上訴人（原審原告、原審反訴被告）：京山鼎昇置業(yè)有限公司，住所地湖北省京山縣新市鎮(zhèn)輕機大道111號。法定代表人：羅章斌，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：呂海濤，湖北子彥律師事務所律師。被上訴人（原審被告、原審反訴原告）：武漢市新乾電梯有限公司，住所地武漢市江岸區(qū)環(huán)亞大廈A棟15層7室。法定代表人：陳冬華，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：劉文進，男，該公司員工。

鼎昇公司上訴請求：1、依法撤銷（2017）鄂0821民初1540號民事判決第一項，判令新乾公司賠償鼎昇公司違約金333700元，并做3000次的運行試驗；2、依法撤銷（2017）鄂0821民初1540號民事判決第二項中鼎昇公司向新乾公司支付違約金6129元；一審本訴部分的訴訟費用及二審的訴訟費用由新乾公司負擔。事實和理由如下：一、一審判決僅支持新乾公司向鼎昇公司支付違約金50058元，缺乏事實及法律依據(jù)。1、一審判決對新乾公司遲延安裝調(diào)試完畢的時間認定錯誤，應為2017年6月12日，而非2017年5月7日。（1）一審判決以蒂森公司的廠檢報告為依據(jù)，認定新乾公司完成十臺電梯安裝調(diào)試的時間為2017年5月7日，屬認定錯誤。因為蒂森公司的廠檢報告是新乾公司單方制作提供的證據(jù)，是復印件，且沒有鼎昇公司的簽字確認。該廠檢報告不能對鼎昇公司產(chǎn)生法律效力，不能作為定案的依據(jù)。（2）從舉證責任的分配來講，安裝調(diào)試的義務屬于新乾公司的合同義務，應由新乾公司完成舉證責任。（3）根據(jù)《電梯設備安裝合同》第四條4.2“乙方責任”的約定，檢驗新乾公司是否完成安裝調(diào)試程序，應由鼎昇公司或鼎昇公司指定的監(jiān)督管理部門進行正式驗收前完成。新乾公司無法提供由鼎昇公司對十臺電梯進行現(xiàn)場驗收的任何證據(jù)，故只能將特檢所驗收的時間2017年6月12日，作為安裝調(diào)試完成的時間。2、一審判決對電梯到貨時間及安裝調(diào)試時間進行拆解后，計算違約金，有違合同本意，對合同內(nèi)容作出了有利于新乾公司的解釋。新乾公司向鼎昇公司支付的違約金，應以合同總價1914000元作為基數(shù)來計算。（1）2016年1月9日，雙方同時簽訂的《設備買賣合同》與《電梯設備安裝合同》，雖然從形式上看，是兩份獨立的合同，但《電梯設備安裝合同》是《設備買賣合同》的配套合同，實質上是一個整體。（2）一審判決對《補充協(xié)議》進行了錯誤解釋，與事實不符：從《補充協(xié)議》的簽訂背景來看，主要是因為電梯設備遲遲不能到貨，為了早日完成到貨及安裝調(diào)試，經(jīng)雙方多次協(xié)商后，才于2016年10月6日簽訂該《補充協(xié)議》。其內(nèi)容均是為了約束新乾公司；從《補充協(xié)議》的簽訂目的來看，是為了早日讓十臺電梯安裝調(diào)試完畢，故電梯設備何時到貨不重要，只要能在規(guī)定的時間內(nèi)完成調(diào)試就可以?！堆a充協(xié)議》中約定的到貨時間，只是雙方為了實現(xiàn)《補充協(xié)議》的目的而設計的中間步驟的時間節(jié)點，不是實質性的內(nèi)容；從簽訂《補充協(xié)議》的實際效果來看，只有十部電梯全部完成了安裝調(diào)試，兩棟樓的電梯才可以投入使用，才能實現(xiàn)合同目的，故不能將十部電梯的到貨時間及安裝調(diào)試時間進行拆解后，計算違約金。