上訴人（原審原告、反訴被告）：何某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住棗陽(yáng)市西城開(kāi)發(fā)區(qū)，現(xiàn)住棗陽(yáng)市。
委托訴訟代理人：田偉，湖北勝和律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告、反訴原告）：雷某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住棗陽(yáng)市。
委托訴訟代理人：耿東歌、雷進(jìn)濤，湖北真武律師事務(wù)所律師。
原審被告（反訴原告）：郭敬旭，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住棗陽(yáng)市。

上訴人何某某與上訴人雷某某及原審被告郭敬旭合資合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案，不服棗陽(yáng)市人民法院（2016）鄂0683民初792號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月3日立案后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人何某某及其委托訴訟代理人田偉，被上訴人雷某某及其委托訴訟代理人耿東歌、雷進(jìn)濤到庭參加訴訟。原審被告郭敬旭經(jīng)傳喚沒(méi)有到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
雷某某上訴請(qǐng)求：1、請(qǐng)求撤銷(xiāo)一審判決第二項(xiàng)。2、改判支持其一審反訴請(qǐng)求。3、一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：雙方合同約定系雷某某、郭敬旭私人建房，而不是合資合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)，其按合同提供了1200平方米的土地使用權(quán)證。何某某的超建行為，對(duì)雷某某、郭敬旭無(wú)效，但超出部分的房屋和車(chē)庫(kù)應(yīng)按比例返還給雷某某、郭敬旭。
何某某答辯稱(chēng)：雙方辦理的《房屋、車(chē)庫(kù)分配表》，足以證實(shí)合作開(kāi)發(fā)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)結(jié)束后，對(duì)房屋進(jìn)行了最終分配，且已實(shí)際履行。
何某某在一審法院的起訴請(qǐng)求：請(qǐng)求法院依法判令被告（反訴原告）賠償損失65.3萬(wàn)元。
雷某某、郭敬旭在一審法院的反訴請(qǐng)求：1、請(qǐng)求依法判令原告（反訴被告）何某某對(duì)虹景花園1、2、3號(hào)樓三層以上房屋（不含車(chē)庫(kù)）共計(jì)56套房屋按512的比例返還反訴原告；2、請(qǐng)求判令原告（反訴被告）將虹景花園1號(hào)樓與2號(hào)樓之間、2號(hào)樓與3號(hào)樓之間的東邊山墻恢復(fù)原狀；3、請(qǐng)求判令原告（反訴被告）將虹景花園2號(hào)樓與3號(hào)樓車(chē)庫(kù)共計(jì)40間按512的比例返還反訴原告；4、本案反訴費(fèi)用由原告（反訴被告）何某某承擔(dān)。
一審法院判決認(rèn)定的事實(shí)：2005年5月30日，雷某某和施朝陽(yáng)合伙與棗陽(yáng)市北城辦事處南園社區(qū)居民委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)南園居委會(huì)）簽訂土地出讓協(xié)議一份，主要內(nèi)容為：①南園居委會(huì)將該居委會(huì)所有的位于羅家溝惠風(fēng)樓南側(cè)一塊土地出讓給雷某某、施朝陽(yáng)。該土地南北長(zhǎng)83米，東西長(zhǎng)39.24米，約3256.90平方米，總出讓金額為二十二萬(wàn)元。②本協(xié)議經(jīng)雙方簽字之日，由雷某某、施朝陽(yáng)一次性向棗陽(yáng)市北城辦事處南園社區(qū)居委會(huì)付清出讓金。