上訴人（原審原告）：何某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省十堰市張灣區(qū)。
委托訴訟代理人：葉家軍，湖北天頤律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限：一般代理。
上訴人（原審被告）：十堰拓某橡塑制品有限公司。住所地：湖北省十堰市吉林路。
法定代表人：陳良，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：趙新安，湖北同聯(lián)律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限：一般代理。

上訴人何某某、上訴人十堰拓某橡塑制品有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：拓某公司）因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖北省十堰市茅箭區(qū)人民法院(2014)鄂茅箭民一初字第00008號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年10月17日受理后，依法組成合議庭，經(jīng)閱卷、調(diào)查和詢問(wèn)當(dāng)事人，當(dāng)事人沒(méi)有提出新的事實(shí)、證據(jù)和理由，合議庭決定不開(kāi)庭審理本案。經(jīng)合議庭評(píng)議，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
何某某的上訴請(qǐng)求：依法撤銷(xiāo)一審判決，改判拓某公司向何某某支付工程款43萬(wàn)元及利息。理由如下：1、雙方在合同中的第5條約定：“甲乙方以73萬(wàn)元的全包干價(jià)承接本合同第三條范圍內(nèi)的土石方開(kāi)挖、運(yùn)輸，挖不動(dòng)的或需爆破的土方量另議，其它費(fèi)用由乙方負(fù)責(zé)?！焙贤屑s定的能夠用挖掘機(jī)直接開(kāi)挖的土石方量，何某某已經(jīng)全部挖完，剩余的土石方量屬于挖不動(dòng)的或需爆破的土方量，因此，何某某已經(jīng)完成了包干價(jià)73萬(wàn)元所涵蓋的所有土石方量，拓某公司應(yīng)當(dāng)將73萬(wàn)元減去已付數(shù)額的剩余工程款支付給何某某。何某某在一審時(shí)已經(jīng)向法院申請(qǐng)鑒定“剩余未施工的部分是否屬于挖掘機(jī)挖不動(dòng)或需爆破的土石方量”，但是鑒定部門(mén)以無(wú)法鑒定為由退回。為此，何某某已經(jīng)盡到舉證義務(wù)。何某某還要求組織雙方到場(chǎng)用挖掘機(jī)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)實(shí)驗(yàn)，拓某公司對(duì)此予以拒絕，故對(duì)此爭(zhēng)議事實(shí)舉證不能的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由拓某公司承擔(dān)。2、本案涉訴的土石方施工合同不能繼續(xù)履行，是由于拓某公司一直未能取得相應(yīng)的工程建設(shè)審批手續(xù)，并被相關(guān)部門(mén)責(zé)令停止施工，故所產(chǎn)生的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由拓某公司承擔(dān)。
拓某公司的上訴請(qǐng)求：依法撤銷(xiāo)一審判決，改判駁回何某某的訴訟請(qǐng)求。理由如下：雙方之間簽訂的《土石方工程施工合同》屬于無(wú)效合同。何某某在其所干工程未經(jīng)驗(yàn)收的情況下提前撤離現(xiàn)場(chǎng)，屬于單方解除合同。拓某公司簽批的給付20萬(wàn)元條據(jù)系繼續(xù)施工所需要加油的費(fèi)用，并非結(jié)算工程款。何某某并未將合同中約定的工程量干完，且所完成的土石方量不能確定，故拓某公司不應(yīng)當(dāng)再向何某某支付工程款。
拓某公司在二審期間針對(duì)何某某的上訴請(qǐng)求的答辯意見(jiàn)，同拓某公司上訴狀的意見(jiàn)。
