上訴人（原審原告）：何某某，男，生于1983年9月28日，苗族，湖北省宣恩縣人，住宣恩縣。委托訴訟代理人：李相國，湖北正典律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：楊某某，男，生于1968年11月3日，漢族，湖北省恩施市人，住恩施市。被上訴人（原審被告）：恩施華龍村置業(yè)有限公司。住所地恩施市東風(fēng)大道**號。法定代表人：唐雪琴，任董事長。委托訴訟代理人：楊振華，湖北施州律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：趙富，湖北施州律師事務(wù)所實習(xí)律師。

何某某上訴請求：請求撤銷一審判決，改判被上訴人楊某某支付工程款691270元，并按同期銀行貸款利率支付自2017年1月16日起至支付工程款之日起的利息、被上訴人華龍村公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔連帶責(zé)任或發(fā)回重審。上訴費用由被上訴人承擔。事實與理由：一、一審判決認定事實不清，證據(jù)不足。1、被上訴人楊某某與案外人自貢市城信勞務(wù)有限公司（以下簡稱城信公司）簽訂的《工程勞務(wù)承包合同》系雙方真實意思表示，合同簽訂后，被上訴人當即委托案外人楊雄全權(quán)負責(zé)處理該工程相關(guān)事宜，而且，案外人楊雄也依法履行了其作為受托人的義務(wù)。因此可以依法確定上訴人與被上訴人楊某某之間的承包合同關(guān)系成立，且已實際履行，并且其委托代理人亦與上訴人就案涉工程進行了結(jié)算，未完工程價款也依法扣減。而被上訴人楊某某提交的《工程勞務(wù)承包合同書》復(fù)印件是否系城信公司簽訂無法證實，而且該合同書上“龍興良”三個字的字跡與華龍村公司與城信公司簽訂的《承包施工合同書》上的字跡明顯不符；同時，通過上訴人調(diào)查，城信公司的工商登記根本不存在，國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)中也無法查詢到該公司任何信息。因此，一審法院認定案涉工程的合同雙方屬上訴人與楊雄，而非上訴人與楊某某，該案涉工程存在“一物二包”的情況屬認定事實錯誤。2、一審判決認為被上訴人華龍村公司不應(yīng)當承擔民事責(zé)任的認定系證據(jù)不足。華龍村公司是否欠付工程款的問題，一審根據(jù)被上訴人提交的《結(jié)算協(xié)議書》和華龍村公司的辯稱即可證明被上訴人不欠工程款證據(jù)不足，因該證據(jù)屬被上訴人華龍村公司財務(wù)信息，上訴人及其他人均無法對該證據(jù)予以調(diào)查，根據(jù)民事證據(jù)規(guī)則，該證據(jù)應(yīng)依法由華龍村公司將其工程結(jié)算的相關(guān)證據(jù)向人民法院提交，人民法院也可依職權(quán)調(diào)取。因此，一審判決確認被上訴人華龍村公司已結(jié)清工程款并不承擔民事責(zé)任的證據(jù)不足。二、一審程序違反法律規(guī)定，楊雄全程作為旁聽人員全程參與了本案的一審審理，但是，一審卻對其當庭進行調(diào)查，做出了相關(guān)說明，該說明實系證人證言，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，證人不得旁聽法庭審理。因此，楊雄的證言依法不得作為證人證言予以采信。華龍村公司辯稱：一、一審判決認定事實清楚正確，何某某在一審時候自認從未在楊某某手中結(jié)算過勞務(wù)費用，通過法庭核實，楊雄也認可是本人與何某某之間存在承包關(guān)系，何某某的勞務(wù)費用也是直接與楊雄進行結(jié)算，因此一審認定何某某與楊某某之間不存在承包關(guān)系是正確的，但不論何某某是否與楊某某或者楊雄存在承包關(guān)系，基于華龍村公司已經(jīng)足額支付了相關(guān)的工程款，因此均與華龍村公司無關(guān)；二、上訴人認為華龍村公司不承擔責(zé)任的證據(jù)不足，理由不成立。