③雙方職責(zé)：棗陽(yáng)市北城辦事處南園社區(qū)居委會(huì)負(fù)責(zé)及時(shí)清除該土地上障礙物，并負(fù)責(zé)協(xié)助雷某某、施朝陽(yáng)辦理土地有關(guān)手續(xù)，其辦理費(fèi)用由雷某某、施朝陽(yáng)自理。雷某某、施朝陽(yáng)負(fù)責(zé)按時(shí)足額交清出讓金，并負(fù)責(zé)及時(shí)辦理該土地所需各種手續(xù)，并承擔(dān)一切費(fèi)用。合同還對(duì)其他事項(xiàng)進(jìn)行了約定。合同簽訂后，雷某某、施朝陽(yáng)合伙向南園居委會(huì)支付了購(gòu)地款，后施朝陽(yáng)退出與雷某某的合伙，并將自己合伙份額轉(zhuǎn)讓給了郭敬旭。2005年6月，雷某某以郭敬旭，管會(huì)榮等10戶(hù)居民聯(lián)合建房的名義向棗陽(yáng)市城鄉(xiāng)規(guī)劃局申請(qǐng)批準(zhǔn)建房。棗陽(yáng)市城鄉(xiāng)規(guī)劃局于2005年6月給雷某某出具證明，內(nèi)容為：“雷某某等10戶(hù)在印××路南園羅家溝地段申請(qǐng)建設(shè)用地，符合城市規(guī)劃”。
2006年8月6日，何某某和雷某某、郭敬旭簽訂合同書(shū)一份，主要內(nèi)容為：1.雷某某、郭敬旭將市沿河路東美食夜市一條街中間人事局家屬院南路對(duì)面的一塊所屬的私有土地（即雷某某與棗陽(yáng)市北城辦事處南園居委會(huì)簽訂的出讓土地）與何某某合作開(kāi)發(fā)建設(shè)。2.雷某某、郭敬旭的職責(zé)和義務(wù)：①負(fù)責(zé)提供施工場(chǎng)地。②出具工程建設(shè)所需的土地證等相關(guān)證件,何某某在辦理開(kāi)工前的一切建房手續(xù)全部以雷某某的名義辦理。③小區(qū)內(nèi)樓房全部建起后雷某某、郭敬旭協(xié)助辦理購(gòu)房戶(hù)的購(gòu)房手續(xù)，何某某并以雷某某、郭敬旭的名義辦理3棟樓房產(chǎn)權(quán)總證和分戶(hù)房屋產(chǎn)權(quán)證。3、何某某的職責(zé)和義務(wù)：負(fù)責(zé)承擔(dān)雷某某私人地段的三棟樓房的建設(shè)和開(kāi)發(fā)，并提供該樓房屋建設(shè)所需要的資金，技術(shù)及資料。自行辦理建房的各種手續(xù)，需要由雷某某協(xié)助何某某辦理的手續(xù)，雷某某、郭敬旭應(yīng)當(dāng)協(xié)助。4.建房的規(guī)劃及要求:①共建1.2.3號(hào)樓共三棟，②按照城市規(guī)劃部門(mén)批準(zhǔn)的規(guī)劃施工建設(shè)，南北長(zhǎng)83米，東西長(zhǎng)39.2米的土地上建3棟樓房，小區(qū)院內(nèi)的一段道路硬化和綠化帶由何某某出資建好。③3棟樓房的建筑結(jié)構(gòu)由何某某自定，雷某某、郭敬旭不得干涉。5、雷某某、郭敬旭的權(quán)利：雷某某、郭敬旭的土地由何某某出資建3棟樓。3棟樓房建起后，由何某某返還給雷某某、郭敬旭1、2、3號(hào)樓的每棟樓的第二層全部和3棟樓每棟樓的第三層的西邊一套。每棟5套，3棟共計(jì)15套房屋，小區(qū)院3棟樓樓間距的中間由何某某建綠化帶。雷某某、郭敬旭自出資金從每棟樓房樓間距的東邊山墻起建車(chē)庫(kù)，南北寬3米一間，共5間共15米，車(chē)庫(kù)進(jìn)深東西為5米的車(chē)庫(kù)由雷某某、郭敬旭自建起后由雷某某、郭敬旭自行處理，何某某不得干涉。6、何某某擁有的權(quán)利：①三棟樓房除返還給雷某某、郭敬旭每棟樓房的第二層全部和第三層的西邊一套外，剩余所有的房屋的全部所有權(quán)、使用權(quán)、出售權(quán)由何某某處理，雷某某、郭敬旭不得干涉，②房屋建起后，何某某返還給雷某某、郭敬旭的房屋一切過(guò)戶(hù)手續(xù)費(fèi)用由雷某某、郭敬旭自出資金辦理，何某某所有房屋的一切過(guò)戶(hù)手續(xù)費(fèi)用由何某某自出資金辦理。房產(chǎn)證總戶(hù)費(fèi)用由何某某出資金辦理；任何一方不得違約，若無(wú)故違約，由違約方賠償守約方的一切經(jīng)濟(jì)損失。合同還對(duì)其他事項(xiàng)作了約定。2006年11月9日棗陽(yáng)市北城土管所給雷某某出具了“雷某某等十戶(hù)申請(qǐng)建設(shè)用地手續(xù)正在辦理之中”的證明。同年12月，何某某借用“棗陽(yáng)市恒天建筑安寓分公司”的資質(zhì)，在該土地上動(dòng)工建設(shè)《虹景花園》1.2.3號(hào)樓。
