京鑫建設(shè)集團(tuán)有限公司
宋建英
于晨宏
易縣天某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司
李俊生（河北李俊生律師事務(wù)所）
管來(lái)生

上訴人（原審原告）:京鑫建設(shè)集團(tuán)有限公司（原河北京鑫建業(yè)集團(tuán)有限公司）。
法定代表人:馬志強(qiáng)，總經(jīng)理。
委托代理人:宋建英，該公司副總經(jīng)理。
委托代理人:于晨宏，該公司法律顧問(wèn)。
被上訴人（原審被告）:易縣天某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。
法定代表人:苗寶生，董事長(zhǎng)。
委托代理人:李俊生，河北李俊生律師事務(wù)所律師。
委托代理人:管來(lái)生，該公司職員。
京鑫建設(shè)集團(tuán)有限公司因與易縣天某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服保定市中級(jí)人民法院
2013年12月4日作出的（2013）保民二初字第28號(hào)
民事判決，向本院提起上訴。
本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案。
上訴人京鑫建設(shè)集團(tuán)有限公司（簡(jiǎn)稱京鑫公司）的委托代理人宋建英、于晨宏，被上訴人易縣天某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（簡(jiǎn)稱天某某公司）的委托代理人李俊生、管來(lái)生等到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院
查明:2010年3月31日，2010年4月19日，易縣城鄉(xiāng)規(guī)劃管理局就華宇時(shí)代新區(qū)項(xiàng)目分別頒發(fā)了建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證。
2010年4月27日、被告天某某公司發(fā)布了華宇時(shí)代新區(qū)6#7#8#9#10#商住樓的招標(biāo)文件，其中6#7#商住樓、地下車庫(kù)及商業(yè)門臉合專業(yè)工程造價(jià)指標(biāo)中標(biāo)注“基礎(chǔ)、主體造價(jià)為每平方米800元”。
2010年6月23日，原告京鑫公司就華宇時(shí)代新區(qū)6#、7#商住樓地下車庫(kù)及商業(yè)門臉工程發(fā)出了投標(biāo)文件。
6月30日，京鑫公司就該工程中標(biāo)，7月1日，京鑫公司與天某某公司就該工程簽訂了建設(shè)工程施工合同。
合同約定:“工程名稱為華宇時(shí)代新區(qū)6#、7#商住樓地下車庫(kù)及商業(yè)門臉。
建筑面積約59000平方米（最終根據(jù)施工圖紙按最新建筑面積計(jì)算規(guī)則計(jì)算確定），框架剪力墻結(jié)構(gòu)。
資金來(lái)源為自籌資金。
承包范圍為除土方開挖（含土方回填）、護(hù)坡、地基處理、電梯、自動(dòng)消防及聯(lián)動(dòng)設(shè)備（招標(biāo)含預(yù)埋管、洞、盒）、室外管道安裝外所有施工圖紙包含的全部工程，一次包工包料。
開工日期為2010年7月1日，竣工日期為2011年11月3日，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格（質(zhì)量及交工要求詳見招標(biāo)文件第四章第十條）。
合同價(jià)款為每平方米1180元。
暫估為陸仟玖佰陸拾貳萬(wàn)（人民幣），最后結(jié)算按實(shí)際工程的建筑面積乘以單方造價(jià)計(jì)算。
組成合同的文件包括:本合同協(xié)議書
、中標(biāo)通知書
、投標(biāo)書
及附件、本合同專用條款、本合同通用條款、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件、圖紙、工程量清單、工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書
、雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書
