上訴人（原審被告）：仙桃市黃荊建筑工程有限公司（以下簡稱黃荊公司），住所地仙桃市龍華山辦事處張臺路。法定代表人:張維芳，董事長。委托訴訟代理人：付國濤，湖北龍?zhí)锫蓭熓聞账蓭煛１簧显V人（原審原告）：張某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，個體戶，住武漢市漢南區(qū)。委托訴訟代理人：陳曉兵，湖北富川律師事務所律師。原審被告：湖北仙島湖聚鼎置業(yè)有限公司（以下簡稱聚鼎公司），住所地陽新縣王英鎮(zhèn)特2號。法定代表人：劉品和，董事長。

黃荊公司上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回張某某對其的訴訟請求。事實和理由：一、一審判決認定部分證據(jù)及主要事實錯誤。雖張某某提交的相關(guān)證據(jù)加蓋了其項目部的印章，但一審判決據(jù)此認定張某某的損失及已完工工程造價，既違背客觀事實也不符合邏輯推理及日常經(jīng)驗法則。掌管過項目部印章的劉細毛、令狐斌都反映沒有給相關(guān)材料加蓋過印章，而張某某持有的這些材料是如何加蓋印章的其并沒有說清楚。在《情況說明》中，劉細毛明知每棟別墅包干價為35萬元，卻以據(jù)實結(jié)算的方式分包給張某某，可能使公司損失幾百萬元，而只收取每棟300元好處費，明顯與日常經(jīng)驗不符；張某某說在2012年6月才知道每棟承包價為35萬元，但卻未提出異議反而將工程施工至封頂，且工程施工負責人韓祥新于同年8月與劉細毛簽訂了“施工合同補充”明確按投標價結(jié)算，且也是按每棟35萬元領(lǐng)取的工程款，故張某某陳述虛假；張某某與劉細毛并不直接相識，難以相信其不看聚鼎公司與其公司所訂立的書面合同而只相信劉細毛口頭陳述等；仔細看《情況說明》，“乙方張某某”幾個字明顯比全文其他字體都大，說明是后打印上去的。也就是說此材料當初形成時是只有其公司簽名落款的，也就是此材料是以其公司的名義向聚鼎公司報送反映情況，目的是要求聚鼎公司增加工程款，而非“雙方的合同”?！豆こ谈艣r》及其附件《費用攤銷清單》從行文格式也可看出是其公司向聚鼎公司報送反映情況，也是要求聚鼎公司增加工程款；同理，《備材損失》、《工程決算書》等皆是其公司向聚鼎公司報送、反映情況等，雙方當時目的是一致的，都想讓聚鼎公司增加工程款。故不能由此認為其公司認可了上述材料的真實，因為最終工程款都是要以聚鼎公司批準為據(jù)。二、一審判決不認定劉細毛與韓祥新簽訂的“工程施工合同補充”不當。工程施工款由韓祥新領(lǐng)取，與工程施工相關(guān)的會議是韓祥新代表實際施工方參加，且張某某自己提交的部分材料中都有韓祥新簽字并作出決定，連張某某自己也認可韓祥新是其雇請的施工負責人，故雙方簽訂的“工程施工合同補充”是有效的，也說明了其公司蓋章等行為都是幫助張某某向聚鼎公司申請追加工程款。也正是基于此，其公司才不愿意進行工程造價鑒定及損失鑒定，因為此兩數(shù)據(jù)是張某某的舉證責任，而不是其責任。三、張某某的損失不應由其公司承擔。張某某訴稱是聚鼎公司未按時支付進度款和取消其他6棟別墅的施工，而不是其公司改變原來約定，其公司沒有任何違約行為，不應當承擔任何責任。四、因韓祥新負責施工的3棟別墅只施工至封頂，且其已按合同包干價支付了50余萬元，已不欠工程進度款，況且，該3棟別墅至今都沒有施工完畢，更談不上竣工驗收，已成爛尾工程。一審判決按合格工程及參照《工程決算書》、《情況說明》的數(shù)額判決其支付工程款錯誤。張某某答辯稱：其提交的材料皆真實可信。一審判決認定事實屬實，應予維持。張某某向一審法院起訴請求：要求兩被告：1、支付工程款1,234,105元；2、賠償損失700,000元；3、承擔本案的訴訟費用。一審判決認定：2011年12月1日，聚鼎公司（甲方）與黃荊公司（乙方）簽訂了一份《建筑工程施工補充合同》，雙方約定：甲方將位于陽新縣王英鎮(zhèn)的仙島湖藍海一號三標段中的A11、A12、A13、A14、A15、A20、A30、A31、A32、A33、A34、A35、A36、A37、A38共15棟別墅的建筑、室外裝飾工程，以每棟350,000元共計5,240,000元的包干價交由乙方承建，劉細毛為乙方住工地的項目經(jīng)理，此外，該合同的第十八條約定，本工程不準轉(zhuǎn)包，如未經(jīng)甲方書面批準的第三方施工單位進場，甲方有權(quán)終止該分包合同，乙方向甲方支付10萬元違約金。