上訴人（原審被告）宜昌振某能源科技有限公司，住所地宜昌市夷陵區(qū)發(fā)展大道晨光花園。
法定代表人田正東，該公司董事長。
委托代理人王凱，湖北普濟(jì)律師事務(wù)所律師。特別授權(quán)代理。
被上訴人（原審原告）何夢(mèng)蝶。
委托代理人何書貴。特別授權(quán)代理。

上訴人宜昌振某能源科技有限公司（以下簡稱振某能源科技公司）與被上訴人何夢(mèng)蝶商品房銷售合同糾紛一案，不服湖北省宜昌市夷陵區(qū)人民法院于2015年12月8日作出的（2015）鄂夷陵民初字第02082號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年3月7日受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明，2014年3月27日，何夢(mèng)蝶與振某能源科技公司簽訂《宜昌市商品房買賣合同》，約定何夢(mèng)蝶購買振某能源科技公司開發(fā)的位于宜昌市夷陵區(qū)發(fā)展大道晨光花園1幢2單元021204號(hào)房，房屋總價(jià)款540695元，其中首付款240695元、銀行按揭貸款300000元。合同第九條約定，出賣人應(yīng)當(dāng)在2015年5月31日前將商品房交付買受人使用。合同第十條約定，若出賣人未按合同約定的期限將商品房交付買受人使用，逾期超過30日后，買受人有權(quán)解除合同；買受人要求繼續(xù)履行合同的，合同繼續(xù)履行，自合同第九條規(guī)定的最后交付期限的第二天起至實(shí)際交付之日止，出賣人按日向買受人支付已交付房價(jià)款萬分之五的違約金。合同簽訂后，何夢(mèng)蝶按約支付了購房款，但振某能源科技公司未能于2015年5月31日前交房。2015年10月13日，振某能源科技公司向何夢(mèng)蝶郵寄及公告送達(dá)交房通知書，通知何夢(mèng)蝶到晨光花園營銷中心辦理交房手續(xù)。2015年10月29日，何夢(mèng)蝶訴至原審法院，請(qǐng)求判令振某能源科技公司支付逾期交房違約金38930元。
原審認(rèn)為，何夢(mèng)蝶與振某能源科技公司簽訂的《宜昌市商品房買賣合同》是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，合法有效。合同簽訂后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同約定全面履行自己的義務(wù)。但振某能源科技公司未按合同約定的期限履行交房義務(wù)，且逾期時(shí)間超過30日，根據(jù)合同約定，合同繼續(xù)履行的，振某能源科技公司應(yīng)按已付房價(jià)款的萬分之五每日向何夢(mèng)蝶支付違約金，故何夢(mèng)蝶要求振某能源科技公司支付違約金的請(qǐng)求理由成立，予以支持。結(jié)合本案查明的事實(shí)，認(rèn)定振某能源科技公司應(yīng)向何夢(mèng)蝶支付違約金36496.91元（540695元×（5÷10000）×135天］。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條、《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百一十四條第一款之規(guī)定，判決：一、由被告宜昌振某能源科技有限公司于本判決生效后5日內(nèi)支付原告何夢(mèng)蝶違約金36496.91元。二、駁回原告何夢(mèng)蝶的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期限履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)387元（減半收取），由被告宜昌振某能源科技有限公司負(fù)擔(dān)。
經(jīng)審理查明，原審認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。雙方當(dāng)事人在二審中均沒有提交新的證據(jù)。
根據(jù)當(dāng)事人的上訴請(qǐng)求和答辯，本案爭議的焦點(diǎn)為：上訴人在一審中未提出違約金過高，而在二審中請(qǐng)求調(diào)整，能否得到支持的問題。

本院認(rèn)為：首先，上訴人振某能源科技公司按照合同的約定期限，遲延四月有余才交付房屋，應(yīng)當(dāng)依照合同約定支付逾期交房的違約金。至于約定的違約金比率是否顯失公平，違約天數(shù)多少等等都是確定違約金的事實(shí)認(rèn)定問題。事實(shí)認(rèn)定問題應(yīng)當(dāng)在一審訴訟中提出主張和抗辯。而上訴人振某能源科技公司在一審?fù)徶袑?duì)遲延交付房屋的違約金予以認(rèn)可，只是在一審?fù)徺|(zhì)證和辯論中強(qiáng)調(diào)違約天數(shù)應(yīng)計(jì)算至2015年10月13日，并沒有抗辯合同約定的違約金每日萬分之五的比率過高。二審中上訴人提出的上訴請(qǐng)求和理由，應(yīng)當(dāng)是針對(duì)原審法院對(duì)其一審中的抗辯主張沒有采納或者予以駁回的那一部分所進(jìn)行的。對(duì)在一審沒有提出抗辯的事實(shí)認(rèn)定問題，應(yīng)不屬二審審查范圍，除非上訴人提出新的證據(jù)，足以推翻一審認(rèn)定的事實(shí)。其次，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用﹤中國華人民共和國合同法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（二）》第二十九條第一款之規(guī)定，當(dāng)事人主張的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況，當(dāng)事人的過錯(cuò)程度及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定‘過分高于造成的損失’。本案商品房買賣合同的文本是上訴人振某能源科技公司制定的，且雙方當(dāng)事人在商品房買賣合同中，就逾期付款和逾期交房的違約金比率作出了對(duì)等的約定。在考量當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱等因素的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是公平公正的。又根據(jù)最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第8條之規(guī)定，違約方對(duì)違約金過高的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，非違約方主張違約金合理的，亦應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。由此可見，首先得由上訴人振某能源科技公司提供違約金缺乏公平性的相應(yīng)證據(jù)，而其在二審中沒有就違約金過高提出新的證據(jù)。綜上，對(duì)振某能源科技公司在二審中主張對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整的上訴請(qǐng)求，本院不予支持。本案經(jīng)合議庭合議，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)774元，由宜昌振某能源科技有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　張士勇 審判員　　苗勁松 審判員　　張?jiān)i

書記員：張程程