3、一審判決將鼎昇公司主張的違約金調(diào)整為每天萬分之六，沒有事實及法律依據(jù)。（1）《補充協(xié)議》中已經(jīng)約定了“如果不能按上述約定時間到貨及安裝調(diào)試完畢，每遲延一天按合同價格的千分之四支付違約金?！保?）一審判決將每天千分之四調(diào)整為每天萬分之六，沒有法律依據(jù)。4、因新乾公司遲延安裝調(diào)試十部電梯，導致鼎昇公司對業(yè)主違約交房賠償?shù)慕?jīng)濟損失，遠遠超過了鼎昇公司主張的100多萬元。鼎昇公司在二審中將詳細舉證說明，并非一審判決認定的鼎昇公司未提供遭受損失的依據(jù)。二、新乾公司應當完成3000次的運行試驗。1、這是合同約定的義務。合同并未約定十部電梯經(jīng)過特種部門驗收合格后，就可免除這一合同義務。2、根據(jù)《報價單》的相關內(nèi)容來看，實際上存在兩種情況：第一種是在無故障的情況下，各起制動運行1000次，進行無故障考核，以達到連續(xù)3000次無故障；第二種是在運行試驗過程中出現(xiàn)故障的情況下，在排除故障后，仍需達到3000次無故障運行。在第二種情況下，在排除故障前的運行試驗次數(shù)均應不算，應從排除故障后，重新計算3000次。3、一審判決以鼎昇公司并未提交證據(jù)證實電梯運行試驗有故障的理由，不能成立。三、鼎昇公司不應向新乾公司支付違約金。1、新乾公司至今未完成合同約定的義務，鼎昇公司依法享有先履行抗辯權，不存在違約的行為。2、一審判決鼎昇公司向新乾公司支付違約金6129元，沒有法律依據(jù)。在庭審中，鼎昇公司將其上訴理由進行了變更：1、對一審判決認定的新乾公司遲延安裝調(diào)試完畢的時間為2017年5月7日，沒有異議；2、放棄鼎昇公司在上訴狀中主張的新乾公司向鼎昇公司支付的違約金，以合同總價191.4萬元作為基數(shù)的標準，認可一審判決以分批次的設備款91.2萬元、設備款60.6萬元及安裝費39.6萬元為基數(shù)分別計算；3、新乾公司向鼎昇公司支付的違約金應為333700元（設備款91.2萬元×千分之四×21天=76608元，設備款60.6萬元×千分之四×27天=65448元，安裝費39.6萬元×千分之四×121天=191664元）。新乾公司答辯稱，1、新乾公司認可一審法院將新乾公司向鼎昇公司支付違約金的計算比例調(diào)整為每天萬分之六，即使按照每天千分之四的比例計算，計算出來的違約金，也不能超過合同總額的百分之五。2、報價書上對于3000次運行是有前提的，必須要有故障，鼎昇公司沒有提交證據(jù)證明電梯出現(xiàn)了故障。且鼎昇公司應該舉證證明新乾公司沒有完成運行試驗。3、合同中約定取得電梯使用證后7天，鼎昇公司就應該付款，但鼎昇公司沒有如期付款，明顯違約。關于鼎昇公司應向新乾公司支付違約金的數(shù)額，新乾公司認同一審判決。綜上，新乾公司請求二審法院依法駁回鼎昇公司的上訴請求。鼎昇公司向一審法院起訴請求：1.判令新乾公司向鼎昇公司支付違約金1148400元；2.判令新乾公司依約完成對每臺電梯做連續(xù)3000次的運行試驗；3.訴訟費用由新乾公司承擔。新乾公司向一審法院反訴請求：1.判令鼎昇公司向新乾公司支付電梯設備款及安裝款427700元；2.