原告（反訴被告）：何某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省竹溪縣。
委托訴訟代理人：龔衛(wèi)華，竹溪縣正大法律服務(wù)所法律工作者，代理權(quán)限為特別授權(quán)，包括：代為承認(rèn)、變更、反駁訴訟請求，進(jìn)行和解，代收法律文書。
被告（反訴原告）：湯某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省竹溪縣，現(xiàn)住竹溪縣。
委托訴訟代理人：吳剛，湖北楚秦律師事務(wù)所律師，代理權(quán)限為一般代理。

原告何某某與被告湯某某建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2018年3月15日立案。本案在審理中，湯某某提起反訴，經(jīng)審查符合反訴條件，本院決定合并審理。依法適用簡易程序，公開開庭進(jìn)行了審理。本案當(dāng)事人和委托訴訟代理人均到庭參加訴訟。湯某某于2018年6月1日向本院申請撤回反訴，經(jīng)審查，湯某某的申請，符合法律規(guī)定，準(zhǔn)許其撤回反訴。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
何某某向本院提出訴訟請求：1.請求依法確認(rèn)湯某某未完工的工程價(jià)款及何某某墊付的材料款共計(jì)80952.75元，判決湯某某立即支付給何某某；2.本案訴訟費(fèi)用由湯某某負(fù)擔(dān)。事實(shí)與理由：我在竹溪縣××××組建樓房，將工程整體發(fā)包給湯某某承建，雙方于2011年8月23日簽訂《建房工程施工合同》。2014年1月25日，雙方就工程承包總價(jià)款約定為150000.00元，后雙方因工程質(zhì)量等問題發(fā)生矛盾，湯某某以此為由，對承包合同內(nèi)容中的陽臺(tái)欄桿、樓頂帽子、雨棚等部分工程拒絕再繼續(xù)進(jìn)行施工建設(shè)，該工程成了半拉子工程。同時(shí)，就湯某某尚未施工部分的工程款及我墊付的材料款，應(yīng)當(dāng)從應(yīng)付的工程款中扣除多少，雙方未達(dá)成協(xié)議，為維護(hù)自身合法權(quán)益，故具文起訴。
湯某某辯稱，何某某訴稱的未完工工程中的陽臺(tái)欄桿、樓頂帽子和雨棚屬于合同約定的工程，價(jià)值僅有14000.00元左右，對超出合同約定的工程項(xiàng)目，不屬于施工的范圍，有雙方簽訂的合同和何某某的丈夫童某1出具的欠條為證，何某某無權(quán)也沒有證據(jù)要求我支付超出合同約定的工程款項(xiàng)。故請法院依法駁回何某某的無理訴請。
當(dāng)事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了質(zhì)證。湯某某對何某某提交的（2016）鄂0324民初58號(hào)民事判決書、（2016）鄂03民終898號(hào)民事裁定書、（2016）鄂0324民初757號(hào)民事判決書、（2017）鄂03民終1807號(hào)民事判決書無異議，對湖北中正價(jià)格評估事務(wù)所鄂中正評字（2018）027號(hào)價(jià)格評估鑒定報(bào)告書的真實(shí)性無異議。對雙方無異議的證據(jù)，本院予以確認(rèn)并在卷佐證。