本案上訴人有責(zé)任提供證據(jù)證實華龍村公司沒有向城信公司足額支付相關(guān)款項，在一審中華龍村公司能夠提供證據(jù)說明已經(jīng)超額支付，因此上訴人的上訴理由是不成立的；三、本案一審程序合法，在一審?fù)徶蟹ㄍゾ捅景傅南嚓P(guān)事實向在場的楊雄進行核實，并無不當，因為楊雄不是作為證人出庭作證參與法庭的審理活動，法庭僅是對與楊雄有關(guān)的證據(jù)進行當面核對，程序上不存在違法，請求二審法院維持原判。被上訴人楊某某未進行答辯。何某某向一審法院起訴請求：1、判令楊某某及華龍村公司支付工程款691270元，并按銀行同期貸款利率支付自2017年1月16日起至支付之日止的利息；2、判令楊某某退還工程保證金8萬元。一審法院認定事實：2014年3月15日，華龍村公司為發(fā)包人，與案外人城信公司簽訂《承包施工合同書》，將蓮湖花園三期二號地塊7#-13#、三號地塊14#-27#及商業(yè)和地下室，共計23萬㎡工程項目按包工、包技術(shù)、包措施和包施工所需輔助材料、設(shè)備設(shè)施的方式承包給城信公司。案外人在合同中加蓋的公司印章名稱為“自貢市城信勞務(wù)有限責(zé)任公司”，署名人為龍興良。2014年9月15日，城信公司與楊某某簽訂《工程勞務(wù)承包合同書》，城信公司將蓮湖花園三期A地塊的7#、8#、9#號、商業(yè)A區(qū)1#樓（27-40軸）、2#樓（41-53軸）及相應(yīng)的地下車庫工程（簡稱案涉工程）按包工、包技術(shù)、包措施和包施工所需輔助材料、設(shè)備設(shè)施的方式承包給楊雄施工。7月28日（何某某自述為2015年），楊某某與何某某簽訂建筑工程單項承包合同，約定楊某某將蓮湖花園三期1、2、3、4號樓體建筑面積4.5萬平方米，采用單包工（單價115元/㎡）方式承包給何某某，承包內(nèi)容及承諾范圍為：一、承包內(nèi)容：設(shè)計施工圖中基礎(chǔ)（±0.00以下砌體、混凝土、墊層、地面施工）、主體及二次結(jié)構(gòu)混凝土澆灌、裝飾內(nèi)外墻抹灰；含（保溫砂漿、鋼絲網(wǎng)鋪設(shè))、公用通道貼磚(含其他找平層及保溫砂漿層)、室外散水、外墻貼磚8米以下，屋面(找平層、保溫層、琉璃瓦)臨時設(shè)施的修建、腳手架硬化、衛(wèi)生清理等所需泥工項目。為此，楊某某出具收取何某某保證金80000元，其出具的《收條》載明：“今收到何某某工程保證金八萬元整。小寫80000元。訂（定）于二十天內(nèi)開工。2014年7月27日止（至）8月20日。如有違約，付乙方陪常金（賠償金）百分之二十”。2014年9月16日，城信公司又與案外人楊雄簽訂《工程勞務(wù)承包合同書》，城信公司將（簡稱案涉工程）按包工、包技術(shù)、包措施和包施工所需輔助材料、設(shè)備設(shè)施的方式承包給楊雄施工。2017年1月16日，楊雄與何某某就泥工部分簽訂《工程結(jié)算單》，結(jié)算單載明：一、應(yīng)支付部分：合同總價為2438000元、合同外臨時工29000元。二、應(yīng)扣除部分：1、尚未完成工程量：1.1塔吊區(qū)域面積工程量16100元。1.2外墻貼磚8000元。1.3安全通道及風(fēng)井抹灰1630元。2、已支付部分：1750000元。三、尚未支付部分：合計691270元。2017年2月17日，華龍村公司（甲方）、楊雄（丙方）簽訂《結(jié)算協(xié)議書》（乙方為城信公司），協(xié)議書載明：甲方將蓮湖花園三期部分工程承包給乙方施工，乙方將蓮湖花園三期A區(qū)商業(yè)27-53軸、7-9#住宅樓和地下室工程轉(zhuǎn)包給丙方施工，并于2014年9月15日與丙方簽訂工程承包合同，合同確定施工包干單價為400元/㎡，施工圖紙確定施工面積為20340.27㎡，該工程承包總價款為8136108元，目前丙方未完工工程量價款為454874.94元，截止2017年2月17日，甲方已向丙方支付工程款8160757.49元。