2007年3月，棗陽(yáng)市國(guó)土資源局監(jiān)察大隊(duì)在日常巡查時(shí)發(fā)現(xiàn)正在建設(shè)的虹景花園1-3號(hào)樓占地面積3120平方米（該數(shù)據(jù)為國(guó)土監(jiān)察大隊(duì)在施工現(xiàn)場(chǎng)測(cè)量數(shù)據(jù)，與規(guī)劃局批準(zhǔn)有差距），實(shí)際上只有1200平方米的用地審批手續(xù)正在辦理，還有1920平方米集體土地沒(méi)有經(jīng)國(guó)土部門(mén)審批，屬非法用地，現(xiàn)場(chǎng)下達(dá)了《責(zé)令停止違反土地違法行為通知書(shū)》，責(zé)令雷某某辦齊建設(shè)用地審批手續(xù)后再施工。同年4月2日棗陽(yáng)市國(guó)土資源局對(duì)雷某某非法占地行為下達(dá)了罰款57600元的《行政處罰決定書(shū)》，同年5月2日雷某某繳納了20000元的罰沒(méi)款。
2007年3月，何某某持雷某某提供的棗陽(yáng)市北城土管所出具的證明到棗陽(yáng)市城鄉(xiāng)規(guī)劃局辦理了《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》《建設(shè)工程規(guī)劃許可證（臨時(shí)）許可意見(jiàn)書(shū)》，批準(zhǔn)面積3206.6平方米，并繳納配套費(fèi)424567元，規(guī)劃設(shè)計(jì)和測(cè)圖放線費(fèi)197000元。同年4月，何某某在棗陽(yáng)市建設(shè)局繳納有關(guān)費(fèi)用后，辦理了《建筑工程施工許可證》。其中，棗陽(yáng)市城鄉(xiāng)規(guī)劃局頒發(fā)的《建設(shè)工程規(guī)劃許可意見(jiàn)書(shū)》上注明：1號(hào)樓建筑規(guī)模3480平方米（六層），2號(hào)樓建筑規(guī)模面積3841.6平方米（七層），3號(hào)樓建筑規(guī)模3292.8平方米（六層）。
2007年12月，雷某某以管會(huì)榮、陳國(guó)清等12戶(hù)之名在棗陽(yáng)市國(guó)土資源局辦理了12戶(hù)村民建設(shè)住宅樓的《建設(shè)用地批準(zhǔn)通知書(shū)》經(jīng)棗陽(yáng)市國(guó)土資源局批準(zhǔn)，每戶(hù)劃撥100平方米集體住宅用地，合計(jì)面積1200平方米，2008年4月8日，雷某某繳納了建設(shè)用地的國(guó)有土地出讓金219960元，對(duì)集體性質(zhì)進(jìn)行了變更，并于2008年6月4日辦理了12份（計(jì)1200平方米）國(guó)有土地使用證。
2008年5月何某某施工建設(shè)的虹景花園1-3號(hào)樓主體完工，同年下半年全部竣工，共建成8層磚混結(jié)構(gòu)單元房二棟（8樓為坡屋面房），9層磚混結(jié)構(gòu)單元房一棟（9樓為坡屋面房）。該項(xiàng)目規(guī)劃批準(zhǔn)用地面積3260.6平方米，已經(jīng)辦理了1200平方米的國(guó)有土地出讓手續(xù)，還有2060.6平方米的建設(shè)用地沒(méi)有辦理用地審批手續(xù)。工程竣工后，何某某與雷某某簽訂補(bǔ)充協(xié)議一份，協(xié)議約定，何某某另交給雷某某車(chē)庫(kù)兩間。何某某依據(jù)與雷某某、郭敬旭的合同約定，向雷某某，郭敬旭交付單元房15套，車(chē)庫(kù)二間。后何某某、雷某某、郭敬旭各自將所屬的房屋進(jìn)行出售，但未給購(gòu)房者辦理房屋產(chǎn)權(quán)證和土地使用證。