面協(xié)議或文件視為本合同的組成部分。
”該合同的專用條款6.1.1約定，本合同價(jià)款采用固定價(jià)格每平方米1180元包死方式確定，不受市場(chǎng)因素影響。
在合同執(zhí)行過(guò)程中，承包人不能因?yàn)楣こ塘?、設(shè)備、材料價(jià)格、工資等變動(dòng)，提出對(duì)合同總價(jià)調(diào)整的要求。
6.1.2約定，合同價(jià)款調(diào)整方法:在中標(biāo)基礎(chǔ)上加設(shè)計(jì)變更增減費(fèi)用。
變更施工圖紙必須征得甲方和設(shè)計(jì)單位同意后，由設(shè)計(jì)單位出具設(shè)計(jì)變更書
后方可實(shí)施。
注:1、施工過(guò)程中，由于設(shè)計(jì)不明確，需三方技術(shù)交底明確工程做法或材料標(biāo)準(zhǔn)的項(xiàng)目不作為結(jié)算調(diào)整的依據(jù)。
2、單項(xiàng)變更不超過(guò)3000元的項(xiàng)目不作為結(jié)算調(diào)整的依據(jù)。
專用條款八、工程變更。
工程變更由施工方提出申請(qǐng)，經(jīng)建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位論證同意后并出具設(shè)計(jì)變更書
后方實(shí)施，工程量現(xiàn)場(chǎng)測(cè)定明確，并簽訂變更簽證通知，特別是隱蔽部位的工程變更，需在現(xiàn)場(chǎng)測(cè)量的基礎(chǔ)上，還要拍照審查，變更結(jié)算造價(jià)執(zhí)行招標(biāo)文件第一章第四節(jié)第一條規(guī)定。
取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為二類取費(fèi)。
乙方的項(xiàng)目經(jīng)理是陳平。
原告稱，合同簽訂時(shí)被告交付的是電子版施工圖，合同簽訂后35天，被告將正式施工藍(lán)圖交付原告，該施工藍(lán)圖與電子版圖紙存在實(shí)質(zhì)性差異。
被告認(rèn)可施工藍(lán)圖是在合同簽訂后35天交付的原告，亦認(rèn)可施工藍(lán)圖與電子版圖紙存在一定的差異，但差異不大，并不影響合同的效力。
同時(shí)，雙方均認(rèn)可原告實(shí)際是按照施工藍(lán)圖進(jìn)行的施工。
2010年12月8日，易縣建設(shè)局為華宇時(shí)代新區(qū)項(xiàng)目頒發(fā)了建設(shè)工程施工許可證。
原告京鑫公司稱其是先進(jìn)場(chǎng)，后簽訂的合同，對(duì)此，被告天某某公司予以否認(rèn)。
從原告提交的2010年7月25日的監(jiān)理會(huì)議紀(jì)要及雙方的合同看，開槽并非原告方承包范圍之內(nèi)。
2012年1月8日，被告天某某公司就本案工程給原告發(fā)出了解除函，原告于2012年1月13日就解除函予以了回復(fù)。
1月20日，原告撤離了施工場(chǎng)地。
原告京鑫公司稱其已完工的總面積為不到61000平方米，合計(jì)工程款應(yīng)為58529151.60元，并提交了自己做的工程預(yù)算書
予以證實(shí)。
對(duì)此，被告不予認(rèn)可，稱原告實(shí)際完工面積應(yīng)為59714.31平方米，按雙方的合同約定，每平方米800元，總計(jì)原告京鑫公司已完工程合款應(yīng)為47771448元。
對(duì)此，被告提交了向原告七次撥款的情況說(shuō)明予以證實(shí)。
審理中，被告天某某公司提交了雙方于2012年9月10日對(duì)華宇時(shí)代新區(qū)6、7號(hào)
商住樓及地下車庫(kù)、商業(yè)門臉建筑面積核對(duì)結(jié)果及2012年9月17日的勘驗(yàn)筆錄，證明原告京鑫公司的實(shí)際施工面積應(yīng)為29264.77平方米，被告應(yīng)付工程款47711816元。
施工過(guò)程中，原告京鑫公司已從被告處支取工程款35829776元，對(duì)此，雙方均無(wú)異議。