現(xiàn)因甲方、丙方與乙方承包人龍興良一年多無法取得聯(lián)系，根據(jù)乙方以前的委托，由甲方、丙方直接結(jié)算，經(jīng)甲方、丙方充分協(xié)商同意，達成以下協(xié)議條款，以共同遵守。1、丙方保證在2017年3月18日前將尚未完成的施工工程全部竣工。2、在簽訂本協(xié)議前，丙方所欠農(nóng)民工工資、材料款和其他所有欠款，由丙方負責(zé)全部支付完畢，如再出現(xiàn)拖欠農(nóng)民工工資現(xiàn)象，甲方將丙方直接移交司法機關(guān)依法處理，所有的法律責(zé)任和經(jīng)濟責(zé)任由丙方全部獨自承擔。3、后期未完工工程所需支付的2臺塔吊費用由甲方給西方借支20萬元，塔吊拆除后方可支付該費用，另工程所需的農(nóng)民工工資及材料款由丙方向甲方借支。4、丙方按本協(xié)議約定將未完工工程竣工后，甲、丙方按照乙、丙方簽訂的工程承包合同約定，根據(jù)增減工程量據(jù)實辦理總決算，如甲方超付丙方工程款，則轉(zhuǎn)為甲方給丙方的借款，由丙方向甲方出具借條并約定還款時間。審理中，何某某有案涉工程施工時間是2014年、在楊某某手中沒有領(lǐng)取過工程款的陳述。一審法院認為，通過審查華龍村公司提交的與案外人城信公司簽訂的《承包施工合同書》、楊某某提交的案外人城信公司與案外人楊雄簽訂的《工程勞務(wù)承包合同書》可知，發(fā)包人華龍村公司將建設(shè)工程以勞務(wù)分包名義發(fā)包給城信公司，城信公司又將其承包的部分工程“一物二包”即同時分包給楊雄和楊某某，實際得到履行的合同為城信公司與楊雄的分包合同，城信公司與楊某某之間的分包合同未能實際履行。后因城信公司負責(zé)人下落不明，為處理農(nóng)民工工資等善后事宜，華龍村公司、楊雄在城信公司缺席的情況下簽訂了《結(jié)算協(xié)議書》，結(jié)合何某某提交的由楊雄簽署的工程結(jié)算單、工人工資計算確認單，及何某某沒有在楊某某處領(lǐng)取過工程款的自認陳述等證據(jù)，可見，建設(shè)工程施工合同關(guān)系在何某某與楊雄之間形成，實際施工人為何某某，相對方為楊雄，楊某某非案涉工程的相對方。根據(jù)合同相對性原則，就案涉工程款，楊某某沒有支付義務(wù)。關(guān)于案涉合同包括楊某某分別與何某某和城信公司簽訂的建設(shè)工程施工合同、以及何某某與案外人楊雄之間形成的建設(shè)工程施工合同的法律效力。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！钡囊?guī)定，因何某某、楊某某、楊雄無建筑施工企業(yè)資質(zhì)，其簽訂或形成的建設(shè)工程施工合同均無效。同時，《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責(zé)任。”楊某某與何某某就蓮湖花園三期1、2、3、4號樓的建設(shè)簽訂了《建筑工程單項承包合同》并收取了何某某保證金，該合同無效且未實際履行，楊某某應(yīng)當退還保證金80000元。對何某某的該訴訟請求予以支持。關(guān)于華龍村公司的民事責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任?！卑l(fā)包人華龍村公司只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任。對華龍村公司是否欠付工程款，楊某某提供的《結(jié)算協(xié)議書》可以證明其不欠案涉工程款。何某某雖對該結(jié)算協(xié)議書提出異議，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當事人承擔不利后果?！