新七建設(shè)集團(tuán)有限公司
熊元寶
仙桃市瑞某建材有限公司
安飛
李文華（湖北驚天律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）:新七建設(shè)集團(tuán)有限公司，住所地:湖北省武漢市新洲區(qū)辛沖鎮(zhèn)街108號。
法定代表人:余寶琳，該公司董事長。
委托訴訟代理人:熊元寶，該公司項(xiàng)目部現(xiàn)場負(fù)責(zé)人。
被上訴人（原審原告）:仙桃市瑞某建材有限公司，住所地:湖北省仙桃市沔陽大道112號四樓。
法定代表人:魏朋，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人:安飛，該公司副總經(jīng)理。
委托訴訟代理人:李文華，湖北驚天律師事務(wù)所律師。
上訴人新七建設(shè)集團(tuán)有限公司因與被上訴人仙桃市瑞某建材有限公司買賣合同糾紛一案，不服仙桃市人民法院（2016）鄂9004民初275號民事判決，向本院提起上訴。
本院于2016年7月19日立案后，依法組成合議庭，于同年8月1日公開開庭進(jìn)行了審理。
上訴人新七建設(shè)集團(tuán)有限公司的委托訴訟代理人熊元寶，被上訴人仙桃市瑞某建材有限公司的委托訴訟代理人安飛、李文華到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
新七建設(shè)集團(tuán)有限公司上訴請求:1、撤銷一審法院就違約金作出的判決，改判上訴人按照中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率向被上訴人支付違約金；2、本案一、二審訴訟費(fèi)用由當(dāng)事人雙方依法承擔(dān)。
事實(shí)和理由:本案中雙方當(dāng)事人對違約金雖有約定，但約定按年利率18.25%的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算明顯過高。
依照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條 ?規(guī)定，約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。
由于被上訴人未能舉證證明其遭受的實(shí)際損失，在實(shí)際損失不明確的情況下，違約金應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率計(jì)付。
一審法院對上訴人關(guān)于調(diào)整違約金的請求不予支持，判決按照雙方當(dāng)事人約定的日萬分之五的利率標(biāo)準(zhǔn)支付違約金明顯不當(dāng)。
仙桃市瑞某建材有限公司辯稱，依照最高人民法院法釋（1999）8號批復(fù)精神，當(dāng)事人對違約金有約定的，應(yīng)從其約定。
本案中雙方當(dāng)事人約定按照應(yīng)付款項(xiàng)的日萬分之五計(jì)算違約金是雙方的真實(shí)意思表示，帶有懲罰性質(zhì)，結(jié)合本案事實(shí)，不屬于違約金約定過高的情形。
上訴人認(rèn)為被上訴人沒有舉證證明其實(shí)際損失的理由不成立，設(shè)定違約金的目的在于發(fā)生糾紛后減少守約方的舉證義務(wù)，按照“誰主張、誰舉證”的原則，本案應(yīng)由上訴人舉證證明其違約行為給被上訴人造成實(shí)際損失的范圍。
上訴人請求按照中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率向被上訴人支付違約金，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，請求維持原判。
仙桃市瑞某建材有限公司向一審法院起訴請求:1、新七建設(shè)集團(tuán)有限公司付清貨款2912192.5元，違約金606372.64元（暫計(jì)至2016年1月6日，后期的違約金按照實(shí)際付款日另行計(jì)算）；2、新七建設(shè)集團(tuán)有限公司承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)。
一審法院認(rèn)定事實(shí):仙桃市瑞某建材有限公司于2013年4月17日與新七建設(shè)集團(tuán)有限公司簽訂了一份《商品混凝土買賣合同》，約定由仙桃市瑞某建材有限公司為新七建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)的“翔球仙桃創(chuàng)業(yè)園項(xiàng)目”的C1綜合體大賣場供應(yīng)混凝土，合同對雙方的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任等事項(xiàng)進(jìn)行了約定，約定貨款結(jié)算方式為按月進(jìn)度支付貨款，次月支付上月用量60%的貨款，待工程主體結(jié)構(gòu)封頂后一個月內(nèi)支付75%的貨款，2014年春節(jié)前支付85%的貨款，尾款2014年5月31日前付清。