被告天某某公司稱，在施工過(guò)程中，原告提前預(yù)支了部分工程款，及被告代原告支付部分貨款、代發(fā)工資及償還了部分借款，共計(jì)13662662.65元，對(duì)此，應(yīng)從工程款中予以扣除。
被告為證實(shí)其主張，向法庭提交了45份付款憑證，原告對(duì)第1－41號(hào)
付款憑證均無(wú)異議。
第42份價(jià)款憑證，系原告方項(xiàng)目經(jīng)理陳平以京鑫公司華宇時(shí)代新區(qū)工程項(xiàng)目部名義向霍禹辰借款及欠材料款，2012年2月13日，被告天某某公司代其歸還30萬(wàn)元。
對(duì)此，原告不予認(rèn)可，稱還款協(xié)議及借條中所加蓋的項(xiàng)目部公章均系陳平私刻，該借款及材料款均系陳平個(gè)人所欠，不應(yīng)從工程款中扣除。
被告認(rèn)為還款協(xié)議及借條均加蓋了京鑫公司華宇時(shí)代新區(qū)工程項(xiàng)目部的公章，且其已代項(xiàng)目部向霍禹辰實(shí)際支付了30萬(wàn)元，故該款應(yīng)從工程款中扣除。
第43份付款憑證，系陳平以項(xiàng)目部名義向張玉琴、王新菊、王新燕借款共計(jì)190萬(wàn)元，后未能如期歸還，由被告的法定代表人苗寶生代為歸還了本息200萬(wàn)元，陳平又給苗寶生打了借條，并同意到期不還從工程款中予以扣除，到期后未還，被告依據(jù)借條將260萬(wàn)元的本息支付給了苗寶生。
被告天某某公司承認(rèn)這260萬(wàn)元中有60萬(wàn)元是按雙方約定的月息5％計(jì)算的利息，違反民間借貸利率不得高于同期銀行貸款利率4倍的規(guī)定，同意按中國(guó)人民銀行當(dāng)時(shí)公布的6個(gè)月貸款利率計(jì)息為24萬(wàn)元，放棄36萬(wàn)元的利息。
原告認(rèn)為此款系陳平的個(gè)人借款，原告賬目中沒(méi)有顯示，故此款不能從工程款中扣除。
被告認(rèn)為該款系陳平以項(xiàng)目部名義所借，且陳平同意從工程款中扣除，此款應(yīng)從工程款中扣除。
第44份付款憑證系陳平以項(xiàng)目部的名義兩從張磊處借款共計(jì)197萬(wàn)元。
原告認(rèn)為此款系陳平的個(gè)人借款，沒(méi)有原告的授權(quán)和同意，此款不應(yīng)從工程款中扣除。
被告認(rèn)為陳平以項(xiàng)目部的名義借款，并同意到期不還從工程款中扣除，且該款被告已實(shí)際支付張磊，故此款應(yīng)從未付工程款中扣除。
第45份付款憑證系原告方工作人員楊芮支取了20萬(wàn)元的材料款及勞務(wù)工資，原告認(rèn)為系楊芮的個(gè)人行為，不應(yīng)從工程款中扣除。
被告認(rèn)為原告2011年12月30日的借款報(bào)告中包括楊芮的90萬(wàn)元，即原告認(rèn)可楊芮墊付了部分材料款和勞務(wù)費(fèi)，基于原告與楊芮的關(guān)系，將該款支付給楊芮，故此款亦應(yīng)從工程款中扣除。
另陳平在庭審中出庭作證，證實(shí)其擔(dān)任項(xiàng)目部經(jīng)理期間，經(jīng)手借款980多萬(wàn)元，均用于本案工程中。
原告認(rèn)為被告未在舉證期限內(nèi)申請(qǐng)陳平作證，對(duì)此不發(fā)表質(zhì)證意見。
本院認(rèn)為:關(guān)于電子版圖紙與施工藍(lán)圖的區(qū)別問(wèn)題。
京鑫公司認(rèn)為，電子版圖紙與施工藍(lán)圖存在巨大差異，合同約定的結(jié)算方式應(yīng)當(dāng)變更。
對(duì)此，原審法院
審理中曾委托有關(guān)鑒定單位對(duì)電子版圖紙與施工藍(lán)圖的差異進(jìn)行鑒定，鑒定中由于相應(yīng)的鑒定材料不足，經(jīng)催促仍未能提供，導(dǎo)致鑒定無(wú)法進(jìn)行而終止。
京鑫公司作為主張電子版圖紙與施工藍(lán)圖存在巨大差異的一方，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證實(shí)，但京鑫公司未能提供證明兩種圖紙?jiān)谠O(shè)計(jì)結(jié)構(gòu)上存在巨大差異的證據(jù)。
另外，根據(jù)雙方施工合同中通用條款第33.1條“承包人在工程變更確定后14天內(nèi)，提出變更工程價(jià)款的報(bào)告，經(jīng)工程師確認(rèn)后調(diào)整合同價(jià)款。