2012年11月，購(gòu)買(mǎi)虹景花園1-3號(hào)樓單元房的購(gòu)買(mǎi)人向棗陽(yáng)市政府及相關(guān)單位上訪，反映不能辦理房產(chǎn)證的問(wèn)題。棗陽(yáng)市監(jiān)察局會(huì)同棗陽(yáng)市房管局、棗陽(yáng)市國(guó)土資源局、棗陽(yáng)市城鄉(xiāng)規(guī)劃局、棗陽(yáng)市建設(shè)局等單位組成聯(lián)合調(diào)查組，對(duì)群眾反映的問(wèn)題進(jìn)行了調(diào)查核實(shí)，并于2013年5月16日作出了處理意見(jiàn)。棗陽(yáng)市城鄉(xiāng)規(guī)劃局意見(jiàn)：虹景花園1-3號(hào)樓工程項(xiàng)目，于2007年3月以雷某某名義申報(bào)審批，申報(bào)批準(zhǔn)用地面積3260平方米，建筑面積10614平方米，經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)測(cè)量，實(shí)際建筑總面積為13721平方米，超建3107平方米。鑒于該項(xiàng)目已辦理了1200平方米國(guó)有土地使用證，未解決遺留問(wèn)題，建議對(duì)未取得土地使用權(quán)的2060.6平方米建設(shè)用地，由國(guó)土資源部門(mén)按招拍掛程序處理，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)按2007年底標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。棗陽(yáng)市國(guó)土資源局意見(jiàn)：虹景花園1-3號(hào)樓工程項(xiàng)目占地面積為3260.6平方米，2007年已辦理了1200平方米國(guó)有土地使用證，未辦理土地手續(xù)的2060.6平方米，按2007年地價(jià)標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)交土地出讓金，該宗土地2007年地價(jià)為163.36萬(wàn)元。按照《湖北省城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓實(shí)施辦法》等四十一條“劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、補(bǔ)交或抵交出讓金的額度，不得低于標(biāo)定地價(jià)的40%”的規(guī)定，建議按40%收取土地出讓金計(jì)65.3萬(wàn)元。棗陽(yáng)市住房保障和房管局意見(jiàn)：建議國(guó)土規(guī)劃建設(shè)部門(mén)可以先出具手續(xù)，待各部門(mén)手續(xù)齊全，房產(chǎn)局即為虹景花園辦理房產(chǎn)證。調(diào)查組意見(jiàn)建議，虹景花園1-3號(hào)樓住戶(hù)要求辦理房產(chǎn)證，首先需要解決的是土地證辦理問(wèn)題。按規(guī)定，此宗土地應(yīng)走土地收儲(chǔ)，上報(bào)省國(guó)土廳批準(zhǔn)后掛牌出讓等程序，時(shí)間較長(zhǎng)。由于該小區(qū)84家住戶(hù)多次上訪，要求辦理房產(chǎn)證。為維護(hù)穩(wěn)定，調(diào)查組建議：未辦理手續(xù)的2060平方米，按2007年地價(jià)標(biāo)準(zhǔn)收取土地出讓金65.3萬(wàn)元，其他手續(xù)按規(guī)定由虹景花園所有人何某某自行辦理。2013年6月13日，湖北四方旺房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司根據(jù)聯(lián)合調(diào)查組的意見(jiàn)繳納了土地出讓金65.3萬(wàn)元。2013年7月23日，棗陽(yáng)市國(guó)土資源局向湖北四方旺房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司頒發(fā)了棗國(guó)用2013第1129號(hào)土地使用權(quán)證書(shū)，該土地證書(shū)載明：地類(lèi)（用途）住宅；使用權(quán)類(lèi)型出讓?zhuān)皇褂妹娣e2060平方米。2013年8月27日，雷某某等12戶(hù)土地使用權(quán)人被變更為湖北四方旺房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司，棗陽(yáng)市國(guó)土資源局又向湖北四方旺房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司頒發(fā)了棗國(guó)用2013第1295號(hào)土地使用權(quán)證書(shū)。