合同簽訂后，仙桃市瑞某建材有限公司依合同約定向新七建設(shè)集團(tuán)有限公司供應(yīng)了商品混凝土，雙方于2014年1月7日進(jìn)行對賬，確認(rèn)截至2014年1月5日，新七建設(shè)集團(tuán)有限公司尚欠仙桃市瑞某建材有限公司貨款4506837.5元。
新七建設(shè)集團(tuán)有限公司承諾分期付款，于2014年1月15日前還款1000000元，2014年1月25日前還款2000000元，如未按承諾還款，則仙桃市瑞某建材有限公司將停止供應(yīng)商品砼，且每逾期一天，新七建設(shè)集團(tuán)有限公司應(yīng)按應(yīng)付款總金額的日萬分之五向仙桃市瑞某建材有限公司支付滯納金。
雙方于2014年8月5日重新簽訂了一份《還款計(jì)劃協(xié)議書》，確認(rèn)截至2014年8月5日，新七建設(shè)集團(tuán)有限公司共欠付仙桃市瑞某建材有限公司貨款3216042.5元，新七建設(shè)集團(tuán)有限公司承諾在C1賣場建至第四層時，向仙桃市瑞某建材有限公司支付1000000元，建至第五層前應(yīng)共向仙桃市瑞某建材有限公司支付2000000元，在C1賣場封頂30日內(nèi)向仙桃市瑞某建材有限公司支付1000000元，2015年1月31日前付清所有尾款，若未按承諾付款，每逾期一天，按照應(yīng)付款項(xiàng)的日萬分之五支付滯納金。
雙方于2014年10月9日對賬確認(rèn)，截至2014年9月30日，新七建設(shè)集團(tuán)有限公司共欠付仙桃市瑞某建材有限公司貨款3412192.5元。
2015年2月14日，新七建設(shè)集團(tuán)有限公司償還了貨款500000元。
一審法院認(rèn)為，仙桃市瑞某建材有限公司與新七建設(shè)集團(tuán)有限公司簽訂的《商品混凝土買賣合同》系雙方真實(shí)意思表示，合法有效。
仙桃市瑞某建材有限公司根據(jù)合同約定履行了供應(yīng)商品砼的義務(wù)，新七建設(shè)集團(tuán)有限公司應(yīng)當(dāng)依約支付貨款，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
根據(jù)審理查明的事實(shí)，新七建設(shè)集團(tuán)有限公司共欠付仙桃市瑞某建材有限公司貨款2912192.5元，仙桃市瑞某建材有限公司請求新七建設(shè)集團(tuán)有限公司支付該貨款，應(yīng)予以支持。
雙方當(dāng)事人于2014年8月5日簽訂的還款協(xié)議中對違約金的約定符合法律規(guī)定，仙桃市瑞某建材有限公司請求新七建設(shè)集團(tuán)有限公司按照未付款2912192.5元的日萬分之五支付滯納金，應(yīng)予以支持。
依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條 ?、第一百零九條 ?、第一百一十四條 ?、第一百五十九條 ?的規(guī)定判決:新七建設(shè)集團(tuán)有限公司支付仙桃市瑞某建材有限公司貨款2912192.5元與違約金（以2912192.5元為基數(shù)，從2015年2月1日起按照日萬分之五計(jì)算至新七建設(shè)集團(tuán)有限公司清償貨款之日止）。
上列應(yīng)付款項(xiàng)，于該判決生效之日起十日內(nèi)履行，逾期履行的，按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)34949元，由新七建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)。
本院二審期間，雙方當(dāng)事人均沒有提交新的證據(jù)，對一審法院認(rèn)定的事實(shí)均明確表示沒有異議。
對一審查明的事實(shí)，本院依法予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，本案中雙方當(dāng)事人簽訂的《商品混凝土買賣合同》、《還款計(jì)劃協(xié)議書》系雙方的真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效，雙方均應(yīng)受其拘束。
在仙桃市瑞某建材有限公司依約提供商品混凝土的情況下，新七建設(shè)集團(tuán)有限公司沒有按照約定按時足額給付貨款，構(gòu)成違約。
仙桃市瑞某建材有限公司有權(quán)依照《還款計(jì)劃協(xié)議書》的約定要求其清償貨款并支付相應(yīng)的滯納金。
雖然涉案《還款計(jì)劃協(xié)議書》中約定的是滯納金，但雙方當(dāng)事人均認(rèn)為其為逾期付款違約金，對此雙方當(dāng)事人并無爭議。
結(jié)合雙方當(dāng)事人的訴辯意見，確定本案的爭議焦點(diǎn)為《還款計(jì)劃協(xié)議書》中約定的逾期付款違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是否應(yīng)依法予以調(diào)整。
依照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條 ?第二款 ?“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”的規(guī)定，在違約金有約定且約定不違反國家法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，依當(dāng)事人請求對違約金進(jìn)行調(diào)整的一般原則是要審查該約定的違約金是否低于或過分高于造成的損失。