2012年2月，項目經(jīng)理劉細毛與張某某協(xié)商，將A30#—A38#共九棟別墅以包工包料的形式發(fā)包給張某某承建。2012年2月11日，張某某組織工人進場施工，雙方未簽訂建設工程施工合同。2012年6月20日，張某某就工程承建事宜出具了一份《情況說明》，張某某在該說明上作為承建方簽字，黃荊公司作為承包方蓋章，張某某將承包經(jīng)過和情況予以說明：張某某以包工包料的方式承建A30#—A38#共九棟別墅，2012年2月11日進場施工，項目經(jīng)理劉細毛對工程的要求如下：一、按圖施工，每平方米1,048元（稅后），質(zhì)量要求跟做私房一樣，無監(jiān)理、材料不送檢、無質(zhì)檢，工程完工后由甲方高級工程師驗收后交房，不做資料，張某某給劉細毛每棟300元；二、挖土，甲方給項目部16元一方，項目部給張某某13元一方，無稅，回填價格一樣；三、鋼筋可用非標；四、地平不打，立柱、望板不粉、屋面只打混凝土；五、工程按進度付款，土方回填七天之內(nèi)付清，圖紙外增加的正負零以下的80%在七天內(nèi)一次性付清，每棟樓封頂在七天內(nèi)付45%。如款項不能到位，進度款每拖延一天，按工程總造價的3%加付違約金；六、工程若按國家質(zhì)量要求施工，工程款也按國家標準結(jié)算；七、以上各項是施工人談好的，有劉細毛、令慶峰、張某某、饒雙和、韓祥新；八、劉細毛2012年6月份才給張某某看了甲方的補充合同及其他造價表，說每棟35萬元，但進場時沒有，當時只給了張某某圖紙（年前給的）；九、劉細毛說后期的山體、錨桿及混凝土護坡給張某某做，圖紙已拿。至2012年9月，張某某完成A30#、A31#、A32#三棟樓的結(jié)構(gòu)封頂工作，張某某在2012年7月份被通知不做剩余的A33#—A38#六棟，但張某某為做A33#—A38#共六棟前期制作了模板、鋼筋、臨時設備、機械等材料的耗損，張某某計算每棟損失為88,700元，6棟合計532,200元。再加上因未能及時撥付進度款項，導致張某某額外支出人員工資費用25萬余元。在證明張某某此782,200元損失的“工程概況”及“33#—38#現(xiàn)場材料及其它費用攤銷清單”上均蓋有“仙桃市黃荊建筑工程有限公司陽新仙島湖項目工程部”的公章。2012年9月26日，仙桃市黃荊建筑工程有限公司解除了劉細毛項目經(jīng)理的職務，任命令狐斌為項目經(jīng)理。2012年9月28日，張某某對A30#、A31#、A32#三棟別墅的建筑、安裝工程進行了工程決算，計算出：A30#號別墅含稅工程造價為476,463.08元、A31#號別墅含稅工程造價為512,227.68元、A32#號別墅含稅工程造價為527,528.44元，共計1,516,219元。此三份工程決算書均蓋有“仙桃市黃荊建筑工程有限公司陽新仙島湖項目工程部”公章。聚鼎公司于2012年7月因A30#號別墅封頂支付了黃荊公司合同包干價的45%，計157,500元，2012年8月14日因A31#號別墅封頂支付了合同包干價的45%，計157,500元，2012年9月26日因A32#號別墅封頂支付了合同包干價的45%，計157,500元，共計472,500元。經(jīng)結(jié)算，聚鼎公司應向黃荊公司支付總工程款1,239,055元；張某某自認已收到505,500元的工程款。另認定，對蓋有“仙桃市黃荊建筑工程有限公司陽新仙島湖項目工程部”公章的張某某提交的證據(jù)，因黃荊公司不予以認可，經(jīng)釋明，黃荊公司同意對張某某所做工程及損失進行重新鑒定，但未在限定的7天時間內(nèi)提交鑒定申請書及繳納鑒定費用，視為其對申請重新鑒定的權(quán)利予以放棄。還認定，張某某曾至仙桃市人民法院起訴聚鼎公司、黃荊公司建設工程合同糾紛，因故申請撤訴，后至原審法院再次起訴。