作者：胡勝(重慶市第二中級(jí)人民法院)
戀愛關(guān)系存續(xù)期間，男方以女方的裸照相威脅，企圖發(fā)生性關(guān)系，屬違背婦女意志的脅迫行為，應(yīng)認(rèn)定為存在強(qiáng)奸故意。在認(rèn)定強(qiáng)奸罪著手的問題上，應(yīng)堅(jiān)持形式的著 手說與實(shí)質(zhì)的著手說相結(jié)合，只有當(dāng)行為人實(shí)施了脅迫等符合強(qiáng)奸罪犯罪構(gòu)成要件的行為，并且對(duì)被害人的性權(quán)利造成了現(xiàn)實(shí)而緊迫的危險(xiǎn)時(shí)，才能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的 著手。
案號(hào)一審：(2014)萬法刑初字第540號(hào)二審：(2014)渝二中法刑終字第305號(hào)
[案情]
公訴機(jī)關(guān)：重慶市萬州區(qū)人民檢察院。
被告人：段x偉。
重 慶市萬州區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2013年4月，被告人段x偉通過QQ認(rèn)識(shí)未成年少女譚某，通過請(qǐng)吃飯、送禮等方式博得譚某好感。后二人發(fā)展為戀愛關(guān)系， 且發(fā)生了性關(guān)系。戀愛期間，段x偉偷拍了二人的性愛視頻以及譚某的裸照。2013年10月，譚某提出與段x偉分手，但段x偉以分手就將譚某裸照發(fā)給其同學(xué) 和家人相威脅。譚某由于害怕，就沒有跟段x偉完全斷開關(guān)系。2014年3月22日，譚某發(fā)手機(jī)短信給段x偉，稱要對(duì)雙方的關(guān)系做個(gè)了斷，段x偉稱做了斷可 以，但必須和他發(fā)生一次性關(guān)系后才將裸照刪掉。3月23日，段x偉駕車來到萬州區(qū)武陵鎮(zhèn)，因譚某不愿上車，段x偉便威脅稱若不上車，便將譚某裸照發(fā)給其同 學(xué)，迫使譚某上了車。上車后段x偉將車開往武陵鎮(zhèn)魯班溝，停車后在車座第二排欲與譚某發(fā)生性關(guān)系，譚某不肯，要求先把裸照刪除再說，段x偉掏出手機(jī)，刪除 了部分照片。譚某不信段x偉已將照片全部刪完，奪過手機(jī)就把里面的裸照和她同學(xué)的通訊錄全部刪除了。在譚某刪照片的同時(shí)，段x偉借機(jī)將譚某抱住。被摸了幾 分鐘后，譚某借口上廁所，給同學(xué)發(fā)了求助信息?；氐杰嚿虾螅蝬偉想發(fā)生性關(guān)系，譚某還是不肯，于是段x偉便將車開到了萬州區(qū)武陵鎮(zhèn)老碼頭岔路口的沿江公 路上。途中，譚某暗中給同學(xué)打電話，故意大聲向同學(xué)提醒其具體位置。段x偉發(fā)現(xiàn)這一情形后，翻到車座第二排用右手掐住譚某的脖子，左手掐摸乳房。因有人路 過，段x偉怕被發(fā)現(xiàn)，便回到駕駛座，譚某想下車，但被段x偉強(qiáng)推了回去。段x偉將車開到老碼頭，又翻到車座第二排，發(fā)現(xiàn)譚某的手機(jī)仍通著，知道譚某朋友知 道了這個(gè)事情，當(dāng)天要和譚某發(fā)生性關(guān)系已無可能，于是就打了譚某幾個(gè)耳光，用手強(qiáng)摸了乳房幾分鐘。2014年3月27日，段x偉因譚某家人報(bào)案而被抓獲。
公訴機(jī)關(guān)以強(qiáng)制猥褻婦女罪對(duì)段x偉提起公訴。
段x偉辯護(hù)人提出，段x偉與譚某系戀愛關(guān)系，且期間多次發(fā)生性關(guān)系，被告人是在有發(fā)生性關(guān)系約定的情況下才去的武陵鎮(zhèn)。到武陵鎮(zhèn)后，在沒征得被害人同意的情況下，被告人并沒有使用暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，不構(gòu)成強(qiáng)奸，應(yīng)宣告被告人無罪。
[審判]
重 慶市萬州區(qū)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為：被告人段x偉違背婦女意志，以與被害人發(fā)生性關(guān)系為目的，采用脅迫的方法欲與被害人發(fā)生性關(guān)系，因被害人反抗及擔(dān)心被他 人發(fā)現(xiàn)等原因而未進(jìn)一步實(shí)施強(qiáng)迫性交行為，系犯罪未遂。其行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪，公訴機(jī)關(guān)指控的強(qiáng)制猥褻婦女罪的罪名不當(dāng)。法院以強(qiáng)奸罪判處被告人段x偉有期 徒刑1年10個(gè)月。