據(jù)此，違約金的作用主要在于填補(bǔ)因違約而造成的損失，并兼具懲罰性質(zhì)，約定的違約金可適當(dāng)高于損失。
同時，合同雙方事先就違約金作出約定，亦具有減免一方違約時守約方對因?qū)Ψ竭`約造成損失的舉證責(zé)任的功能。
本案中，新七建設(shè)集團(tuán)有限公司作為違約方，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，其主張違約金過高應(yīng)予調(diào)減，應(yīng)由其承擔(dān)證明該違約金過分高于造成的損失的舉證責(zé)任。
但是新七建設(shè)集團(tuán)有限公司在本案一、二審期間，均未就此提供相應(yīng)證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)法律規(guī)定的不利后果。
一審判決新七建設(shè)集團(tuán)有限公司依約支付違約金并無不當(dāng)，該公司關(guān)于仙桃市瑞某建材有限公司未能舉證證明涉案違約行為給其造成的損失，在實(shí)際損失不明確的情況下應(yīng)按中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算違約金的上訴理由無事實(shí)和法律依據(jù)，本院對該上訴理由不予支持。
綜上所述，新七建設(shè)集團(tuán)有限公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)9860元，由上訴人新七建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，本案中雙方當(dāng)事人簽訂的《商品混凝土買賣合同》、《還款計(jì)劃協(xié)議書》系雙方的真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效，雙方均應(yīng)受其拘束。
在仙桃市瑞某建材有限公司依約提供商品混凝土的情況下，新七建設(shè)集團(tuán)有限公司沒有按照約定按時足額給付貨款，構(gòu)成違約。
仙桃市瑞某建材有限公司有權(quán)依照《還款計(jì)劃協(xié)議書》的約定要求其清償貨款并支付相應(yīng)的滯納金。
雖然涉案《還款計(jì)劃協(xié)議書》中約定的是滯納金，但雙方當(dāng)事人均認(rèn)為其為逾期付款違約金，對此雙方當(dāng)事人并無爭議。
結(jié)合雙方當(dāng)事人的訴辯意見，確定本案的爭議焦點(diǎn)為《還款計(jì)劃協(xié)議書》中約定的逾期付款違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是否應(yīng)依法予以調(diào)整。
依照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條 ?第二款 ?“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”的規(guī)定，在違約金有約定且約定不違反國家法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，依當(dāng)事人請求對違約金進(jìn)行調(diào)整的一般原則是要審查該約定的違約金是否低于或過分高于造成的損失。
據(jù)此，違約金的作用主要在于填補(bǔ)因違約而造成的損失，并兼具懲罰性質(zhì)，約定的違約金可適當(dāng)高于損失。
同時，合同雙方事先就違約金作出約定，亦具有減免一方違約時守約方對因?qū)Ψ竭`約造成損失的舉證責(zé)任的功能。
本案中，新七建設(shè)集團(tuán)有限公司作為違約方，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，其主張違約金過高應(yīng)予調(diào)減，應(yīng)由其承擔(dān)證明該違約金過分高于造成的損失的舉證責(zé)任。
但是新七建設(shè)集團(tuán)有限公司在本案一、二審期間，均未就此提供相應(yīng)證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)法律規(guī)定的不利后果。
一審判決新七建設(shè)集團(tuán)有限公司依約支付違約金并無不當(dāng)，該公司關(guān)于仙桃市瑞某建材有限公司未能舉證證明涉案違約行為給其造成的損失，在實(shí)際損失不明確的情況下應(yīng)按中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算違約金的上訴理由無事實(shí)和法律依據(jù)，本院對該上訴理由不予支持。
綜上所述，新七建設(shè)集團(tuán)有限公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)9860元，由上訴人新七建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)。

審判長：王勇
審判員：劉汝梁
審判員：胡煜婷

書記員：曹志燕