薛某某
李興龍
任某某
孫思雯（黑龍江張艷律師事務所）

上訴人（原審原告）:薛某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，，住所地黑龍江省牡丹江市東安區(qū)。
委托訴訟代理人:李興龍（與委托人系翁婿關系），住所地黑龍江省牡丹江市東安區(qū)。
上訴人（原審被告）:任某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住所地黑龍江省牡丹江市東安區(qū)。
委托訴訟代理人:孫思雯，黑龍江張艷律師事務所律師。
上訴人薛某某因與上訴人任某某健康權糾紛一案，不服黑龍江省牡丹江市東安區(qū)人民法院（2015）牡東民初字第521號民事判決，向本院提起上訴。
本院于2017年1月6日受理后，依法組成合議庭進行了審理。
上訴人薛某某的委托代理人李興龍、上訴人任某某的委托代理人孫思雯到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結。
上訴人薛某某上訴請求:1.撤銷一審判決，發(fā)回重審并由任某某承擔全部賠償責任；2.由任某某承擔上訴費用。
事實和理由:1.一審判決適用法律錯誤，判決理由牽強、主觀，漠視上訴人對有關”緊急避險”所做的任何辯護；2.一審法院在判決中沒有分析和認定此案發(fā)生原因及任某某的相關責任；3.一審法院在不分析案件發(fā)生原因的情況下，對法理上的”緊急避險”斷章取義；4.一審判決過度強調(diào)了上訴人在廣場倒退放風箏的責任。
綜上，請求二審法院撤銷一審判決，重審本案，判決任某某對上訴人的各項損失承擔全部賠償責任。
上訴人任某某辯稱，1.答辯人與薛某某之間并沒有身體接觸，不應承擔侵權責任；2.即使答辯人與薛某某發(fā)生身體接觸，也屬于緊急避險，為防止其孫子王凱波權益受到侵害。
綜上，答辯人不應承擔侵權責任,應駁回被答辯人上訴請求。
上訴人任某某上訴請求:1.撤銷一審判決，改判駁回薛某某的訴訟請求；2.由薛某某承擔一、二審訴訟費用。
事實和理由:1.一審中原審原告提供的證據(jù)無法證明上訴人與薛某某有身體接觸，原審判決認定事實錯誤；2.原審判決適用法律不當。
本案應適用《侵權責任法》第31條關于緊急避險的規(guī)定，不應適用避險過當?shù)囊?guī)定。
綜上，原審法院認定事實錯誤，適用法律不當，請求二審法院支持上訴人的上訴請求。
上訴人薛某某辯稱，被答辯人為了防止孩子受傷本能伸出雙手，屬于預見性避險，不屬于緊急避險。
我們承認薛某某倒退過程中撞倒孩子。
即使任某某沒有推倒薛某某，也要承擔責任，比例由法院確定。
被答辯人行為不符合緊急避險條件。
在損害結果上，薛某某遭受的損害更大。
薛某某向一審法院起訴請求:2015年9月5日，原告在牡丹江市八女投江廣場健身活動時受到外力作用，使其摔倒昏迷。
在場群眾報警并撥打急救電話將原告送到醫(yī)院進行搶救，原告住院治療26天，支付醫(yī)療費人民幣38210元。
原告出院后，有認知障礙、聽力下降，需要后期康復治療，且原告自理能力下降，需要長期護理。
通過公安機關調(diào)查，確定被告任某某與原告發(fā)生肢體接觸，被告應對原告承擔賠償責任。
故訴至法院，要求:1.被告賠償醫(yī)療費38791.80元、護理費8602.80元（143.38元×60天）、殘疾賠償金33913.5元（22609元×5年×30%）、住院伙食補助費390元（15元×26天）、交通費300元、營養(yǎng)費3000元（50元×60天）、精神撫慰金5000元、司法鑒定費2700元，合計92698.10元；2.訴訟費用由被告承擔。
一審法院認定事實:2015年9月5日上午，原告薛某某在牡丹江市八女投江廣場放風箏，在其突然快速后退的過程中，撞到被告任某某的孫子王凱波（三歲），同時，被告與原告發(fā)生身體接觸，原告摔倒受傷。
原告隨后被送到牡丹江醫(yī)學院紅旗醫(yī)院住院治療，經(jīng)診斷為顱內(nèi)損傷、多發(fā)性大腦挫裂傷、創(chuàng)傷性蛛網(wǎng)膜下腔出血、創(chuàng)傷性硬膜下血腫、顱底骨折、腦脊液漏（耳漏）、右側顳頂骨骨折、顱內(nèi)積氣、皮膚擦傷。
原告支付住院費人民幣38176.18元，門診費551.20元，合計38727.38元。
牡丹江醫(yī)學院第二附屬醫(yī)院司法鑒定所于2016年2月14日作出牡醫(yī)二院司鑒所[2016]臨鑒字第15號司法鑒定意見書，鑒定意見為:”1.薛某某腦挫裂傷，顱腦損傷術后，其傷殘八級；2.傷后需壹人護理（含后續(xù)治療）60日；3.傷后需增加營養(yǎng)60日；4.需繼續(xù)治療30日，其費用應以實際合理發(fā)生為準。
”原告支付鑒定費2700元。
一審法院認為，關于被告任某某是否應對原告薛某某的損害承擔賠償責任的問題。
《中華人民共和國侵權責任法》第三十一條 ?規(guī)定:”因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔責任。
如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔責任或者給予適當補償。
緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當?shù)呢熑巍?br/>”本案中，原告到人流密集的廣場放風箏，應盡到高度的注意義務，加強自我保護意識，以避免損害的發(fā)生。
但原告卻疏于自我保護，在放風箏時，不事先回頭瞭望，突然快速后退，身體失去平衡，撞到被告的孫子，被告為避免其孫子免受侵害，情急之下，與原告發(fā)生身體接觸，屬緊急避險行為。