”第33.2條“承包人在雙方確定變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價(jià)款報(bào)告時(shí)，視為該項(xiàng)變更不涉及合同價(jià)款的變更。
”即使電子版圖紙與35天后出具的施工藍(lán)圖存在差異，當(dāng)事人主張變更結(jié)算方式，應(yīng)當(dāng)在約定的期限內(nèi)提出變更請(qǐng)求，但截止到本案訴訟，京鑫公司沒(méi)有向天某某公司提出變更結(jié)算方式的請(qǐng)求。
因此，京鑫公司主張電子版圖紙與施工藍(lán)圖存在巨大差異應(yīng)當(dāng)變更結(jié)算方式的上訴請(qǐng)求，理?yè)?jù)不足，不予支持。
關(guān)于涉及四筆款項(xiàng)計(jì)507萬(wàn)元是否已經(jīng)支付問(wèn)題。
京鑫公司認(rèn)為，天某某公司在一審提供的42－45號(hào)
付款憑證中所涉507萬(wàn)元的款項(xiàng)，是施工人員個(gè)人借款，不能視為已付京鑫公司的工程款，特別是陳平在42－44號(hào)
憑證上的簽名，只能代表其自己，不能代表京鑫公司。
對(duì)此，首先看陳平在本案工程施工中所處的地位。
京鑫公司一直認(rèn)可陳是本案工程的經(jīng)濟(jì)承包人，并提供了京鑫公司第六分公司與陳平簽訂的關(guān)于本案工程施工的合同、反映，陳平為工程總承包責(zé)任人，負(fù)責(zé)本案工程全過(guò)程施工及組織管理，向京鑫公司第六分公司交納工程總造價(jià)2％的管理費(fèi)。
可以看出陳平是該工程項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人。
涉及30萬(wàn)元借款的42號(hào)
憑證中，不僅有陳平簽名，還加蓋了京鑫公司華宇時(shí)代新區(qū)項(xiàng)目部章。
借款到期未還，按照借條約定從京鑫公司工程款中進(jìn)行了扣除，由天某某公司將欠款支付了債權(quán)人。
因此，該筆30萬(wàn)元的款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)?shù)肿魈炷衬彻局Ц毒喂镜墓こ炭睢?br/>對(duì)于43號(hào)
憑證，共向三個(gè)出借人借款四筆合計(jì)190萬(wàn)元，其中向王新菊借款60萬(wàn)元、向張玉琴借40萬(wàn)元，借條中既有陳平的簽字也加蓋京鑫公司華宇時(shí)代新區(qū)工程項(xiàng)目部章，應(yīng)屬陳平代表京鑫公司對(duì)外的欠款；另外借王新燕的兩筆款50萬(wàn)元和40萬(wàn)元，借條上只有陳平的簽名。
上述190萬(wàn)元借款到期未還，債權(quán)人到施工現(xiàn)場(chǎng)主張權(quán)利，為此，天某某公司法定代表人代為償還了該190萬(wàn)元款項(xiàng)及發(fā)生的利息10萬(wàn)元，當(dāng)日，陳平給天某某公司的法定代表人出具200萬(wàn)元借條，并承諾華宇時(shí)代新區(qū)6、7號(hào)
樓主體封頂后一次性歸還，如到期不能歸還從工程款中直接扣回。
其后又發(fā)生約定利息60萬(wàn)元，因該利息超出按同期銀行貸款四倍利率計(jì)算應(yīng)發(fā)生的利息24萬(wàn)元，故天某某公司自己主張按銀行同期貸款四倍的利息24萬(wàn)元計(jì)算利息。
合計(jì)本息共224萬(wàn)元。
對(duì)于該224萬(wàn)元抵作天某某公司已支付給京鑫公司的工程款，京鑫公司不認(rèn)可。
對(duì)此，上述借款的多數(shù)不僅有陳平的簽名還加蓋負(fù)責(zé)本案工程的京鑫公司華宇時(shí)代新區(qū)工程項(xiàng)目部的章，這屬于京鑫公司針對(duì)本案工程發(fā)生的借款。
對(duì)于只有陳平簽名的部分借款，在用途上寫明用于解決施工人員工資，而且陳平作為本工程的經(jīng)濟(jì)承包人、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，其行為并非純個(gè)人行為，其有權(quán)代表公司。