同時認定，張某某無相關(guān)建設工程施工資質(zhì)。一審判決認為：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程給沒有建筑資質(zhì)的實際施工人簽訂的建設工程施工合同無效。本案中，黃荊公司違反法律規(guī)定及合同約定將涉案工程違法轉(zhuǎn)包給沒有建筑資質(zhì)的張某某承建，該合同應屬無效，雙方因此取得的財產(chǎn)或因此而產(chǎn)生的損失應參照無效合同的處理原則，取得的財產(chǎn)應予返還，不能返還或沒有必要返還的，應當折價補償，有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。對于造成該建設施工合同無效的主要原因系黃荊公司違反法律規(guī)定及合同約定將涉案工程中的9棟別墅轉(zhuǎn)包給沒有建筑資質(zhì)的張某某施工，黃荊公司應承擔主要責任（70%），張某某明知其不具備建筑資質(zhì)卻承包建筑工程，其行為亦有一定過錯，對其損失應承擔次要責任（30%）。對于張某某的損失，核算如下：3棟別墅的工程造價合計1,516,219元，前期制作了模板、鋼筋、臨時設備、機械等材料的所花費的費用782,200元，張某某還提出開挖回填土方造價花費134,165元、平整場地、挖樹、修路花費89,230元，因未提供充分證據(jù)予以證明，故不予采信，故張某某損失共計2,298,419元。根據(jù)前述責任劃分，黃荊公司應支付張某某損失1,608,893.3元（2,298,419元×70%=1,608,893.3元），扣減已支付的505,500元，還應支付1,103,393.3元。對于黃荊公司辯稱其項目經(jīng)理劉細毛無權(quán)將工程轉(zhuǎn)包給張某某，黃荊公司亦不認可張某某與其有任何合同關(guān)系的意見，因黃荊公司指定劉細毛為該項目的項目經(jīng)理，由其管理涉案工程的工地建設事宜，且將刻有“仙桃市黃荊建筑工程有限公司陽新仙島湖項目工程部”的公章交由劉細毛管理，作為該項目經(jīng)理的劉細毛對內(nèi)管理項目建設事宜，對外代表黃荊公司，張某某有理由相信劉細毛有權(quán)發(fā)包涉案工程，而劉細毛就涉案工程進行轉(zhuǎn)包及在情況說明、工程決算書、損失清單等文件上加蓋公章的行為對外均代表黃荊公司，黃荊公司不能僅以內(nèi)部管理規(guī)定中劉細毛無權(quán)對外發(fā)包工程為由對抗合同相對人。對于黃荊公司稱工程（決）算書、情況說明上加蓋“仙桃市黃荊建筑工程有限公司陽新仙島湖項目工程部”公章的來源不明問題，因公章來源不明應由公章的管理者和持有者承擔舉證責任，不論是證明該行為非其真實意思表示還是證明惡意串通損害當事人利益或證明實際工程款、損失與張某某的主張不符，均應由黃荊公司承擔舉證責任，黃荊公司僅質(zhì)疑該公章來源不明不足以反駁張某某的主張，同時，本院在原審過程中曾向黃荊公司釋明可對工程款及損失進行鑒定，但黃荊公司放棄鑒定的權(quán)利，故對張某某的損失參照工程（決）算書、情況說明的數(shù)額予以認定。對于聚鼎公司是否應承擔連帶賠償責任的問題，因?qū)嶋H施工人可以在欠付工程款范圍內(nèi)對發(fā)包人主張權(quán)利，但因涉案工程尚未完工、工程款尚未結(jié)算，無法確定發(fā)包方欠付款項的具體數(shù)額，在此情況下，不宜突破合同的相對性要求聚鼎公司承擔連帶責任，故對張某某要求聚鼎公司承擔責任的訴請不予支持。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第（五）項、第五十八條、《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條、第二十六條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第二十五條、第六十六條、第七十二條第一款、第七十三條、第七十六條之規(guī)定，判決：一、黃荊公司在本判決書生效后十日內(nèi)支付張某某各項損失1,103,393.3元；二、駁回張某某的其他訴訟請求。