湯某某對何某某提交的2012年1月9日由何某某出具的發(fā)條、2012年12月28日由羅某某出具的收條、2013年1月10日由張某某出具的發(fā)條提出異議，認(rèn)為：何某某為本案當(dāng)事人，其自己出具的條子，不能作為證據(jù)使用，且該材料不是用于湯某某承包工程范圍內(nèi)的材料，屬于何某某自用的材料，與自己無關(guān)。羅高升、張某某出具的條子，證人童某證明拉的建筑材料用于通道及室內(nèi)的地坪。本院認(rèn)為：湯某某對2012年1月9日由何某某出具的發(fā)條的異議理由成立，依法不予采信。羅高升、張某某出具的條據(jù)，經(jīng)詢問證人，只能證明該材料用于涉案房屋的建設(shè)，但不能證明是用于雙方所簽合同的施工范圍，且雙方于2014年1月25日對工程款已進(jìn)行了結(jié)算，故對該組證據(jù)依法不予采信。
湯某某對何某某提交鄂中正評字（2018）027號(hào)價(jià)格評估鑒定報(bào)告書的證明目的提出異議，認(rèn)為該鑒定報(bào)告所記載的鑒定項(xiàng)目清單，未經(jīng)其簽字認(rèn)可，系何某某單方提供的清單。該鑒定報(bào)告所載明的評估項(xiàng)目中除樓梯帽子、雨棚、陽臺(tái)欄桿外，其他所有項(xiàng)目均不在其承包范圍內(nèi)。本院認(rèn)為，湯某某雖認(rèn)為該鑒定報(bào)告系何某某單方委托鑒定，但未提出重新鑒定申請，視為其認(rèn)可該鑒定，故對該份鑒定報(bào)告依法予以采信。
本院經(jīng)審理，認(rèn)定事實(shí)如下：湯某某無建筑業(yè)施工資質(zhì)。2011年8月23日，湯某某與何某某自愿簽訂了《建房工程施工合同》，何某某將其位于竹溪縣××××組的自建住房建設(shè)工程承包給湯某某施工建設(shè)，該合同對雙方的權(quán)利義務(wù)作了約定，其中，關(guān)于具體施工范圍，雙方約定為：基礎(chǔ)、主體、粉刷，一至二層后檐砌墻，安裝塑鋼窗，一層前檐安卷閘門，二層前檐留窗洞口，內(nèi)外柱子，內(nèi)墻水泥毛面粉平，住宅樓內(nèi)墻水泥毛面粉干，平留門洞，窗子安裝塑鋼窗，整體外墻前檐貼磁磚，山墻搓沙，室內(nèi)污水主管道和清水主管道安裝到位，一律要求中上等材料，樓梯間臺(tái)階水泥光面，欄桿不銹鋼鋼管護(hù)手，一至七層室內(nèi)為毛坯房，不含裝修，面積以實(shí)際面積計(jì)算，陽臺(tái)和樓梯帽按全面積計(jì)算。有關(guān)部門的收取費(fèi)用及稅費(fèi)由甲方何某某負(fù)擔(dān)，乙方湯某某不承擔(dān)任何費(fèi)用。合同簽訂后，湯某某即組織了施工，樓房建起后，何某某于2013年12月9日（農(nóng)歷冬月初七）搬家入住，并將部分房屋向外出售。2014年1月25日，雙方進(jìn)行了工程結(jié)算，何某某的丈夫童某1當(dāng)場給湯某某出具欠條一張，金額為150000.00元。因部分設(shè)施未安裝，在欠條中注明所有陽臺(tái)欄桿、樓頂帽子、雨棚等都應(yīng)從此款中扣除。后湯某某因催要工程欠款未果，而訴至本院，案件歷經(jīng)一審、二審，最終判決何某某、童某1給付湯某某工程款150000.00元。
2018年2月1日，何某某委托湖北中正價(jià)格評估事務(wù)所對涉案房屋樓頂防水、雨棚、陽臺(tái)、落地窗、下水管道的工程造價(jià)進(jìn)行了鑒定，鑒定總價(jià)款為68961.00元?，F(xiàn)何某某以此鑒定報(bào)告要求湯某某給付未完工的工程款。
本院認(rèn)為，湯某某無建筑業(yè)施工資質(zhì)，湯某某雖自愿與何某某簽訂了《建房工程施工合同》，但湯某某未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)而從事建筑活動(dòng)，故雙方簽訂的合同因違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)屬無效。湯某某承包何某某家庭住房建造工程，2014年1月25日雙方進(jìn)行了工程結(jié)算，何某某丈夫童某1當(dāng)場給湯某某出具欠條一張，金額為150000.00元，同時(shí)在該欠條中注明所有陽臺(tái)欄桿、樓頂帽子、雨棚等都應(yīng)從此款中扣除。何某某請求依法確認(rèn)湯某某未完工的工程價(jià)款符合法律規(guī)定，應(yīng)予以支持。未完工的工程價(jià)款，應(yīng)僅限于欠條中約定的陽臺(tái)欄桿、樓頂帽子、及雨棚，總計(jì)款為39190.50元（樓頂防水SPS11780.00元、彩鋼瓦雨棚1282.50元，后樓大陽臺(tái)陽臺(tái)砌體、砂漿抹面、不銹鋼護(hù)欄為9917.20元、后樓小陽臺(tái)不銹鋼護(hù)欄3628.80元、前樓弧型陽臺(tái)不銹鋼護(hù)欄5184.00、前樓大陽臺(tái)方鋼護(hù)欄7398.00元）。對用于該工程但屬于工程結(jié)算以前的材料款，不予支持。
依照《中華人民共和國合同法》第八條、第五十二條第（五）項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款第（一）項(xiàng)、第十三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，判決如下：

湯某某應(yīng)返還何某某工程款39190.50元，判決生效后十五日內(nèi)支付完畢。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定執(zhí)行。
本訴案件受理費(fèi)1824.00元，減半收取計(jì)912.00元，由湯某某負(fù)擔(dān)352.00元；何某某負(fù)擔(dān)560.00元。
反訴案件受理費(fèi)2332.00元，減半收取計(jì)1166.00元，由湯某某負(fù)擔(dān)。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提交副本，上訴于十堰市中級人民法院。上訴人應(yīng)在提交上訴狀時(shí)，根據(jù)不服本判決部分的上訴請求數(shù)額及《訴訟費(fèi)交納辦法》第十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，預(yù)交上訴案件受理費(fèi)。收款人：湖北省十堰市中級人民法院，開戶銀行：中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司十堰廣場支行，賬號(hào)：17×××01；通過郵局匯款的，款匯湖北省十堰市中級人民法院，郵編：442000，地址：十堰市郵電街12號(hào)；匯款時(shí)須注明匯款用途和一審案號(hào)。上訴人應(yīng)將注明一審案號(hào)的交費(fèi)憑證復(fù)印件同時(shí)遞交本院。上訴人在上訴期屆滿之次日起七日內(nèi)未預(yù)交，也未提出緩交、減交、免交上訴案件受理費(fèi)申請的，按自動(dòng)撤回上訴處理（本院不再另行送達(dá)預(yù)交上訴案件受理費(fèi)通知）。
本判決發(fā)生法律效力后，當(dāng)事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請執(zhí)行。申請執(zhí)行的期間為二年，該期間從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計(jì)算。

審判員 陳連友

書記員： 于麗