上訴人（原審原告）：何某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省十堰市張灣區(qū)。
委托訴訟代理人：葉家軍，湖北天頤律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限：一般代理。
上訴人（原審被告）：十堰拓某橡塑制品有限公司。住所地：湖北省十堰市吉林路。
法定代表人：陳良，該公司董事長。
委托訴訟代理人：趙新安，湖北同聯(lián)律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限：一般代理。

上訴人何某某、上訴人十堰拓某橡塑制品有限公司（以下簡稱：拓某公司）因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖北省十堰市茅箭區(qū)人民法院(2014)鄂茅箭民一初字第00008號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年10月17日受理后，依法組成合議庭，經(jīng)閱卷、調(diào)查和詢問當(dāng)事人，當(dāng)事人沒有提出新的事實(shí)、證據(jù)和理由，合議庭決定不開庭審理本案。經(jīng)合議庭評議，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
何某某的上訴請求：依法撤銷一審判決，改判拓某公司向何某某支付工程款43萬元及利息。理由如下：1、雙方在合同中的第5條約定：“甲乙方以73萬元的全包干價承接本合同第三條范圍內(nèi)的土石方開挖、運(yùn)輸，挖不動的或需爆破的土方量另議，其它費(fèi)用由乙方負(fù)責(zé)?！焙贤屑s定的能夠用挖掘機(jī)直接開挖的土石方量，何某某已經(jīng)全部挖完，剩余的土石方量屬于挖不動的或需爆破的土方量，因此，何某某已經(jīng)完成了包干價73萬元所涵蓋的所有土石方量，拓某公司應(yīng)當(dāng)將73萬元減去已付數(shù)額的剩余工程款支付給何某某。何某某在一審時已經(jīng)向法院申請鑒定“剩余未施工的部分是否屬于挖掘機(jī)挖不動或需爆破的土石方量”，但是鑒定部門以無法鑒定為由退回。為此，何某某已經(jīng)盡到舉證義務(wù)。何某某還要求組織雙方到場用挖掘機(jī)進(jìn)行現(xiàn)場實(shí)驗(yàn)，拓某公司對此予以拒絕，故對此爭議事實(shí)舉證不能的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由拓某公司承擔(dān)。2、本案涉訴的土石方施工合同不能繼續(xù)履行，是由于拓某公司一直未能取得相應(yīng)的工程建設(shè)審批手續(xù)，并被相關(guān)部門責(zé)令停止施工，故所產(chǎn)生的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由拓某公司承擔(dān)。
拓某公司的上訴請求：依法撤銷一審判決，改判駁回何某某的訴訟請求。理由如下：雙方之間簽訂的《土石方工程施工合同》屬于無效合同。何某某在其所干工程未經(jīng)驗(yàn)收的情況下提前撤離現(xiàn)場，屬于單方解除合同。拓某公司簽批的給付20萬元條據(jù)系繼續(xù)施工所需要加油的費(fèi)用，并非結(jié)算工程款。何某某并未將合同中約定的工程量干完，且所完成的土石方量不能確定，故拓某公司不應(yīng)當(dāng)再向何某某支付工程款。
拓某公司在二審期間針對何某某的上訴請求的答辯意見，同拓某公司上訴狀的意見。