何某某在二審期間針對(duì)拓某公司的上訴請(qǐng)求的答辯意見(jiàn)，同何某某上訴狀的意見(jiàn)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2012年7月22日，何某某與拓某公司簽訂《土石方工程施工合同》，由何某某承包拓某公司十堰新工廠(位于十堰市××箭區(qū)××組）土石方開(kāi)挖工程。約定工程量“以甲方(拓某公司)施工圖為依據(jù)，以公路為依據(jù)高度，廢鐵場(chǎng)后圍墻至邊后20米，有公路高1.5米，20米后再抬高3米，其余土挖運(yùn)走”。倒土場(chǎng)地點(diǎn)由乙方(何某某)負(fù)責(zé)；承包方式：“甲乙方以73萬(wàn)元的全包干價(jià)承接本合同第三條范圍內(nèi)的土石方開(kāi)挖、運(yùn)輸，挖不動(dòng)的或需爆破的土方量另議，其它費(fèi)用由乙方負(fù)責(zé)”。付款方式：“本合同簽訂時(shí)，乙方付2萬(wàn)元保證金，設(shè)備到場(chǎng)動(dòng)工三日內(nèi)甲方給乙方刷10萬(wàn)元油費(fèi)，工程開(kāi)工后甲方每5天按工程進(jìn)度付一次款，工程完工驗(yàn)收后，留10萬(wàn)元半年內(nèi)付清余款”。工期：“自開(kāi)工之日有效工期18天。因土方量比指定方量增加和挖不動(dòng)的土石方量需破碎或爆破的有效工期順延，乙方在能正式開(kāi)工三天之內(nèi)不能開(kāi)工或中途無(wú)故停工的，保證金自動(dòng)扣除(倒土場(chǎng)由乙方協(xié)調(diào)，費(fèi)用由乙方承擔(dān))”。違約責(zé)任：“甲方如未能按本合同規(guī)定期限支付工程款，按欠款數(shù)額的日萬(wàn)分之五，依實(shí)際逾期天數(shù)向乙方交延遲履行金，如果施工現(xiàn)場(chǎng)處理不到位，影響施工、停工，損失由甲方承擔(dān)，乙方若沒(méi)按時(shí)完工每拖延一天向甲方交貳仟元罰款”。2012年8月1日何某某進(jìn)場(chǎng)施工，至2012年9月21日停工。還有部分工程未完工。何某某稱(chēng)雙方合同約定范圍內(nèi)的土方約4萬(wàn)余方，最后還有幾千方挖不動(dòng)未挖。拓某公司則稱(chēng)合同約定范圍內(nèi)的土石方約3萬(wàn)多方，還剩余1萬(wàn)多方未挖，并且不是挖不動(dòng)。雙方認(rèn)可合同約定的挖不動(dòng)的部分是指用挖掘機(jī)挖不動(dòng)，但對(duì)挖掘機(jī)的型號(hào)未明確。何某某實(shí)際施工過(guò)程中使用的最大的挖掘機(jī)型號(hào)為420型。訴訟過(guò)程中何某某申請(qǐng)對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)工程量及用420型挖機(jī)是否挖得動(dòng)進(jìn)行鑒定，茅箭區(qū)法院辦理相關(guān)委托手續(xù)后，因無(wú)法鑒定而退回。施工過(guò)程中，拓某公司分期支付了何某某工程款共計(jì)30萬(wàn)元。其中，于2012年8月11日支付5萬(wàn)元，于2012年9月3日支付5萬(wàn)元，于2012年9月21日支付20萬(wàn)元。2012年9月22日，何某某與拓某公司商定由拓某公司再支付何某某工程款20萬(wàn)元，拓某公司法定代表人陳良在何某某打的20萬(wàn)元工程款收條上簽字并加蓋公章表示同意。但在何某某持此收條向拓某公司的投資人領(lǐng)款時(shí)，投資人未予支付(雙方領(lǐng)款均按此程序進(jìn)行)。此外，在施工過(guò)程中，何某某將一根電線桿挖倒，拓某公司墊付了受害方損失36000元。何某某同意從拓某公司應(yīng)付的工程款中予以抵扣。另查明：本案涉訴的拓某公司新工廠項(xiàng)目?jī)H有立項(xiàng)手續(xù)，但未辦理其他建設(shè)施工審批手續(xù)，何某某亦無(wú)相應(yīng)的施工資質(zhì)。
一審法院認(rèn)為：何某某承包拓某公司十堰新工廠土石方開(kāi)挖工程，雙方之間成立建設(shè)工程施工合同。因發(fā)包人拓某公司未依法辦理相關(guān)審批手續(xù)，且承包人何某某亦無(wú)相應(yīng)的施工資質(zhì)，雙方間的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。何某某實(shí)際進(jìn)行了土石方開(kāi)挖的施工活動(dòng)，從公平原則出發(fā)，拓某公司應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的工程款?，F(xiàn)合同約定范圍內(nèi)的土石方未施工完畢，且因客觀條件所限，對(duì)其工程量及是否屬雙方所約定的“挖得動(dòng)或挖不動(dòng)”無(wú)法進(jìn)行鑒定以準(zhǔn)確判定，根據(jù)公平原則，一審法院對(duì)應(yīng)支付何某某的工程款根據(jù)客觀實(shí)際酌情認(rèn)定。按照雙方合同約定，拓某公司應(yīng)根據(jù)何某某的施王進(jìn)度分期分批付款。