案件受理費22,207元，張某某負擔7,477元，黃荊公司負擔14,730元。本院審理查明：一審查明的基礎(chǔ)事實屬實。另查明：在2012年7月16日至同年9月5日期間，張某某雇請的工地負責人韓祥新向黃荊公司出具了7份收據(jù)，合計收到工程施工款51.8萬元；在同年8月2日韓祥新簽署的《韓祥新工程進度款支付明細表》上有“A30#合同價35萬元，封頂付45%為15.75萬元”的內(nèi)容；在同年8月23日韓祥新簽署的《工程施工合同補充》上有“施工單位按原合同棟號投標價結(jié)算，虧損與仙桃無關(guān)。黃荊公司項目部負責與施工方一起追討工程款”的內(nèi)容。本院認為：民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為；民事法律行為可以附條件，附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。本案雙方當事人根本的爭議是工程分包合同到底是什么內(nèi)容，以及張某某提交的系列證據(jù)能否證明其主張成立。對此爭議，張某某陳述當初雙方口頭約定是據(jù)實結(jié)算，并已被黃荊公司蓋章確認的各份證據(jù)證明；黃荊公司陳述是與其他分包人一樣，每棟35萬元包干，蓋章的各份材料是為了向聚鼎公司申請追加工程款，不是用于雙方工程結(jié)算。為證明各自的主張，張某某提交了《情況說明》以及證明工程量的《工程結(jié)算書》、《土方開挖方格網(wǎng)表》、《工程概括及情況說明》和《備材攤銷清單》及其他系列損失證明等予以證明；黃荊公司在本院原二審過程中申請了其他分包人出庭皆證實其他每棟別墅35萬元包干，還提交了有韓祥新署名的《工程施工合同補充》、韓祥新的說明等予以證明。從張某某提交的《情況說明》看，其主張的分包工程據(jù)實結(jié)算成立；但是，從黃荊公司提交的用于反駁的有韓祥新簽名的《工程施工合同補充》及韓祥新的說明、韓祥新對A30#樓的《工程進度款支付明細表》看，分包工程為每棟別墅35萬元包干。因韓祥新在張某某提交的《情況說明》、欠薪人員《工資表》、《周轉(zhuǎn)材料收據(jù)》上皆有其名，且黃荊公司提交的工程款支付憑證上皆為韓祥新簽名領(lǐng)取，故作為張某某雇請負責工地具體施工的負責人韓祥新是否認據(jù)實結(jié)算方式且實際也是按每棟35萬元包干方式結(jié)算的。由此，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條第二款的規(guī)定，應認定張某某主張的據(jù)實結(jié)算的待證事實屬于真?zhèn)尾幻鳌Ａ韽摹肚闆r說明》的書寫方式看，《情況說明》系張某某作為第一人稱向他方作出的說明，如果張某某是向黃荊公司作出說明，黃荊公司一般會收持或者另行回函，但不會直接在其上加蓋印章而返還張某某；如果張某某是向聚鼎公司作出說明，作為轉(zhuǎn)包人的黃荊公司是會在其上加蓋印章并返還張某某，用于向聚鼎公司證明實際施工人張某某的陳述屬實。同樣，核查張某某提交的其他證據(jù)，《工程結(jié)算書》是張某某編制，黃荊公司作為編制單位加蓋印章，目的用于向聚鼎公司要求以據(jù)實結(jié)算方式核審工程量；《工程概括》及其附件的《備材攤銷清單》是張某某向聚鼎公司陳述，黃荊公司作為轉(zhuǎn)包單位加蓋印章，目的用于要求聚鼎公司據(jù)實結(jié)算及給付備料損失；另一份的《情況說明》也是黃荊公司作為施工單位向相關(guān)政府部門報送，請求協(xié)調(diào)解決平整場地、開挖土方、四月份的工程款及備料損失（無據(jù)實結(jié)算的要求），目的是代張某某向相關(guān)政府部門申請督促聚鼎公司及早支付相關(guān)費用；張某某舉出的證據(jù)中僅只《土方開挖方格網(wǎng)表》上有聚鼎公司工作人員的簽名及黃荊公司項目部的印章，為各方認可的工程量數(shù)據(jù)。上述證據(jù)結(jié)合張某某在原一審庭審中陳述的“我不知道項目部的印章是誰蓋的，是我工作人員找項目部的人蓋來給我的”、韓祥新在《工程施工合同補充》中表述的“施工單位按原合同棟號投標價結(jié)算，虧損與仙桃無關(guān)。