對(duì)于出借人來(lái)說(shuō)，其相信陳平借款為了華宇時(shí)代新區(qū)工程建設(shè)的需要，構(gòu)成表見代理。
在陳平明確表示由天某某公司代為償還，并從其工程款抵扣后，天某某公司法定代表人將該款代為償還債權(quán)人，因此，該43號(hào)
憑證涉及224萬(wàn)元的款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)視為天某某公司已經(jīng)支付給京鑫公司的工程款。
關(guān)于44號(hào)
憑證涉及197萬(wàn)元的款項(xiàng)，系陳平在施工中借張磊30萬(wàn)元和167萬(wàn)元，并在借條上注明，用于華宇時(shí)代新區(qū)6、7號(hào)
樓資金周轉(zhuǎn)，同意從尚未支付的工程款中扣除。
借款到期未償還，經(jīng)債權(quán)人主張，天某某公司代為償還了債權(quán)人197萬(wàn)元。
該款項(xiàng)與43號(hào)
憑證的款項(xiàng)性質(zhì)相同，因此，應(yīng)當(dāng)視為天某某公司已經(jīng)支付京鑫公司的工程款。
關(guān)于45號(hào)
憑證涉及的20萬(wàn)元的款項(xiàng)。
這是京鑫公司的工作人員楊芮因工程需要對(duì)外拖欠材料款的一部分。
楊芮對(duì)外欠材料款為90萬(wàn)元，其中，京鑫公司已認(rèn)可的41號(hào)
憑證中，天某某公司代為償還了73萬(wàn)元。
剩余的款項(xiàng)，加上支付工人工資的需要，楊芮向天某某公司借款20萬(wàn)元，用于償還尚欠材料款和支付工人工資。
因此，該20萬(wàn)元亦應(yīng)當(dāng)視為天某某公司已經(jīng)支付京鑫公司的工程款。
綜上，京鑫公司不承認(rèn)42號(hào)
至45號(hào)
憑證反映天某某公司支付京鑫公司工程款507萬(wàn)元，理?yè)?jù)不足，不予支持。
關(guān)于正式施工藍(lán)圖于電子版圖紙交給京鑫公司35天后交付給京鑫公司，以及開工手續(xù)不及時(shí)等京鑫公司認(rèn)為天某某公司構(gòu)成違約問(wèn)題。
對(duì)此，雙方合同中并沒(méi)有約定，實(shí)際施工中也沒(méi)有因施工藍(lán)圖稍后交付而影響施工進(jìn)度。
因此，原審認(rèn)定不構(gòu)成根本違約并無(wú)不當(dāng)。
關(guān)于已經(jīng)施工的面積。
天某某公司在原審答辯中表示面積為59714.31平方米，在原審審理中，經(jīng)雙方核對(duì)，共同確認(rèn)施工面積為59264.77平方米，原審法院
按雙方確認(rèn)的施工面積59264.77平方米來(lái)認(rèn)定，并無(wú)不當(dāng)。
關(guān)于訴訟費(fèi)用。
原審認(rèn)定，京鑫公司交付的工程保證金35萬(wàn)元應(yīng)當(dāng)予以退回，但京鑫公司已施工工程應(yīng)得的工程款加上應(yīng)退回的保證金低于天某某公司已經(jīng)支付的工程款，即天某某公司已支付的工程款已經(jīng)超出京鑫公司施工的工程價(jià)款加應(yīng)退回的保證金，故駁回京鑫公司的訴訟請(qǐng)求，并由其承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用并無(wú)不當(dāng)。
綜上所述，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?的規(guī)定，判決如下:駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)127996元由京鑫公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為:關(guān)于電子版圖紙與施工藍(lán)圖的區(qū)別問(wèn)題。
京鑫公司認(rèn)為，電子版圖紙與施工藍(lán)圖存在巨大差異，合同約定的結(jié)算方式應(yīng)當(dāng)變更。
對(duì)此，原審法院
審理中曾委托有關(guān)鑒定單位對(duì)電子版圖紙與施工藍(lán)圖的差異進(jìn)行鑒定，鑒定中由于相應(yīng)的鑒定材料不足，經(jīng)催促仍未能提供，導(dǎo)致鑒定無(wú)法進(jìn)行而終止。