但因被告采取措施不當，對原告的損害應承擔適當?shù)呢熑?，本院確定被告對原告的損害承擔20%的賠償責任。
關于原告的損失數(shù)額，本院認為:1.原告主張醫(yī)療費人民幣38791.80元的數(shù)額。
《最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》》第十九條第一款規(guī)定:”醫(yī)療費根據(jù)醫(yī)療機構出具的醫(yī)藥費、住院費等收款憑證，結合病歷和診斷證明等相關證據(jù)確定。
賠償義務人對治療的必要性和合理性有異議的，應當承擔相應的舉證責任。
”本案中，原告舉證的門診費及住院費票據(jù)能夠證明原告支付住院費人民幣38176.18元，門診費551.20元，合計38727.38元。
本院對此數(shù)額予以確認，對超出部分不予確認；2.原告主張護理費人民幣8602.80元的數(shù)額，《最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》》第二十一條規(guī)定:”護理費根據(jù)護理人員的收入狀況和護理人數(shù)、護理期限確定。
護理人員有收入的，參照誤工費的規(guī)定計算；護理人員沒有收入或者雇傭護工的，參照當?shù)刈o工從事同等級別護理的勞務報酬標準計算。
護理人員原則上為一人，但醫(yī)療機構或者鑒定機構有明確意見的，可以參照確定護理人員人數(shù)。
護理期限應計算至受害人恢復生活自理能力時止……”。
本案中，根據(jù)鑒定結論，原告?zhèn)笮枰蝗俗o理（含后續(xù)治療）60日，因原告未向法庭舉證雇傭護工的支出情況，故參照2014年黑龍江省居民服務和其他服務業(yè)在崗職工平均日工資143.38元，確定護理費為8602.80元（143.38元×60天），本院對此數(shù)額予以確認，對于超出部分不予確認；3.原告主張住院伙食補助費人民幣390元的數(shù)額，《最高人民法院<關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋>》第二十三條規(guī)定:”住院伙食補助費可以參照當?shù)貒覚C關一般工作人員的出差伙食補助標準予以確定。
受害人確有必要到外地治療，因客觀原因不能住院，受害人本人及其陪護人員實際發(fā)生的住宿費和伙食費，其合理部分應予賠償”,原告住院26天，原告主張住院伙食補助費390元符合法律規(guī)定，本院予以確認；4.原告主張營養(yǎng)費人民幣3000元的數(shù)額，《最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》》第二十四條規(guī)定:”營養(yǎng)費根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機構的意見確定”。
根據(jù)鑒定意見，原告?zhèn)笮柙黾訝I養(yǎng)60日，原告主張營養(yǎng)費為3000元，符合法律規(guī)定，本院予以確認；5.原告主張交通費人民幣300元的數(shù)額，《最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》》第二十二條規(guī)定:”交通費根據(jù)受害人及其必要的陪護人員因就醫(yī)或者轉院治療實際發(fā)生的費用計算。
交通費應當以正式票據(jù)為憑；有關憑據(jù)應當與就醫(yī)地點、時間、人數(shù)、次數(shù)相符合”。
原告住院治療26天，結合其住院、出院及需要護理的實際情況，本院按照每天3元的標準計算交通費為78元，本院對此數(shù)額予以確認，對超出部分不予確認；6.原告主張殘疾賠償金人民幣33913.50元的數(shù)額。
《最高人民法院<關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋>》第二十五條第一款規(guī)定:”殘疾賠償金根據(jù)受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準，自定殘之日起按二十年計算。
但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。
”原告系黑龍江省城鎮(zhèn)居民，于xxxx年xx月xx日出生，已超過75周歲，根據(jù)其傷殘等級為八級的鑒定結論，確定殘疾賠償金為33913.50元（22609元/年×5年×30%），本院對此數(shù)額予以確認；7.關于原告主張鑒定費人民幣2700元的數(shù)額，原告為確定其傷情進行司法鑒定，支付鑒定費2700元，此費用屬于原告所受損失，本院對此數(shù)額予以確認；8.原告主張精神損害賠償金人民幣5000元的數(shù)額，《最高人民法院<關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋>》第十條規(guī)定:”精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定:（一）侵權人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；（三）侵權行為所造成的后果；（四）侵權人的獲利情況；（五）侵權人承擔責任的經(jīng)濟能力；（六）受訴法院所在地平均生活水平”。