另查明：2008年5月8日，何某某給雷某某出具保證書(shū)一份，內(nèi)容為“虹景花園1、2、3號(hào)樓在辦理房屋產(chǎn)權(quán)及總證時(shí)所發(fā)生的一切費(fèi)用均由何某某負(fù)擔(dān)，與雷某某、郭敬旭無(wú)關(guān)，返還給雷某某、郭敬旭（十五套單元）分戶(hù)稅費(fèi)與何某某無(wú)關(guān)”。還查明：湖北四方旺房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司于2010年8月30日成立，企業(yè)注冊(cè)號(hào)42068300023745，公司類(lèi)型為有限責(zé)任公司（私營(yíng)），該公司股東何某某出資額900萬(wàn)元）、鄭杉杉（出資額100萬(wàn)元）。鄭杉杉系何某某之妻。
本案審理中，何某某向法院提供了一份湖北四方旺房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司于2013年8月10日出具的證明。該證明載明：為解決虹景花園1-3#樓住戶(hù)要求辦理土地證、房產(chǎn)證的問(wèn)題，根據(jù)市紀(jì)檢委要求，以我公司名義繳納了尚未辦理土地手續(xù)的2060.6㎡的土地出讓金65.3萬(wàn)元，該款是由實(shí)際投資人何某某以我公司名義繳納，我公司未出一分錢(qián)。
本案審理中，雷某某陳述2008年5月8日何某某的保證書(shū)中的費(fèi)用包括土地出讓費(fèi)。何某某陳述保證書(shū)中的費(fèi)用，指辦理房產(chǎn)證的稅費(fèi)，不包括土地的費(fèi)用，交付給雷某某、郭敬旭的15套房稅費(fèi)由他們辦。
以上認(rèn)定的事實(shí)，有何某某與雷某某、郭敬旭于2006年8月6日簽訂的《合同書(shū)》一份，2005年5月30日，雷某某與施朝陽(yáng)合伙與南園居委會(huì)簽訂的《土地出讓協(xié)議》及土地出讓圖各一份，何某某與雷某某簽訂的補(bǔ)充協(xié)議一份，建設(shè)用地規(guī)劃許可證一份，建筑施工許可證一份，土地出讓金發(fā)票、土地使用證各二份，建設(shè)用地批準(zhǔn)書(shū)13份，棗陽(yáng)市紀(jì)檢委材料一份，湖北四方旺房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照及證明各一份，棗陽(yáng)市城市規(guī)劃管理局出具的證明和建設(shè)項(xiàng)目規(guī)劃設(shè)計(jì)條件通知書(shū)各一份，棗陽(yáng)市土地局北城所出具的證明一份，湖北鳴天律師事務(wù)所的《見(jiàn)證書(shū)》一份，棗陽(yáng)市公證處的公證書(shū)一份，何某某的《保證書(shū)》一份，開(kāi)發(fā)建設(shè)房屋的照片15張，雙方當(dāng)事人的陳述及開(kāi)庭筆錄在卷證實(shí)。
一審法院認(rèn)為：《最高人民法院審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十五條第二款規(guī)定，當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。但起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。2006年8月6日，何某某與雷某某、郭敬旭簽訂合同時(shí)，雙方均不具備房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，但在起訴前，何某某出資成立的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)湖北四方旺房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司取得了開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)的資質(zhì)。雙方于2006年8月6日簽訂的合作開(kāi)發(fā)合同應(yīng)屬有效。該解釋第十六條同時(shí)規(guī)定，土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。但起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。2008年6月4日，雷某某經(jīng)棗陽(yáng)市國(guó)土資源局批準(zhǔn)，辦理了1200平方米國(guó)有出讓土地使用權(quán)證書(shū)。