018年7月20日，本院組織各方進行了詢問。經合議庭評議，本案現(xiàn)已審理終結。何某某上訴請求：1、撤銷原審判決，改判由楊廷普承擔還款責任，或改判駁回李二龍的起訴。2、一審訴訟費、保全費，二審上訴費均由李二龍承擔。事實和理由：一、一審法院采信證據(jù)錯誤致認定事實不清。1、案涉借款實際系賭資，如確為正常借款，則李二龍應對款項的交付予以舉證證明，否則應承擔舉證不能的責任。2、借條上的簽名非何某某本人所簽。3、何某某一審提交的證據(jù)B1（通話錄音兩份）、B2（證人官少虎的證言），可證明楊廷普向李二龍借款用于賭博的事實，一審法院不予采信錯誤。二、一審法院適用法律不當。一審判決實際簽發(fā)時間為2018年3月20日左右，此時最高人民法院（法釋[2018]2號）解釋已開始施行。按照該解釋的規(guī)定，夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，債權人以屬于夫妻共同債務為由主張權利的，人民法院不應支持。據(jù)此，一審法院不應判令何某某對案涉?zhèn)鶆粘袚餐鍍斬熑?。李二龍答辯稱，一、楊廷普向李二龍借款13萬元非賭債。1、楊廷普于2016年4月22日向李二龍借款13萬元出具有借條一份，且楊廷普承諾此借款經夫妻協(xié)商同意用其所有的號牌為浙Ｂ×××××的本田雅閣小轎車作抵押，每月還款一萬，年底全部還清。2、在一審庭審中，何某某和楊廷普均于答辯狀中承認向李二龍借款13萬元。3、一審庭審中何某某提交的離婚協(xié)議也可表明何某某認可案涉?zhèn)鶆铡?、何某某主張系賭債但未提供有效證據(jù)證明，其提交的證據(jù)B1、B2涉及案外人曾勇，但無法確認通話人之一系曾勇，曾勇也未出庭作證。二、一審法院適用法律正確。1、一審法院于2018年1月16日作出判決，其適用原司法解釋并無不當之處。2、案涉借款楊廷普用于做豆腐生意，且離婚協(xié)議也清楚表明，何某某認可此債務為夫妻共同債務，故該借款系用于夫妻共同生產經營，并且夫妻雙方均認可該債務為共同債務。3、楊廷普與何某某于離婚協(xié)議中約定，夫妻共同財產歸何某某所有（包括用于抵押的號牌為浙Ｂ×××××本田雅閣小汽車），夫妻共同債務由楊廷普一人承擔，該離婚協(xié)議的約定明顯有串通逃避債務的惡意，損害債權人的利益。由此一審法院判令何某某與楊廷普共同償還李二龍13萬元借款并無不當。楊廷普陳述稱，1、借條所載借款系用于賭博，借款與何某某無關。2、該13萬元系賭債，不應受法律保護，請求法院駁回李二龍的起訴。李二龍向一審法院起訴請求：判決楊廷普、何某某償還李二龍借款13萬元，并支付相應利息（從2017年1月1日起按年利率6%計算到清償之日）。一審法院認定：2016年4月22日，楊廷普向李二龍借款13萬元，并出具借據(jù)一份，借據(jù)主要內容約定：用其所有的本田雅閣車（浙Ｂ×××××）作抵押；每月還款1萬元，2016年底還清。爾后，楊廷普未按期還款。另查明，楊廷普與何某某系夫妻關系，于2016年5月17日離婚，并簽訂有離婚協(xié)議，協(xié)議約定：所有的財產（即位于）鐘祥市石牌鎮(zhèn)楊祠村四組的三層樓房、本田雅閣車（浙Ｂ×××××）小轎車一輛歸何某某所有；13萬元債務歸楊廷普償還。楊廷普向李二龍借款發(fā)生在其與何某某夫妻關系存續(xù)期間。一審法院認為，楊廷普向李二龍借款，并出具借據(jù)，其間的借貸關系成立，合法的借貸關系受法律保護。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》第二十四條“債權人就婚姻關系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應按夫妻共同債務處理”的規(guī)定，本案所涉?zhèn)鶆障捣蚱薰餐瑐鶆?，李二龍要求楊廷普、何某某清償借款的請求有理，予以支持。關于李二龍主張利息損失的問題，因借款合同未約定利息，但約定了還款時間，即為2016年年底，故楊廷普、何某某應支付逾期還款期間的利息，即自2017年1月1日起支付利息；李二龍主張按年利率6%計算利息的請求過高，應按中國人民銀行同期貸款利率計算利息。關于楊廷普、何某某主張本案所涉13萬元債務系賭債的問題。何某某僅憑其與他人的電話錄音資料證明楊廷普向李二龍的借款系賭債，且無其他相關證據(jù)佐證，對其主張不予采信。關于楊廷普、何某某離婚協(xié)議的債務償還問題，該離婚協(xié)議上約定所有夫妻共同財產歸一方所有，所有共同債務歸另一方承擔。該協(xié)議的約定損害了他人利益。另，楊廷普、何某某基于本案所涉?zhèn)鶆赵陔x婚協(xié)議中約定了償還問題，據(jù)此可說明何某某知道并認可楊廷普所負債務。