奔暗谄呤畻l：“一方當事人提出的下列證據(jù)，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當確認其證明力：（一）書證原件或者與書證原件核對無誤的復(fù)印件、照片、副本、節(jié)錄本；（二）物證原物或者與物證原物核對無誤的復(fù)制件、照片、錄像資料等；（三）有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復(fù)制件；（四）一方當事人申請人民法院依照法定程序制作的對物證或者現(xiàn)場的勘驗筆錄?！钡囊?guī)定，在華龍村公司提供證據(jù)證明其不存在欠付工程款的事實后，何某某未進一步提供能夠證明華龍村公司仍欠付工程款的證據(jù)，應(yīng)由何某某承擔舉證不利后果。對該結(jié)算協(xié)議書證明的事實予以確認：1、案涉工程尚未完工；2、華龍村公司對已完成部分工程的工程款已經(jīng)超額支付。即不存在欠付工程款的事實。故，華龍村公司不應(yīng)當承擔民事責(zé)任。對何某某的該項訴訟請求不予支持。何某某可在具備充分、確實的能夠證明華龍村公司存在欠付案涉工程款的證據(jù)后，另行主張權(quán)利。關(guān)于何某某與案外人楊雄之間的案涉工程款結(jié)算糾紛，因案外人楊雄非本案當事人，在本案中不予審查處理，何某某可另行主張權(quán)利。關(guān)于何某某與楊某某簽訂《建筑工程單項承包合同》的時間。何某某起訴書中稱該合同為2015年簽訂。通過審查何某某提交的證據(jù)，楊某某收取其保證金時出具的收條載明的“定于二十天內(nèi)開工。2014年7月27日至8月20日。”可以推理，其出具時間在2014年7月27日前（含當日）。楊某某在收取何某某的保證金后于次日即7月28日方與何某某簽訂前述合同，此推理符合常情。確定何某某與楊某某簽訂《建筑工程單項承包合同》的時間是2014年7月28日。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、第五十八條、第六十條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十二條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第七十條之規(guī)定，判決如下：一、何某某與楊某某于2014年7月28日簽訂的《建筑工程單項承包合同》無效。二、楊某某于判決生效之日起三日內(nèi)退還何某某工程保證金80000元。三、駁回何某某的其他訴訟請求。案件受理費（已減半計算）5756元，由楊某某負擔900元，何某某負擔4856元。二審期間，被上訴人華龍村公司向本院提交6份楊雄及陳焱在公司辦理結(jié)算付款的依據(jù)，證明7、8、9號樓的勞務(wù)費用是由實際施工人楊雄在公司以借支的名義領(lǐng)取款項，由龍興良的受托人陳焱在公司辦理確認結(jié)算手續(xù)，由公司直接支付給實際施工人楊雄。經(jīng)審查，上述證據(jù)的真實性上訴人并無異議，且能進一步佐證一審審理查明的事實，本院予以采信。經(jīng)二審審理查明，一審判決查明的事實屬實，本院予以確認。
上訴人何某某因與被上訴人楊某某、恩施華龍村置業(yè)有限公司（以下簡稱華龍村公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服恩施市人民法院（2017）鄂2801民初5083號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月23日立案受理后，依法組成合議庭進行了審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，綜合雙方當事人訴辯理由，本案爭議焦點為：一、上訴人何某某與被上訴人楊某某就蓮湖花園三期1、2、3、4號樓簽訂的《建筑工程單項承包合同》是否已實際履行，作為實際施工人的何某某到底是和被上訴人楊某某還是案外人楊雄產(chǎn)生了合同關(guān)系。