一審宣判后，被告人不服，向重慶市第二中級(jí)人民法院提出上訴。
重慶市第二中級(jí)人民法院經(jīng)開庭審理后，裁定駁回上訴，維持原判。
[評(píng)析]
強(qiáng) 奸未遂與強(qiáng)制猥褻婦女罪的關(guān)系一直是司法實(shí)踐的難題。就本案而言，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)就在于對(duì)被告人行為的定性。在存在戀愛關(guān)系的場(chǎng)合，以裸照威脅企圖發(fā)生性關(guān)系 但未得逞的行為，到底是屬于一般的戀愛糾紛，還是屬于強(qiáng)制猥褻婦女，抑或?qū)儆趶?qiáng)奸未遂?對(duì)此，應(yīng)從被告人是否存在強(qiáng)奸目的以及強(qiáng)奸罪著手的認(rèn)定等兩方面進(jìn) 行探討。
一、關(guān)于強(qiáng)奸目的的認(rèn)定
所 謂犯罪目的，是指犯罪人主觀上通過實(shí)施犯罪行為達(dá)到某種危害結(jié)果的希望或追求。[1]所謂強(qiáng)奸目的，則是指行為人希望強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系的意圖。就本質(zhì) 而言，強(qiáng)奸就在于違背婦女意志，實(shí)施強(qiáng)制性交。因而，有無違背婦女意志，就成為區(qū)分強(qiáng)奸罪與非罪的關(guān)鍵(奸淫幼女除外)。在與強(qiáng)制猥褻婦女罪的區(qū)分上，根 據(jù)我國學(xué)者的說法，強(qiáng)奸的目的是奸淫，猥褻的目的不在于奸淫，基于強(qiáng)奸故意實(shí)施強(qiáng)制猥褻行為，由于犯罪分子意志以外的因素而未得逞的是強(qiáng)奸未遂，而非強(qiáng)制 猥褻。[2]因而，在判斷是否為強(qiáng)奸未遂上，有無強(qiáng)奸目的就顯得尤為重要。但由于犯罪目的往往深藏于行為人的內(nèi)心，在司法實(shí)踐中要認(rèn)定特定目的的存在，是 一大難題。根據(jù)司法經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)定犯罪目的的手段主要有三種。一是靠被告人的口供，輔之以客觀行為，如若被告人的口供與其實(shí)施的客觀行為吻合，綜合其他因素， 則一般可認(rèn)定特定目的的存在;二是靠證人證言，這主要存在于共同犯罪以及對(duì)合犯中，比如受賄罪中，要認(rèn)定受賄事實(shí)的成立往往離不開行賄人等證人證言;三是 反向推定，用客觀證明主觀，這在實(shí)踐中是經(jīng)常使用的。比如在認(rèn)定有無殺人故意時(shí)，得根據(jù)犯罪工具、打擊部位、打擊手段等進(jìn)行綜合判斷。如若行為人打擊的是 腳、手等不至于致死的部位，則一般只能認(rèn)定為有傷害的故意，如果打擊的是致命部位，則必須進(jìn)一步考慮作案工具、手段等其它因素。不過，上述三種認(rèn)定主觀故 意的方法并非彼此獨(dú)立，在司法實(shí)踐中往往相互交叉，而且也允許被告人提出合理理由進(jìn)行反證。
在 司法實(shí)踐中，裁判者必須以客觀發(fā)生的事實(shí)為依據(jù)，根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)、被告人供述、證人證言等就行為人的主觀目的進(jìn)行綜合推定。就強(qiáng)奸未遂而言，首先根據(jù)客觀情 況來看，強(qiáng)奸未得逞的行為與強(qiáng)制猥褻行為幾乎無法區(qū)分，拋開主觀目的不論，在性侵人以前，所謂的強(qiáng)奸未遂事實(shí)上就是猥褻。強(qiáng)奸未遂與猥褻的這一特征，決定 了僅憑客觀行為就能做到大致推定主觀是不可能的。而且，強(qiáng)奸行為往往具有極強(qiáng)的隱秘性，除被害人陳述以外，極少有.其他證人證言。由此決定了在犯罪未遂的 場(chǎng)合，要認(rèn)定到底是強(qiáng)奸還是猥褻，是個(gè)難題。
但就本案來看，情況有點(diǎn)特殊，行為人不 僅對(duì)指控的事實(shí)供認(rèn)不諱，而且也留下了短信等相應(yīng)證據(jù)，在強(qiáng)奸目的的認(rèn)定上給司法機(jī)關(guān)提供了便利。首先是被告人的供述。段x偉聲稱其去武陵就是為了與譚某 發(fā)生一次性關(guān)系，雖然據(jù)此不能推定有強(qiáng)奸的故意，但綜合其與譚某系戀愛關(guān)系，且之前發(fā)生過幾次性關(guān)系的情況來看，被告人的供述具有較大的可采性，在一定程 度上能證明被告人具有奸淫的意圖。其次是被害人的陳述，與被告人的供述相互印證，進(jìn)一步證實(shí)了被告人有發(fā)生性關(guān)系的想法。