黃荊公司項目部負責與施工方一起追討工程款”的內(nèi)容，故張某某舉出的上述證據(jù)皆系黃荊公司項目部與張某某一起向聚鼎公司主張按據(jù)實結(jié)算方式結(jié)算及主張備料損失過程中，黃荊公司作為轉(zhuǎn)包人而在張某某提供的材料上加蓋印章所形成。所以，上述證據(jù)所需證明的是否據(jù)實結(jié)算及給付備料損失是張某某與黃荊公司之間設立了附條件的民事法律行為，即聚鼎公司認可，黃荊公司亦應認可。但是，因其條件并不成立――聚鼎公司并未同意按據(jù)實結(jié)算方式結(jié)算及給付備料損失，相應的，張某某僅憑上述證據(jù)，認為黃荊公司已認可據(jù)實結(jié)算方式而主張按據(jù)實結(jié)算方式給付工程款及備料損失，本院難以采信。雖然黃荊公司可不按據(jù)實方式結(jié)算工程款和按張某某主張的數(shù)額賠償備料損失，但相對張某某而言，其是承建黃荊公司分包的工程，故雙方形成合同關(guān)系，黃荊公司應向其承擔相應責任。針對張某某的訴訟請求，因其施工的3棟房屋皆已封頂，應獲得工程款47.25萬元（35×45%×3）；其已提交了有聚鼎公司現(xiàn)場人員簽名的開挖回填土方平整場地、挖樹、修路的工程量的簽證，計價標準也符合本地區(qū)相關(guān)標準，故其主張上述費用分別為13.4165萬元、8.923萬元，本院應予支持；因A33#－A38#停建，造成張某某備料損失，張某某應獲得相應賠償。審核張某某提交的一組損失證據(jù)，認定如下：1、扣件、鋼管租金損失，根據(jù)其提交的租還記錄及租賃合同約定的價格，計算租賃費用合計為11207.27元；2、已提交了購鋼材合同及購鋼材費用38715元的票據(jù)，應予認定；3、已提交了購夾板234000元的票據(jù)，應予認定；4、購圓木、方木、木桿3張票據(jù)，合計146700元，因票據(jù)皆反映系2013年所購，不予認定；5、雖簽訂了備工合同，但工程實際未開工，且也未提供支付備工費用的票據(jù)，但考慮到應當存在一定的備工費用，故酌定備工費用20000元；6、雖簽訂了購買灰砂磚、砂石的合同，但并無支付憑證，且A33#－A38#也實際停建，并無實際準備磚、石、砂的可能，故不予支持；7、考慮到案件具體情況，另酌定其他不可預測費用50000元，以上損失合計35.392227萬元。故認定張某某工程款、開挖土方等及備料損失共計104.981727萬元。黃荊公司已支付張某某雇請的工地負責人韓祥新51.8萬元，故張某某還應獲得相應費用53.181727萬元。綜上，一審判決未全面、客觀地審核證據(jù)，致認定的事實不清，本院予以糾正。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：
上訴人仙桃市黃荊建筑工程有限公司（以下簡稱黃荊公司）因與被上訴人張某某、原審被告湖北仙島湖聚鼎置業(yè)有限公司（以下簡稱聚鼎公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服陽新縣人民法院（2014）鄂陽新民一初字第00085號民事判決，向本院提起上訴。本院經(jīng)審查以（2015）鄂黃石中民一終字和00100號民事裁定撤銷原判，發(fā)回重審。陽新縣人民法院重新組成合議庭后作出了（2015）鄂陽新民重字第00010號民事判決，黃荊公司再次向本院提起上訴。本院于2017年10月17日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一、撤銷陽新縣人民法院（2015）鄂陽新民重字第00010號民事判決；二、黃荊公司在本判決書生效后十日內(nèi)支付張某某各項費用共計53.181727萬元；三、駁回張某某的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費22207元，張某某負擔13325元，黃荊公司負擔8882元；二審案件受理費22207元，張某某負擔13325元，黃荊公司負擔8882元。本判決為終審判決。