楊廷普、何某某共同償還案涉?zhèn)鶆蘸?，何某某可基于離婚協(xié)議的約定另行向楊廷普主張權利。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第一百九十六條、第二百零六條、第二百零七條，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》第二十四條之規(guī)定，判決：一、楊廷普、何某某償還李二龍借款13萬元，并支付利息（自2017年1月1日起至還款之日止；按中國人民銀行同期貸款利率計算利息）；二、駁回李二龍的其他訴訟請求。上述應付款項限判決生效后十日內履行。如果未按該判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費2900元，減半收取1450元，訴訟保全費1170元，合計2620元，由楊廷普、何某某負擔。二審中，事實方面雙方爭議：1、楊廷普出具借條時何某某是否在場；2、楊廷普向李二龍借款13萬元用于賭博還是做豆腐生意。（1）出具借條時何某某是否在場李二龍主張，楊廷普出具借條時何某某在場，其依據(jù)為借條上注明“經夫妻協(xié)商將車輛抵押”，二審李二龍?zhí)峤蛔C據(jù)a1李二龍與何某某的通話錄音，予以證明。何某某否認其在場。對于證據(jù)a1，何某某、楊廷普質證稱，對該段錄音的真實性沒有異議，對證明目的有異議。錄音中何某某明確表示對借款和出具借條均不知情。為案涉?zhèn)鶆?，何某某曾去鐘祥市公安局皇莊派出所報案，派出所兩次要求何某某帶楊廷普去派出所作說明，由于楊廷普沒有去，該案目前還是審理階段，并且公安機關對鐘祥市皇宮酒店也進行了調查。何某某為證明其對楊廷普出具借條及以車輛抵押擔保不知情，二審提交證據(jù)b1、鐘祥市朝宗橋中外汽修廠結算單1份。李二龍對結算單的真實性無異議，對證明內容有異議，其認為結算單與本案無關。楊廷普對結算單無異議。對于該項爭議，經審查，1、一審證據(jù)A2（借條）上確有“經夫妻協(xié)商同意抵押”的記載，但因何某某否認其在場，李二龍亦認可借條上“何學麗”非何某某本人所簽，名字上的指印也非何某某所捺，據(jù)此，僅憑借條上記載“經夫妻協(xié)商同意抵押”，尚不足以認定楊廷普出具借條時，何某某亦在場。2、對于證據(jù)a1，從整個通話內容來看，何某某并未認可案涉?zhèn)鶆眨疃堧m然提出出具借條時何某某在場，但何某某未予回應。故依據(jù)該錄音，亦不能認定出具借條時何某某在場。3、證據(jù)b1，系2016年2月23日至6月4日期間，號牌為浙Ｂ×××××的車輛在鐘祥市朝宗橋中外汽修廠修理的費用明細，該證據(jù)僅能證明車輛修理的事實，與雙方爭議之出具借條時何某某是否在場及其對車輛抵押是否知情無關，故對該證據(jù)不予采納。（二）13萬元借款的用途對于13萬元借款的用途，李二龍主張，楊廷普向其借款用于做豆腐生意，二審其提交證據(jù)a2李二龍與曾勇的短信及通話錄音，予以證明。對上述證據(jù)，何某某、楊廷普質證稱，1、對短信的真實性有異議。該證據(jù)與一審時何某某提交的其與曾勇的通話錄音內容相矛盾。一審的通話錄音顯示，曾勇認可李二龍出借的款項是賭資。曾勇作為證人應該出庭作證。2、對通話錄音的真實性亦有異議。楊廷普并未教曾勇作虛假陳述，其與曾勇之間也沒有通話記錄。何某某一審提交的官少虎與曾勇的通話錄音，可證明楊廷普借款用于賭博。何某某為證明楊廷普向李二龍借款用于賭博，一審提交證據(jù)B1通話錄音2份（2017年12月4日下午15時09分曾勇與何某某的通話錄音、2017年12月20日官少虎與曾勇的通話錄音）、證據(jù)B2證人官少虎出庭作證的證言，二審提交證據(jù)b2何某某用曾勇父親的手機給曾勇打電話的通話錄音1份并申請證人王某出庭作證(證據(jù)b3)。李二龍不認可借款用于賭博，對一審證據(jù)B1，其提出曾勇與官少虎通話時的陳述與曾勇和李二龍通話時的陳述不一致，借款時曾勇告知李二龍楊廷普借款做豆腐生意。就案涉借款，李二龍曾要求楊廷普、何某某償還10萬元，何某某只愿償還8萬元，最終雙方沒有達成一致意見。曾勇與何某某的通話錄音，不能證明借款用于賭博。對二審證據(jù)b2，李二龍認為何某某對曾勇的問話帶有誘導性，但曾勇在錄音中未陳述借款用于賭博，僅稱通過曾勇介紹借款。對證據(jù)b3(證人王某所作證言)的真實性沒有異議，但認為其證言不能證明楊廷普向李二龍借款用于賭博，證人所陳述的事實與本案無關。楊廷普對何某某與曾勇的錄音及王某的證言均無異議。對該項爭議，經審查認定如下：（1）曾勇與李二龍的通話錄音中，曾勇未陳述楊廷普借款用于做豆腐生意，但在曾勇發(fā)送給李二龍的短信中，曾勇卻稱楊廷普為做豆腐生意請求其幫忙借款。