再次，是被告人與被害人的通訊短 信以及通話記錄，能證實(shí)被告人想發(fā)生性關(guān)系的供述屬實(shí)。因而，完全可據(jù)此判斷被告人存在奸淫的故意。但在認(rèn)定存在奸淫故意之后，斷不能據(jù)此就認(rèn)定存在強(qiáng)奸 故意，要認(rèn)定強(qiáng)奸目的的存在，還得進(jìn)一步審查是否違背婦女意志。如若女方也是一廂情愿，則只是成立通奸，而非強(qiáng)奸。本案中，在被害人想解除戀愛關(guān)系的時(shí) 候，被告人以裸照相威脅，聲稱若分手便將被害人裸照發(fā)給其同學(xué)和家人，企圖以此維持戀愛關(guān)系，達(dá)到長期奸淫的目的。由于被害人系未成年人，在思想上極不成 熟，擔(dān)心一旦其裸照泄露，將再無臉面面對(duì)家人跟同學(xué)，不得已而未與段x偉完全斷開關(guān)系，因而此時(shí)所謂的戀愛關(guān)系已然是畸形的，戀愛關(guān)系存續(xù)并不符合譚某的 意志。而且在被害人再三要求做了斷的情況下，被告人仍以裸照相威脅，聲稱要發(fā)生一次性關(guān)系才刪除照片，解除雙方關(guān)系。對(duì)于此種行為，完全可認(rèn)為屬違背婦女 意志的脅迫行為，且達(dá)到了使被害人不敢反抗的程度。因而，綜合全案事實(shí)，足以認(rèn)定被告人主觀上存在強(qiáng)奸的故意。
二、關(guān)于強(qiáng)奸著手的認(rèn)定
在 認(rèn)定存在強(qiáng)奸的故意之后，本案的另一難點(diǎn)就在于對(duì)強(qiáng)奸行為是否已經(jīng)著手的認(rèn)定上?！爸帧币辉~，是由貝卡利亞于1764年首先在理論上明確提出 的，1810年法國刑法典則首次將“著手”一詞立法化。之后，大陸法系各國在規(guī)定犯罪未遂時(shí)，都采用了與法國刑法典相同或近似的表達(dá)。[3]在大陸法系刑 法理論中，對(duì)于著手的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，主要有三種主張。一是主觀說。該說認(rèn)為犯罪是行為人危險(xiǎn)性格的表露，應(yīng)以證明行為人具有犯罪意思為依據(jù)，來確定著手實(shí)行犯 罪。二是客觀說。該說認(rèn)為，在認(rèn)定著手時(shí)，應(yīng)以行為人所實(shí)施的客觀行為為依據(jù)。在客觀說內(nèi)部，又可以分為形式的客觀說與實(shí)質(zhì)的客觀說。形式的客觀說認(rèn)為， 只有當(dāng)行為人實(shí)行法定的構(gòu)成要件行為時(shí)，是犯罪的著手。實(shí)質(zhì)的客觀說則認(rèn)為，行為人開始實(shí)行對(duì)刑法所保護(hù)的法益有直接危險(xiǎn)的行為，才是犯罪著手。三是折中 說。該說認(rèn)為，應(yīng)綜合犯意和行為兩個(gè)方面來判斷犯罪著手，當(dāng)行為人實(shí)施了特定危險(xiǎn)的行為，且明確表露出犯罪意圖時(shí)，即可視為犯罪著手。[4]在我國，根據(jù) 刑法學(xué)界的通說，著手是指行為人已經(jīng)開始實(shí)施刑法分則規(guī)范里具體犯罪構(gòu)成要件中的犯罪行為。[5]依照這.觀點(diǎn)，我國的著手理論大概相當(dāng)于大陸法系的形式 的客觀說。但有意思的是，在著手的具體判斷上，我國學(xué)者往往都認(rèn)同，犯罪著手應(yīng)當(dāng)是主觀上的犯罪意圖轉(zhuǎn)化為犯罪行為的開始，著手實(shí)行犯罪具備主客觀兩個(gè)方 面的特征，也應(yīng)是主觀意圖與客觀行為的統(tǒng)一。從這個(gè)意義上來看，在著手的判斷上，我國刑法理論采用的又好像是折中說。但無論認(rèn)為我國刑法理論采用的是何種 學(xué)說，都未能超出大陸法系刑法理論對(duì)著手的界定。
筆者以為，大陸法系刑法理論關(guān)于著 手認(rèn)定的各種學(xué)說雖各有一定道理，但以折中說最為可取。根據(jù)現(xiàn)代刑法理念，法律只處罰行為而不處罰思想。[6]因而，即使能證明行為人主觀上存在犯罪意 圖，但只要未威脅到法益，就不具備可罰性，否則，會(huì)陷入主觀主義的泥潭，不利于對(duì)人權(quán)的保障。由此決定了主觀說不具可采性。實(shí)質(zhì)的客觀說以法益侵害的現(xiàn)實(shí) 而緊迫的危險(xiǎn)作為犯罪著手，提出了具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中具備可操作性。但犯罪離不開人的主觀方面，離開了主觀方面，在客觀上即使造成了危害也不是犯 罪，比如說意外事件就是如此。