京鑫公司作為主張電子版圖紙與施工藍(lán)圖存在巨大差異的一方，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證實(shí)，但京鑫公司未能提供證明兩種圖紙?jiān)谠O(shè)計(jì)結(jié)構(gòu)上存在巨大差異的證據(jù)。
另外，根據(jù)雙方施工合同中通用條款第33.1條“承包人在工程變更確定后14天內(nèi)，提出變更工程價(jià)款的報(bào)告，經(jīng)工程師確認(rèn)后調(diào)整合同價(jià)款。
”第33.2條“承包人在雙方確定變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價(jià)款報(bào)告時(shí)，視為該項(xiàng)變更不涉及合同價(jià)款的變更。
”即使電子版圖紙與35天后出具的施工藍(lán)圖存在差異，當(dāng)事人主張變更結(jié)算方式，應(yīng)當(dāng)在約定的期限內(nèi)提出變更請(qǐng)求，但截止到本案訴訟，京鑫公司沒(méi)有向天某某公司提出變更結(jié)算方式的請(qǐng)求。
因此，京鑫公司主張電子版圖紙與施工藍(lán)圖存在巨大差異應(yīng)當(dāng)變更結(jié)算方式的上訴請(qǐng)求，理?yè)?jù)不足，不予支持。
關(guān)于涉及四筆款項(xiàng)計(jì)507萬(wàn)元是否已經(jīng)支付問(wèn)題。
京鑫公司認(rèn)為，天某某公司在一審提供的42－45號(hào)
付款憑證中所涉507萬(wàn)元的款項(xiàng)，是施工人員個(gè)人借款，不能視為已付京鑫公司的工程款，特別是陳平在42－44號(hào)
憑證上的簽名，只能代表其自己，不能代表京鑫公司。
對(duì)此，首先看陳平在本案工程施工中所處的地位。
京鑫公司一直認(rèn)可陳是本案工程的經(jīng)濟(jì)承包人，并提供了京鑫公司第六分公司與陳平簽訂的關(guān)于本案工程施工的合同、反映，陳平為工程總承包責(zé)任人，負(fù)責(zé)本案工程全過(guò)程施工及組織管理，向京鑫公司第六分公司交納工程總造價(jià)2％的管理費(fèi)。
可以看出陳平是該工程項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人。
涉及30萬(wàn)元借款的42號(hào)
憑證中，不僅有陳平簽名，還加蓋了京鑫公司華宇時(shí)代新區(qū)項(xiàng)目部章。
借款到期未還，按照借條約定從京鑫公司工程款中進(jìn)行了扣除，由天某某公司將欠款支付了債權(quán)人。
因此，該筆30萬(wàn)元的款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)?shù)肿魈炷衬彻局Ц毒喂镜墓こ炭睢?br/>對(duì)于43號(hào)
憑證，共向三個(gè)出借人借款四筆合計(jì)190萬(wàn)元，其中向王新菊借款60萬(wàn)元、向張玉琴借40萬(wàn)元，借條中既有陳平的簽字也加蓋京鑫公司華宇時(shí)代新區(qū)工程項(xiàng)目部章，應(yīng)屬陳平代表京鑫公司對(duì)外的欠款；另外借王新燕的兩筆款50萬(wàn)元和40萬(wàn)元，借條上只有陳平的簽名。
上述190萬(wàn)元借款到期未還，債權(quán)人到施工現(xiàn)場(chǎng)主張權(quán)利，為此，天某某公司法定代表人代為償還了該190萬(wàn)元款項(xiàng)及發(fā)生的利息10萬(wàn)元，當(dāng)日，陳平給天某某公司的法定代表人出具200萬(wàn)元借條，并承諾華宇時(shí)代新區(qū)6、7號(hào)
樓主體封頂后一次性歸還，如到期不能歸還從工程款中直接扣回。
其后又發(fā)生約定利息60萬(wàn)元，因該利息超出按同期銀行貸款四倍利率計(jì)算應(yīng)發(fā)生的利息24萬(wàn)元，故天某某公司自己主張按銀行同期貸款四倍的利息24萬(wàn)元計(jì)算利息。
合計(jì)本息共224萬(wàn)元。
對(duì)于該224萬(wàn)元抵作天某某公司已支付給京鑫公司的工程款，京鑫公司不認(rèn)可。