2013年7月23日，經(jīng)棗陽(yáng)市國(guó)土資源局批準(zhǔn)，何某某以湖北四方旺房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司辦理了2060平方米國(guó)有出讓土地使用權(quán)證書(shū)。綜上，何某某與雷某某、郭敬旭簽訂合作開(kāi)發(fā)建設(shè)合同有效。關(guān)于湖北四方旺房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司在繳納65.3萬(wàn)元土地出讓金后出具證明證實(shí)該65.3萬(wàn)元為何某某以其名義交納，現(xiàn)該款應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)的問(wèn)題。何某某認(rèn)為，雷某某、郭敬旭應(yīng)該按合同約定繳納提供土地出讓金，其僅繳納了1200平方米土地出讓金，剩余2060平方米土地出讓金拒繳，無(wú)奈之下，其只好以湖北四方旺房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司名義代替繳納65.3萬(wàn)元土地出讓金。自己出具保證中所說(shuō)的費(fèi)用，指辦理房產(chǎn)證的稅費(fèi)，不包括土地的費(fèi)用。雷某某、郭敬旭應(yīng)該賠償其繳納的65.3萬(wàn)元土地出讓金損失；雷某某、郭敬旭認(rèn)為，何某某保證書(shū)中的費(fèi)用包括土地出讓費(fèi)，其要求賠償已繳納65.3萬(wàn)元土地出讓金無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。一審法院認(rèn)為，本案何某某與雷某某在雙方聯(lián)建合同工程竣工后簽訂了一份補(bǔ)充協(xié)議。該協(xié)議對(duì)聯(lián)建的房屋重新進(jìn)行了分配，其分配方案是對(duì)雙方取得利益的確認(rèn)。雙方在確定分配方案時(shí)，知道或應(yīng)當(dāng)知道聯(lián)建工程使用的土地未繳納全部土地出讓金，存在瑕疵，卻沒(méi)有對(duì)此風(fēng)險(xiǎn)作出約定。因此雙方均有規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的故意。雙方在合資、合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)過(guò)程中，無(wú)論怎樣投資，怎樣分配利益，都不能阻礙國(guó)家對(duì)相關(guān)費(fèi)用的收取。本案的建設(shè)工程違規(guī)使用土地，國(guó)家對(duì)用地單位湖北四方旺房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司追繳土地出讓金合法。該爭(zhēng)議的土地出讓金是政府向湖北四方旺房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司追繳所產(chǎn)生的，何某某作為湖北四方旺房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的法定代表人交納該款應(yīng)當(dāng)。本案何某某在重新分配協(xié)議中已經(jīng)取得全部超建的房屋，獲得了最大利益。雙方雖然在重新分配協(xié)議中對(duì)土地出讓金的交納未作約定，但已對(duì)將來(lái)產(chǎn)生的補(bǔ)交土地出讓金的風(fēng)險(xiǎn)作了概括性確認(rèn)。何某某因未達(dá)到規(guī)避繳納土地出讓金的風(fēng)險(xiǎn)之目的后，重新再要求按照雙方原來(lái)的聯(lián)建合同讓雷某某、郭敬旭承擔(dān)追繳的土地出讓金，有失公平。故，何某某要求雷某某、何某某賠償損失65.3萬(wàn)元的請(qǐng)求，不予支持。