拓某公司已分三期共計(jì)支付了何某某工程款30萬(wàn)元。2012年9月22日，拓某公司簽署意見(jiàn)同意預(yù)付何某某工程款20萬(wàn)元，但因投資方未付此款，何某某未能領(lǐng)取。一審法院認(rèn)為，2012年9月22日拓某公司同意預(yù)付何某某20元工程款，是在權(quán)衡何某某實(shí)際施工進(jìn)度的基礎(chǔ)上所做的適當(dāng)處理，具有一定的合理性。在雙方合同約定模糊不清、何某某已施工及所遺留工程量無(wú)法準(zhǔn)確測(cè)定、何某某的施工是否符合雙方合同約定條件不明的情況下，可以以此為參考，合理確定由拓某公司再支付何某某工程款20萬(wàn)元。如按此數(shù)額認(rèn)定，則拓某公司實(shí)際支付的工程款數(shù)額與何某某實(shí)際完成的工程量也基本相符。何某某在施工中挖倒電線桿，拓某公司因此墊付了賠償款36000元，何某某同意從工程款中抵扣，應(yīng)予準(zhǔn)許。何某某與拓某公司所簽合同無(wú)效，何某某要求拓某公司支付違約金不予支持。綜上，經(jīng)合議庭評(píng)議，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五條、第五十二條第(五)項(xiàng)、第五十八條、第二百六十九條，《中華人民共和國(guó)規(guī)劃法》第四十條、第四十一條，《中華人民共和國(guó)建筑法》第七條、第十三條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第一項(xiàng)、第十七條的規(guī)定，判決：一、十堰拓某橡塑制品有限公司支付何某某工程款164000元；二、駁回何某某的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)7750元，由十堰拓某橡塑制品有限公司負(fù)擔(dān)5000元，何某某負(fù)擔(dān)2750元。上述執(zhí)行事項(xiàng)，限于本判決生效后10日內(nèi)履行完畢。
二審期間，何某某和拓某公司均未提交新證據(jù)。
二審查明的事實(shí)與一審查明的事實(shí)基本一致。

本院認(rèn)為，由于何某某無(wú)相關(guān)資質(zhì)，故其與拓某公司之間簽訂的《土石方工程施工合同》屬于無(wú)效合同。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”本案中，何某某不能提供證據(jù)證明其已將雙方約定的土石方挖完，其本人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，故何某某要求拓某公司按照合同約定的包干價(jià)支付剩余工程款缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。考慮到本案涉訴的土石方量工程因客觀原因無(wú)法繼續(xù)進(jìn)行，而何某某確實(shí)完成了一部分土石方量，且拓某公司認(rèn)可按照雙方支付工程款的程序，尚有20萬(wàn)元的工程款條據(jù)沒(méi)有兌現(xiàn)，故該20萬(wàn)元應(yīng)當(dāng)予以支付。收條上寫(xiě)明是工程款，故拓某公司認(rèn)為“該20萬(wàn)元是繼續(xù)挖掘需要支付的加油費(fèi)”的辯解理由不予采信。何某某認(rèn)可拓某公司墊付橋架損失賠償款36000元，故該36000元應(yīng)當(dāng)從20萬(wàn)元工程款中扣除，拓某公司仍然需要支付何某某工程款164000元。由于雙方簽訂的合同無(wú)效，故何某某請(qǐng)求拓某公司按照合同約定支付逾期付款違約金，缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。何某某在一審起訴時(shí)未提出逾期支付工程款的利息請(qǐng)求，其在二審上訴時(shí)提出利息請(qǐng)求，超出了一審訴訟請(qǐng)求的范圍，本院不做處理。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，實(shí)體處理結(jié)果恰當(dāng)，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)、第一百七十五條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)8870元，由何某某負(fù)擔(dān)5290元，十堰拓某橡塑制品有限公司負(fù)擔(dān)3580元。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　尚鄖生 審判員　　王廣泉 審判員　　柯　幻

書(shū)記員：王亮