二、本案被上訴人華龍村公司是否還應(yīng)承擔付款責(zé)任。關(guān)于第一個焦點，雙方當事人對實際施工人何某某施工工程范圍為蓮湖花園三期7、8、9號樓的事實并無爭議。上訴人何某某稱其與楊某某就蓮湖花園三期1、2、3、4號樓簽訂的《建筑工程單項承包合同》中的工程范圍協(xié)商變更為7、8、9號樓，未再另行簽訂合同，其后的一系列履約行為均是對上述合同的繼續(xù)履行，案外人楊雄系被上訴人楊某某的委托代理人，其與楊雄發(fā)生的相關(guān)結(jié)算，楊雄均是代理楊某某實施的委托代理行為。本院認為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條的規(guī)定：雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認。上訴人何某某為支持其上述理由所提交證據(jù)有：其與楊某某就蓮湖花園三期1、2、3、4號樓簽訂的《建筑工程單項承包合同》、楊某某收取保證金的收條、楊某某給楊雄下發(fā)的委托書。而對方對此所提交的證據(jù)有：城信公司與案外人楊雄簽訂的《工程勞務(wù)承包合同書》、華龍村公司與楊雄簽訂的《結(jié)算協(xié)議書》。經(jīng)判斷，對合同內(nèi)容進行變更需經(jīng)雙方當事人協(xié)商一致，楊某某并不認可與何某某就工程范圍進行了變更，楊雄對楊某某出具的委托書亦不予認可，被上訴人楊某某所舉證據(jù)的證明力明顯大于上訴人何某某所提交證據(jù)的證明力，按照證據(jù)優(yōu)勢原則，一審判決認定上訴人何某某與被上訴人楊某某簽訂的《建筑工程單項承包合同》并未實際履行，作為實際施工人的何某某系與案外人楊雄產(chǎn)生了合同關(guān)系這一事實準確。上訴人何某某要求非合同相對方的楊某某承擔工程款支付責(zé)任沒有事實及法律上的依據(jù)。關(guān)于第二個焦點，華龍村公司作為發(fā)包人，掌握了工程款支付的證據(jù)，其應(yīng)就工程款已足額支付承擔舉證責(zé)任，華龍村公司對此提交了其與楊雄簽訂的《結(jié)算協(xié)議書》，該份證據(jù)能夠證明其已足額支付了工程款的事實，上訴人何某某如對該事實存有異議，此時舉證責(zé)任應(yīng)轉(zhuǎn)移至上訴人何某某，其沒有提供能夠足以反駁的相反證據(jù)來證明華龍村公司仍欠付工程款，應(yīng)由上訴人何某某承擔舉證不利的后果。另，關(guān)于上訴人何某某提出楊某某提交的城信公司與楊雄《工程勞務(wù)承包合同書》上“龍興良”三個字的字跡與華龍村公司與城信公司簽訂的《承包施工合同書》上的字跡明顯不符，無法查詢到“自貢市城信勞務(wù)有限公司”的工商登記信息。本院認為，上訴人在一、二審期間均未就該主張進行舉證，也未提出對合同中簽名真實性進行鑒定的申請，且該涉案工程是否系城信公司從華龍村公司承包而來的事實，并不影響本案的處理，上訴人何某某作為實際施工人系與違法分包人楊雄之間才產(chǎn)生直接的合同關(guān)系。關(guān)于上訴人何某某認為一審程序違法的問題，楊雄作為涉案事實的關(guān)鍵人員，其并未作為證人的身份參與一審訴訟，一審法院對其當庭進行調(diào)查系法官為了增加內(nèi)心確信，一審法院是在綜合雙方所舉證據(jù)后作出的事實認定，即或沒有對楊雄的當庭詢問，被上訴人方所舉證據(jù)已足以對一審確認事實作出認定。一審法院此舉并未違反《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中證人不得旁聽法庭審理的有關(guān)規(guī)定。綜上，上訴人何某某的上訴理由不能成立，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費10713元，由上訴人何某某負擔。本判決為終審判決。

審判長　向　蕾
審判員　吳　衛(wèi)
審判員　宋九龍

書記員：賴宏為