何某某在二審期間針對拓某公司的上訴請求的答辯意見，同何某某上訴狀的意見。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2012年7月22日，何某某與拓某公司簽訂《土石方工程施工合同》，由何某某承包拓某公司十堰新工廠(位于十堰市××箭區(qū)××組）土石方開挖工程。約定工程量“以甲方(拓某公司)施工圖為依據(jù)，以公路為依據(jù)高度，廢鐵場后圍墻至邊后20米，有公路高1.5米，20米后再抬高3米，其余土挖運(yùn)走”。倒土場地點(diǎn)由乙方(何某某)負(fù)責(zé)；承包方式：“甲乙方以73萬元的全包干價承接本合同第三條范圍內(nèi)的土石方開挖、運(yùn)輸，挖不動的或需爆破的土方量另議，其它費(fèi)用由乙方負(fù)責(zé)”。付款方式：“本合同簽訂時，乙方付2萬元保證金，設(shè)備到場動工三日內(nèi)甲方給乙方刷10萬元油費(fèi)，工程開工后甲方每5天按工程進(jìn)度付一次款，工程完工驗(yàn)收后，留10萬元半年內(nèi)付清余款”。工期：“自開工之日有效工期18天。因土方量比指定方量增加和挖不動的土石方量需破碎或爆破的有效工期順延，乙方在能正式開工三天之內(nèi)不能開工或中途無故停工的，保證金自動扣除(倒土場由乙方協(xié)調(diào)，費(fèi)用由乙方承擔(dān))”。違約責(zé)任：“甲方如未能按本合同規(guī)定期限支付工程款，按欠款數(shù)額的日萬分之五，依實(shí)際逾期天數(shù)向乙方交延遲履行金，如果施工現(xiàn)場處理不到位，影響施工、停工，損失由甲方承擔(dān)，乙方若沒按時完工每拖延一天向甲方交貳仟元罰款”。2012年8月1日何某某進(jìn)場施工，至2012年9月21日停工。還有部分工程未完工。何某某稱雙方合同約定范圍內(nèi)的土方約4萬余方，最后還有幾千方挖不動未挖。拓某公司則稱合同約定范圍內(nèi)的土石方約3萬多方，還剩余1萬多方未挖，并且不是挖不動。雙方認(rèn)可合同約定的挖不動的部分是指用挖掘機(jī)挖不動，但對挖掘機(jī)的型號未明確。何某某實(shí)際施工過程中使用的最大的挖掘機(jī)型號為420型。訴訟過程中何某某申請對施工現(xiàn)場工程量及用420型挖機(jī)是否挖得動進(jìn)行鑒定，茅箭區(qū)法院辦理相關(guān)委托手續(xù)后，因無法鑒定而退回。施工過程中，拓某公司分期支付了何某某工程款共計(jì)30萬元。其中，于2012年8月11日支付5萬元，于2012年9月3日支付5萬元，于2012年9月21日支付20萬元。2012年9月22日，何某某與拓某公司商定由拓某公司再支付何某某工程款20萬元，拓某公司法定代表人陳良在何某某打的20萬元工程款收條上簽字并加蓋公章表示同意。但在何某某持此收條向拓某公司的投資人領(lǐng)款時，投資人未予支付(雙方領(lǐng)款均按此程序進(jìn)行)。此外，在施工過程中，何某某將一根電線桿挖倒，拓某公司墊付了受害方損失36000元。何某某同意從拓某公司應(yīng)付的工程款中予以抵扣。另查明：本案涉訴的拓某公司新工廠項(xiàng)目僅有立項(xiàng)手續(xù)，但未辦理其他建設(shè)施工審批手續(xù)，何某某亦無相應(yīng)的施工資質(zhì)。
一審法院認(rèn)為：何某某承包拓某公司十堰新工廠土石方開挖工程，雙方之間成立建設(shè)工程施工合同。因發(fā)包人拓某公司未依法辦理相關(guān)審批手續(xù)，且承包人何某某亦無相應(yīng)的施工資質(zhì)，雙方間的建設(shè)工程施工合同無效。何某某實(shí)際進(jìn)行了土石方開挖的施工活動，從公平原則出發(fā)，拓某公司應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的工程款?，F(xiàn)合同約定范圍內(nèi)的土石方未施工完畢，且因客觀條件所限，對其工程量及是否屬雙方所約定的“挖得動或挖不動”無法進(jìn)行鑒定以準(zhǔn)確判定，根據(jù)公平原則，一審法院對應(yīng)支付何某某的工程款根據(jù)客觀實(shí)際酌情認(rèn)定。按照雙方合同約定，拓某公司應(yīng)根據(jù)何某某的施王進(jìn)度分期分批付款。拓某公司已分三期共計(jì)支付了何某某工程款30萬元。2012年9月22日，拓某公司簽署意見同意預(yù)付何某某工程款20萬元，但因投資方未付此款，何某某未能領(lǐng)取。