2、官少虎與曾勇的通話錄音中，曾勇明確陳述楊廷普聽說曾勇贏錢后要求曾勇將其帶去賭博，晚上坐車去后曾勇跟李二龍交待只能給楊廷普2萬元，之后曾勇去睡覺了，睡醒后曾勇聽說楊廷普拿了16個碼。曾勇與何某某的通話錄音（證據(jù)b2）中，何某某問曾勇“楊廷普是不是坐曾勇的車去賭博的”，曾勇回答“是”，并稱其將楊廷普送去賭博，楊廷普輸錢與其無關。上述證據(jù)內容顯示，曾勇就同一事實向不同的人作了不同的陳述。就該兩種陳述應采信何者，考慮到（1）官少虎、何某某與曾勇的通話在前，且官少虎非本案當事人，曾勇與官少虎通話時所述事實可信度更高；（2）曾勇于何某某上訴后，給李二龍發(fā)送短信稱楊廷普借款用于做豆腐生意，并稱何某某一審提交的錄音內容系楊廷普教曾勇說的。但在曾勇與官少虎的通話中，曾勇陳述“楊廷普要曾勇去證明曾勇帶其賭博并因此欠下賭債，曾勇明確表示拒絕”。在曾勇拒絕為楊廷普作證的情況下，曾勇所述其配合楊廷普作虛假陳述并進行錄音的可能性較小?；谏鲜隼碛桑景敢瞬尚旁略谂c官少虎、何某某的通話中所作陳述，對李二龍二審提交的證據(jù)a2不予采信。此外，楊廷普向李二龍出具的借條記載借款金額13萬元，但曾勇在與官少虎通話時稱李二龍曾經提出只要對方償還10萬元。對于為何在借款本金上作如此讓步，李二龍解釋稱借款后楊廷普在養(yǎng)傷，且因賭博欠債較多，遂答應其僅償還10萬元。對該解釋，考慮到李二龍明確陳述借款前不認識楊廷普、何某某，也即案涉借款發(fā)生在陌生人間，此種情形的借款，只因借款人稱無力償還即對本金予以大額減少，與通常的民間借貸不相符，因此，李二龍的解釋難以被采信。反之，案涉借款用于賭博，借款用途存在違法性且債權人對此知曉，此種情形下債權人對債權額作較大讓步，顯然較李二龍的解釋更為合理。對于證人王某的證言，李二龍對其證言的真實性無異議。從王某作證內容來看，其陳述楊廷普系某天晚上到鐘祥一賓館打牌輸?shù)?3萬多元，因其不知接送楊廷普賭博的人是誰，以及楊廷普具體在何地與何人賭博，亦不知楊廷普向何人借款，故王某的證言不能證明楊廷普向李二龍借款用于賭博。二審查明，2016年4月22日前的某天晚上，曾勇用車將楊廷普送至鐘祥市皇宮大酒店參與賭博。至酒店后，曾勇對李二龍交待只能借給楊廷普2萬元。期間，楊廷普實際向李二龍借款13萬元用于賭博。后楊廷普未還款，李二龍遂遣人至陜西找到楊廷普后，要求楊廷普向其出具了借條。其他事實與一審查明的一致。

本院認為，雙方爭議的法律問題為：案涉?zhèn)鶆帐欠駪J定為夫妻共同債務。本案已查明，楊廷普向李二龍借款用于賭博，且李二龍對此知曉。依據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第七十條之規(guī)定，為賭博提供條件或者參與賭博賭資較大的，構成違法行為。同時，《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十四條第（三）項規(guī)定，出借人事先知道或者應當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的，人民法院應當認定民間借貸合同無效。據(jù)此，案涉借貸合同應屬無效?！吨腥A人民共和國合同法》第五十六條規(guī)定，無效的合同自始沒有法律約束力。據(jù)此，李二龍無權要求楊廷普依據(jù)案涉借貸合同向其履行還款義務，更不能以夫妻共同債務為由，向何某某主張還款責任。但因《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效，因該合同取得的財產，應當予以返還。由此，楊廷普應向李二龍返還其所獲取的13萬元款項，但李二龍無權要求對方支付利息。綜上，原判遺漏部分事實，適用法律錯誤。依照《中華人民共和國合同法》第五十六條、第五十八條，《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十四條第（三）項，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

（1）撤銷湖北省鐘祥市人民法院（2017）鄂0881民初3007號民事判決；（1）楊廷普于本判決生效之日起五日內向李二龍返還借款13萬元；（1）駁回李二龍的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行金錢給付義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費2900元，減半收取1450元，訴訟保全費1170元，合計2620元，由楊廷普負擔；二審案件受理費1450元，由李二龍負擔。本判決為終審判決。