因而，即使客觀上開始實(shí)施了對(duì)法益存在危險(xiǎn)的行為，但只要主觀上不存在故意或過失，便不是犯罪，進(jìn)而無法認(rèn)定為犯罪著手。不 僅如此，犯罪也離不開具體的犯罪構(gòu)成。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，對(duì)于客觀上相同的行為，僅因主觀目的的不同而規(guī)定為不同犯罪的情形并不少見。根據(jù)實(shí)質(zhì)的客觀 說，會(huì)導(dǎo)致在一些場(chǎng)合無法認(rèn)定具體犯罪的著手局面。形式的客觀說，著手是指開始實(shí)施刑法具體條文規(guī)范所規(guī)定的符合犯罪構(gòu)成要件的行為，在理論上這是萬無一 失的，但該學(xué)說在實(shí)踐中的指導(dǎo)意義有限。以盜竊罪為例，行為人開始實(shí)行刑法分則條文所規(guī)定的盜竊罪的構(gòu)成要件的行為便是著手，但根據(jù)我國刑法的規(guī)定，盜竊 罪的構(gòu)成要件并非具體、明確的，由此導(dǎo)致了在實(shí)踐中，何為盜竊的著手，仍是莫衷一是。而折中說可以避免以上諸多缺陷，因而最具可采性。根據(jù)折中說，筆者贊 同將著手界定為：著手是指行為人已經(jīng)開始實(shí)行刑法分則規(guī)范的具體犯罪的構(gòu)成要件，并造成了對(duì)法益侵害的現(xiàn)實(shí)而緊迫的危險(xiǎn)的行為。
具 體到本案中，被告人將被害人控制在車內(nèi)，實(shí)施強(qiáng)制摸乳房的行為，是否可認(rèn)定為強(qiáng)奸的著手?對(duì)此，筆者的答案是肯定的。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，以暴力、脅迫或 其他手段強(qiáng)奸婦女的，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。也即，對(duì)強(qiáng)奸婦女而言，暴力、脅迫是強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，只要行為人在強(qiáng)奸故意的支配下，實(shí)施了暴力、脅迫等行為，便可認(rèn) 為行為人開始實(shí)施了符合強(qiáng)奸罪犯罪構(gòu)成要件的行為。在上文中，筆者已經(jīng)分析清楚，被告人主觀上具備強(qiáng)奸故意，且在被害人不愿上車的情況下，實(shí)施了用裸照威 脅、將被害人控制在車內(nèi)、企圖發(fā)生性關(guān)系的行為，應(yīng)認(rèn)定為實(shí)施了符合強(qiáng)奸罪犯罪構(gòu)成要件的行為。且從客觀情況來看，被告人將被害人控制在車內(nèi)，由于被害人 年齡較小，車內(nèi)又是一個(gè)相對(duì)封閉的空間，在心理、身體等因素上，被告人都占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。在被告人要求與被害人發(fā)生性關(guān)系，并使勁摸被害人乳房的情況下，被害 人由于害怕，而不得不向其同學(xué)求救。若不是有人路過，以及被害人已向同學(xué)發(fā)出求救信號(hào)等事由，被告人的行為極有可能得逞。因而，可認(rèn)定被告人已實(shí)施了強(qiáng)奸 罪的著手行為，只是由于其意志以外的因素而未得逞。
筆者以為，一審判處被告人強(qiáng)奸未遂在定罪上并無不當(dāng)。同時(shí)，考慮到被害人系未成年人，被告人的行為不僅給被害人心理上造成巨大創(chuàng)傷，而且在社會(huì)上也帶來一定不良影響，綜合全案的犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害性，二審裁定駁回上訴維持原判是正確的。
【注釋】
[1]馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第385頁。
[2]陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第555-556頁。
[3]陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第494頁。
[4]張明楷：《未遂犯論》，法律出版社1997年版，第50頁。
[5]趙秉志：《刑法基本理論專題研究》，法律出版社2005年版，第469頁。
[6]張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社2013年版，第198頁。
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