原告受傷導致傷殘八級，根據(jù)傷殘情況，原告主張的5000元符合法律規(guī)定，本院予以確認。
綜上，原告薛某某的各項損失合計人民幣92411.68元（包括醫(yī)療費38727.38元，護理費8602.80元，住院伙食補助費390元，營養(yǎng)費3000元，交通費78元，殘疾賠償金33913.50元，精神損害賠償金5000元，鑒定費2700元）。
因被告任某某承擔20%的賠償責任，故被告應賠償原告18482.34元。
依照《中華人民共和國侵權責任法》第三十一條 ?、《最高人民法院<關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋>》第十九條一款、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條第一款、《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條 ?、最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條 ?規(guī)定，判決如下:一、被告任某某賠償原告薛某某損失人民幣18482.34元，此款于本判決生效之日起十日內(nèi)給付完畢；二、駁回原告薛某某的其他訴訟請求。
案件受理費人民幣2118元，由原告薛某某負擔1696元，由被告任某某負擔422元，保全費230元，由原告薛某某負擔28元，被告任某某負擔202元。
二審中，當事人沒有提交新證據(jù)。
對當事人二審爭議的事實，本院認定如下:對一審查明的事實予以確認。
本院認為，根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》第三十一條 ?規(guī)定:”因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔責任。
如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔責任或者給予適當補償。
緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當?shù)呢熑巍?br/>”本案中，上訴人薛某某在人流較多的公共場所放風箏，應盡到高度的注意義務，確保自身及他人的人身安全，以避免損害的發(fā)生。
事故發(fā)生的主要原因是薛某某在放風箏時沒有充分觀察周圍環(huán)境及人員情況，在未回頭瞭望的情況下突然快速后退，沒有盡到注意義務，從而引起險情的發(fā)生，其對于損害結果應承擔主要責任。
故上訴人薛某某稱任某某的行為屬于故意傷害，而不是避險過當?shù)闹鲝埮c事實不符，本院不予支持。
上訴人任某某在薛某某突然快速后退的情況下，為避免其孫子遭受侵害伸手阻擋，與薛某某發(fā)生身體接觸，但采取措施不當，對薛某某的損害應承擔適當?shù)呢熑巍?br/>原審法院認定任某某的行為屬于避險過當正確，上訴人任某某提出其行為應為緊急避險的主張與事實不符，本院不予支持。
原審法院綜合全案事實，結合雙方當事人的過錯程度，確定任某某對薛某某的損害承擔20%的賠償責任并無不當。
上訴人薛某某主張任某某應承擔全部賠償責任，上訴人任某某提出不應承擔賠償責任的主張均無事實及法律依據(jù)，本院依法不予支持。
綜上所述，薛某某、任某某的上訴請求均不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1917元，由上訴人薛某某負擔1655元，由上訴人任某某負擔262元。
本判決為終審判決。

本院認為，根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》第三十一條 ?規(guī)定:”因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔責任。
如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔責任或者給予適當補償。
緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當?shù)呢熑巍?br/>”本案中，上訴人薛某某在人流較多的公共場所放風箏，應盡到高度的注意義務，確保自身及他人的人身安全，以避免損害的發(fā)生。
事故發(fā)生的主要原因是薛某某在放風箏時沒有充分觀察周圍環(huán)境及人員情況，在未回頭瞭望的情況下突然快速后退，沒有盡到注意義務，從而引起險情的發(fā)生，其對于損害結果應承擔主要責任。
故上訴人薛某某稱任某某的行為屬于故意傷害，而不是避險過當?shù)闹鲝埮c事實不符，本院不予支持。
上訴人任某某在薛某某突然快速后退的情況下，為避免其孫子遭受侵害伸手阻擋，與薛某某發(fā)生身體接觸，但采取措施不當，對薛某某的損害應承擔適當?shù)呢熑巍?br/>原審法院認定任某某的行為屬于避險過當正確，上訴人任某某提出其行為應為緊急避險的主張與事實不符，本院不予支持。
原審法院綜合全案事實，結合雙方當事人的過錯程度，確定任某某對薛某某的損害承擔20%的賠償責任并無不當。
上訴人薛某某主張任某某應承擔全部賠償責任，上訴人任某某提出不應承擔賠償責任的主張均無事實及法律依據(jù)，本院依法不予支持。
綜上所述，薛某某、任某某的上訴請求均不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1917元，由上訴人薛某某負擔1655元，由上訴人任某某負擔262元。

審判長：杜敏

書記員：王嬌嬌