雷某某在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)工程竣工后，已與何某某簽訂了補(bǔ)充協(xié)議，對(duì)開(kāi)發(fā)的所有房產(chǎn)作了重新分配。該協(xié)議已確定雙方各自在合作開(kāi)發(fā)期間所取得的利益并且雙方已經(jīng)按該協(xié)議實(shí)際控制、占有使用。雷某某、郭敬旭再起訴要求與何某某按原來(lái)的聯(lián)合建房協(xié)議約定比例重新分配利益，將虹景花園二號(hào)樓與三號(hào)樓的車(chē)庫(kù)及超規(guī)劃建設(shè)的房屋再分配，并按原合同將拆毀的虹景花園一號(hào)樓與二號(hào)樓之間、二號(hào)樓與三號(hào)樓之間的東邊山墻恢復(fù)原狀無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，對(duì)其反訴請(qǐng)求亦不予支持。
綜上，依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第二條、第四條、第六條、第七條、第八十五條之規(guī)定，經(jīng)一審法院審判委員會(huì)討論決定，判決：一、駁回原告（反訴被告）何某某的訴訟請(qǐng)求；二、駁回被告（反訴原告）雷某某、郭敬旭的反訴請(qǐng)求。本訴案件受理費(fèi)10330元，由何某某負(fù)擔(dān)；反訴案件受理費(fèi)10330元，減半收取5165元，由雷某某、郭敬旭負(fù)擔(dān)。
二審查明的事實(shí)與原審認(rèn)定事實(shí)一致，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，上訴人何某某與雷某某、郭敬旭簽訂的建房合同，在起訴前，以湖北四方旺房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的名義取得了開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)的資質(zhì)。一審法院依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)認(rèn)定合同有效，本院予以確認(rèn)。雷某某上訴稱(chēng)：雙方合同約定系雷某某、郭敬旭私人建房，而不是合資合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)。與其將房屋對(duì)外出售，以湖北四方旺房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的名義取得開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)的資質(zhì)，并由主管部門(mén)辦理商品房產(chǎn)權(quán)證的事實(shí)不符，本院不予采信。雷某某在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)工程竣工后，與何某某簽訂了所有房產(chǎn)的分配協(xié)議，且已實(shí)際執(zhí)行?，F(xiàn)上訴要求對(duì)何某某超建的房屋和車(chē)庫(kù)重新分配，違背了雙方合同的約定，本院不予支持。何某某以湖北四方旺房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的名義繳納的65.3萬(wàn)元土地出讓金，按雙方最初的合同約定，應(yīng)由雷某某、郭敬旭承擔(dān)。但其在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)工程竣工后，與雷某某簽訂的所有房產(chǎn)的分配協(xié)議中，除兩個(gè)車(chē)庫(kù)外，取得了超建的房屋和車(chē)庫(kù)的全部權(quán)益，其保證的“虹景花園1、2、3號(hào)樓在辦理房屋產(chǎn)權(quán)及總證時(shí)所發(fā)生的一切費(fèi)用均由何某某負(fù)擔(dān)，與雷某某、郭敬旭無(wú)關(guān)，返還給雷某某、郭敬旭（十五套單元）分戶(hù)稅費(fèi)與何某某無(wú)關(guān)”，也與所有房產(chǎn)的分配協(xié)議權(quán)利義務(wù)相符。故何某某上訴要求其以湖北四方旺房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的名義繳納的65.3萬(wàn)元土地出讓金，應(yīng)由雷某某、郭敬旭賠償?shù)睦碛刹荒艹闪?，本院不予支持?br/>綜上所述，原審法院判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

審判長(zhǎng) 張耀明
審判員 楊文
審判員 陳瑞芳

書(shū)記員： 劉秋華