上訴人（原審原告）任某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
委托代理人楊穎，湖北昭信律師事務所律師。
委托代理人程浩，男，系任某某丈夫。
被上訴人（原審被告）湖北賽某某信息技術有限公司。
法定代表人曹軍生，該公司執(zhí)行董事。
委托代理人萬志強，荊州市沙市區(qū)碧波法律服務所法律工作者。

上訴人任某某因與被上訴人湖北賽某某信息技術有限公司勞動爭議一案，不服荊州市沙市區(qū)人民法院（2013）鄂沙市民初字第01240民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結。
原審認定：任某某2005年6月在被告賽某某公司工作，雙方未簽訂書面的勞動合同。2013年5月22日，賽某某公司將任某某辭退。2013年6月28日，任某某向荊州市沙市區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，該仲裁委于2013年9月16日作出了沙勞人仲裁字（2013）6號仲裁裁決書，并于2013年9月24日送達給任某某，任某某因對該裁決書不服，于2013年10月8日起訴。原審另查明，賽某某公司以靈活就業(yè)人員身份為任某某購買了社會保險。2005至2006年度，賽某某公司的名稱為荊州市賽某某科貿有限公司，2010至2011年度，賽某某公司的名稱為湖北賽某某數(shù)據(jù)技術有限公司。
原審認為：《中華人民共和國勞動合同法》第十條第一款規(guī)定：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。第八十二條第一款規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資?！吨腥A人民共和國勞動合同法實施條例》第七條規(guī)定：用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。根據(jù)上列法律規(guī)定，賽某某公司需支付兩倍工資的期間為“用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日”，但由于《中華人民共和國勞動合同法》自2008年1月1日起才正式實施，對既往無溯及力，因此，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第九十七條的規(guī)定：本法施行前已建立勞動關系，尚未訂立書面勞動合同的，應當自本法施行之日起一個月內訂立。故按照上列法律規(guī)定，賽某某公司應在2008年1月1日起一個月內依法與任某某簽訂書面勞動合同。鑒于賽某某公司未與任某某簽訂書面勞動合同的事實，賽某某公司應向任某某支付2008年2月1日至2008年12月31日期間11個月的雙倍工資，且從2009年1月1日起視為賽某某公司已經(jīng)與任某某訂立了無固定期限勞動合同?！吨腥A人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款規(guī)定：勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。任某某關于2008年2月1日至2008年12月31日期間11個月雙倍工資44000元的請求，因超過仲裁時效不予支持。
關于賽某某公司是否應支付違法解除勞動合同賠償金的問題。賽某某公司雖然主張任某某違反了公司的《內部管理制度》，但賽某某公司并沒有在有效的舉證期間內提交公司的規(guī)章制度，也沒有提交任何能證明任某某存在違法行為的證據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。故因賽某某公司舉證不能，認定賽某某公司解除與任某某的勞動關系違法?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第四十八條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，…勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。第八十七條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。第四十七條規(guī)定：經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。原告任某某關于其最后12個月工資的舉證，均系客戶名稱為其個人的銀行卡之間的轉賬，不能充分證明是被告向其發(fā)放的工資。故因無法核實原告任某某的具體工資數(shù)額，酌定參照2012年度職工社會平均工資28673元作為任某某的工資基數(shù)。任某某從2005年6月起至2013年5月，工作年限為8年。賽某某公司因違法解除與任某某的勞動關系，應向任某某給付的賠償金為38231元。
關于賽某某公司是否應向任某某補發(fā)2013年4月至5月銷售提成的問題。任某某認為其主張銷售提成的證據(jù)6，雖系其自行制作，但降低勞動報酬的舉證責任在用人單位。本案中，首先就賽某某公司是否應向任某某發(fā)放提成工資的事實，任某某未能舉證予以證明；其次，是否存在用人單位降低勞動報酬的事實，即應發(fā)報酬和實發(fā)報酬之間的比較，任某某未能舉證予以證明；再次，有關任某某的銷售業(yè)績情況，原告僅有自行制作的表格予以證明，不符合證據(jù)的形式要件和實質要件。綜上，任某某關于要求被告賽某某公司向其補發(fā)銷售提成7880元的訴訟請求，因其未能提交充分有效的證據(jù)予以證明，依法不予支持。
關于任某某要求賽某某公司補發(fā)工資的訴訟請求，任某某當庭表示放棄，故不再審查。關于任某某要求支付社會保險費用的請求，不屬于人民法院受理范圍，不予審理。
綜上，原審判決被告湖北賽某某信息技術有限公司向原告任某某支付違法解除勞動合同賠償金38231元，駁回原告任某某的其他訴訟請求。
二審查明的事實與原審認定的一致。
二審期間，上訴人任某某于2014年2月28日申請撤回部分上訴請求，即：按照4000元的月工資標準計算經(jīng)濟賠償金；支付2013年度銷售提成；支付社保費用87510元。僅保留一項上訴請求，即：判令被上訴人給付2008年2月至2008年12月的雙倍工資44000元。

本院認為，上訴人任某某在二審庭審后撤回部分上訴請求，屬于自由處分訴訟權利，故對其撤回的上訴請求，二審不再進行審理。關于上訴人主張雙倍工資的問題，根據(jù)上訴人原審提交的證據(jù)，其從2007年起，就代表被上訴人湖北賽某某信息技術有限公司對外簽訂房屋租賃合同、物業(yè)管理合同，并參與公司管理，因此，應認定雙方存在事實勞動關系，由于雙方未簽訂書面勞動合同，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第九十七條第二款，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第七條的規(guī)定，湖北賽某某信息技術有限公司應當在2008年2月至2008年12月期間向任某某額外支付一倍的工資（即在此期間支付雙倍工資），原審認為任某某的該項主張已超過仲裁時效，因任某某在該公司連續(xù)工作至2013年5月，在此期間其不可能向用人單位主張相關權利，仲裁時效處于《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第三款規(guī)定的中止狀態(tài)，故上訴人任某某2013年6月申請仲裁并主張雙倍工資，未超過仲裁時效，上訴人主張2008年2月至12月的雙倍工資應予支持，但其主張按4000元／月的標準計算，沒有證據(jù)支持，由于雙方當事人均未能舉證證明上訴人任某某在當時的工資發(fā)放情況，故酌定以2008年荊州市社平工資（17503元）作為依據(jù)計算雙倍工資，即被上訴人湖北賽某某信息技術有限公司應當支付上訴人任某某2008年2月至12月雙倍工資16044元（17503÷12×11≈16044）。上訴人任某某的上訴請求部分成立，依法應予改判。依照《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第三款，《中華人民共和國勞動合同法》第九十七條第二款，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：

一、維持（2013）鄂沙市民初字第01240號民事判決的第一項，即被告湖北賽某某信息技術有限公司于本判決生效之日起十日內向原告任某某給付違法解除勞動合同賠償金38231元；
二、撤銷（2013）鄂沙市民初字第01240號民事判決的第二項，即駁回原告任某某其他訴訟請求；
三、被上訴人湖北賽某某信息技術有限公司于本判決生效之日起十日內向上訴人任某某支付雙倍工資16044元；
四、駁回上訴人任某某的其他訴訟請求。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢的義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費5元由上訴人任某某負擔，二審案件受理費10元由上訴人任某某負擔5元，被上訴人湖北賽某某信息技術有限公司負擔5元。
本判決為終審判決。

審判長　　范昌文 審判員　　曾凡玉 審判員　　葛筱立

書記員：許沁芳