一審法院認(rèn)為，2012年9月22日拓某公司同意預(yù)付何某某20元工程款，是在權(quán)衡何某某實(shí)際施工進(jìn)度的基礎(chǔ)上所做的適當(dāng)處理，具有一定的合理性。在雙方合同約定模糊不清、何某某已施工及所遺留工程量無法準(zhǔn)確測定、何某某的施工是否符合雙方合同約定條件不明的情況下，可以以此為參考，合理確定由拓某公司再支付何某某工程款20萬元。如按此數(shù)額認(rèn)定，則拓某公司實(shí)際支付的工程款數(shù)額與何某某實(shí)際完成的工程量也基本相符。何某某在施工中挖倒電線桿，拓某公司因此墊付了賠償款36000元，何某某同意從工程款中抵扣，應(yīng)予準(zhǔn)許。何某某與拓某公司所簽合同無效，何某某要求拓某公司支付違約金不予支持。綜上，經(jīng)合議庭評議，依照《中華人民共和國合同法》第五條、第五十二條第(五)項(xiàng)、第五十八條、第二百六十九條，《中華人民共和國規(guī)劃法》第四十條、第四十一條，《中華人民共和國建筑法》第七條、第十三條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一項(xiàng)、第十七條的規(guī)定，判決：一、十堰拓某橡塑制品有限公司支付何某某工程款164000元；二、駁回何某某的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)7750元，由十堰拓某橡塑制品有限公司負(fù)擔(dān)5000元，何某某負(fù)擔(dān)2750元。上述執(zhí)行事項(xiàng)，限于本判決生效后10日內(nèi)履行完畢。
二審期間，何某某和拓某公司均未提交新證據(jù)。
二審查明的事實(shí)與一審查明的事實(shí)基本一致。

本院認(rèn)為，由于何某某無相關(guān)資質(zhì)，故其與拓某公司之間簽訂的《土石方工程施工合同》屬于無效合同。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！北景钢校文衬巢荒芴峁┳C據(jù)證明其已將雙方約定的土石方挖完，其本人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，故何某某要求拓某公司按照合同約定的包干價支付剩余工程款缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予支持?？紤]到本案涉訴的土石方量工程因客觀原因無法繼續(xù)進(jìn)行，而何某某確實(shí)完成了一部分土石方量，且拓某公司認(rèn)可按照雙方支付工程款的程序，尚有20萬元的工程款條據(jù)沒有兌現(xiàn)，故該20萬元應(yīng)當(dāng)予以支付。收條上寫明是工程款，故拓某公司認(rèn)為“該20萬元是繼續(xù)挖掘需要支付的加油費(fèi)”的辯解理由不予采信。何某某認(rèn)可拓某公司墊付橋架損失賠償款36000元，故該36000元應(yīng)當(dāng)從20萬元工程款中扣除，拓某公司仍然需要支付何某某工程款164000元。由于雙方簽訂的合同無效，故何某某請求拓某公司按照合同約定支付逾期付款違約金，缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。何某某在一審起訴時未提出逾期支付工程款的利息請求，其在二審上訴時提出利息請求，超出了一審訴訟請求的范圍，本院不做處理。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，實(shí)體處理結(jié)果恰當(dāng)，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)、第一百七十五條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)8870元，由何某某負(fù)擔(dān)5290元，十堰拓某橡塑制品有限公司負(fù)擔(dān)3580元。
本判決為終審判決。

審判長　　尚鄖生 審判員　　王廣泉 審判員　　柯　幻

書記員：王亮