對(duì)此，上述借款的多數(shù)不僅有陳平的簽名還加蓋負(fù)責(zé)本案工程的京鑫公司華宇時(shí)代新區(qū)工程項(xiàng)目部的章，這屬于京鑫公司針對(duì)本案工程發(fā)生的借款。
對(duì)于只有陳平簽名的部分借款，在用途上寫明用于解決施工人員工資，而且陳平作為本工程的經(jīng)濟(jì)承包人、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，其行為并非純個(gè)人行為，其有權(quán)代表公司。
對(duì)于出借人來(lái)說(shuō)，其相信陳平借款為了華宇時(shí)代新區(qū)工程建設(shè)的需要，構(gòu)成表見代理。
在陳平明確表示由天某某公司代為償還，并從其工程款抵扣后，天某某公司法定代表人將該款代為償還債權(quán)人，因此，該43號(hào)
憑證涉及224萬(wàn)元的款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)視為天某某公司已經(jīng)支付給京鑫公司的工程款。
關(guān)于44號(hào)
憑證涉及197萬(wàn)元的款項(xiàng)，系陳平在施工中借張磊30萬(wàn)元和167萬(wàn)元，并在借條上注明，用于華宇時(shí)代新區(qū)6、7號(hào)
樓資金周轉(zhuǎn)，同意從尚未支付的工程款中扣除。
借款到期未償還，經(jīng)債權(quán)人主張，天某某公司代為償還了債權(quán)人197萬(wàn)元。
該款項(xiàng)與43號(hào)
憑證的款項(xiàng)性質(zhì)相同，因此，應(yīng)當(dāng)視為天某某公司已經(jīng)支付京鑫公司的工程款。
關(guān)于45號(hào)
憑證涉及的20萬(wàn)元的款項(xiàng)。
這是京鑫公司的工作人員楊芮因工程需要對(duì)外拖欠材料款的一部分。
楊芮對(duì)外欠材料款為90萬(wàn)元，其中，京鑫公司已認(rèn)可的41號(hào)
憑證中，天某某公司代為償還了73萬(wàn)元。
剩余的款項(xiàng)，加上支付工人工資的需要，楊芮向天某某公司借款20萬(wàn)元，用于償還尚欠材料款和支付工人工資。
因此，該20萬(wàn)元亦應(yīng)當(dāng)視為天某某公司已經(jīng)支付京鑫公司的工程款。
綜上，京鑫公司不承認(rèn)42號(hào)
至45號(hào)
憑證反映天某某公司支付京鑫公司工程款507萬(wàn)元，理?yè)?jù)不足，不予支持。
關(guān)于正式施工藍(lán)圖于電子版圖紙交給京鑫公司35天后交付給京鑫公司，以及開工手續(xù)不及時(shí)等京鑫公司認(rèn)為天某某公司構(gòu)成違約問(wèn)題。
對(duì)此，雙方合同中并沒(méi)有約定，實(shí)際施工中也沒(méi)有因施工藍(lán)圖稍后交付而影響施工進(jìn)度。
因此，原審認(rèn)定不構(gòu)成根本違約并無(wú)不當(dāng)。
關(guān)于已經(jīng)施工的面積。
天某某公司在原審答辯中表示面積為59714.31平方米，在原審審理中，經(jīng)雙方核對(duì)，共同確認(rèn)施工面積為59264.77平方米，原審法院
按雙方確認(rèn)的施工面積59264.77平方米來(lái)認(rèn)定，并無(wú)不當(dāng)。
關(guān)于訴訟費(fèi)用。
原審認(rèn)定，京鑫公司交付的工程保證金35萬(wàn)元應(yīng)當(dāng)予以退回，但京鑫公司已施工工程應(yīng)得的工程款加上應(yīng)退回的保證金低于天某某公司已經(jīng)支付的工程款，即天某某公司已支付的工程款已經(jīng)超出京鑫公司施工的工程價(jià)款加應(yīng)退回的保證金，故駁回京鑫公司的訴訟請(qǐng)求，并由其承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用并無(wú)不當(dāng)。

綜上所述，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?的規(guī)定，判決如下:駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)127996元由京鑫公司負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：王巍