判令鼎昇公司向新乾公司支付逾期違約金8218元（計算至2017年8月7日止）；3.反訴費用由鼎昇公司承擔。一審法院認定事實：2016年，鼎昇公司對其建設的京山香格里拉花園項目預采購十部電梯。2016年1月6日，新乾公司向鼎昇公司出具報價單，該報價單中第173頁運行試驗中記載“在通電持續(xù)率為40%情況下，達到全程范圍，按120次/h，每天不少于8h，以空載半載與額載。各起制動運行1000次，進行無故障考核，如有故障，在故障排除后算起，以達到連續(xù)3000次無故障，同時檢查制動器，電動機溫升與滲漏不超過GB10058規(guī)定”。2016年1月9日，鼎昇公司作為買方和甲方、新乾公司作為賣方和乙方，雙方簽訂《設備買賣合同》，約定項目名稱為京山香格里拉花園，項目地點為京山，甲方向乙方購買1號樓四臺電梯、2號樓六臺電梯，以上設備價款合計1518000元。本合同設備總價已包括設備銷售額及應交納的增值稅。第二條付款方式：1.在本合同簽訂之日起7個工作日內(nèi)，甲方應向乙方支付10萬元作為合同定金，直接付至本合同乙方指定賬戶。若合同履行，已履行部分的定金抵作本合同的貨款，未履行部分的相應定金，性質不變。2.甲乙雙方確認本合同所定批次設備交貨期前30天，甲方向乙方支付各批次設備價款的65%作為發(fā)貨期款。3.貨到工地雙方驗貨后在7個工作日前向乙方支付各批次設備20%作為到貨款。4.電梯設備安裝完畢，經(jīng)政府部門驗收合格并取得準用證后7天內(nèi)，甲方向乙方付清剩余的10%的尾款，同時向乙方提供設備合同的5%的質量保函，質保期一年。5.未經(jīng)乙方事先書面同意，若甲方將任何本合同項下的款項支付給任何第三方，視為甲方未履行付款義務。第三條交貨：甲方未按照本合同約定按期履行付款義務的，交貨時間順延；交貨地點為甲方工地，由乙方委托的承運單位運至甲方工地（地址京山輕機大道116號大世界旁）。第四條產(chǎn)品質量保證：本合同產(chǎn)品質量保修期自乙方發(fā)貨之日起18個月內(nèi)，或貨物安裝完畢經(jīng)國家電梯檢測部門驗收合格后取證之日起（若產(chǎn)品分批驗收，從產(chǎn)品每批實際驗收合格之日起算）后12個月內(nèi)（以先到日起為準）。第五條合同變更和違約：1.甲乙雙方任何一方要求變更合同的，應在本合同約定交貨日前二個月以書面形式通知另一方，并征得另一方的書面認可。因任何一方原因引起的合同變更而增加的費用由要求變更一方承擔。2.由于非不可抗力原因，乙方逾期交貨或甲方逾期付款或逾期提貨的，違約方應按逾期部分電梯設備金額萬分之四／天的比例向另一方支付違約金，但違約金總額最高不得超過本合同總價的5%。買賣合同未對交貨時間進行約定，另對其他內(nèi)容進行了約定。同日，鼎昇公司作為買方和甲方、新乾公司作為賣方和乙方，簽訂《電梯設備安裝合同》，約定：十臺電梯的安裝費合計為40萬元，以上費用包含安裝費、調(diào)試費、運輸及保險費、卸吊費、腳手架費、政府驗收費及一年免保費。第二條付款規(guī)定：1.甲方應在貨到工地，乙方進場安裝后七個工作日內(nèi)支付安裝開工費，金額為安裝費的50%。2.電梯安裝調(diào)試完成，在通過當?shù)刎撠熖胤N設備安全監(jiān)督管理的部門驗收合格之日起10個工作日內(nèi)，甲方按照合同要求向乙方支付安裝費總額的50%。經(jīng)驗收合格的電梯，自安裝費用全部支付乙方后，始將電梯交付甲方使用，并同時辦理電梯移交手續(xù)。3.上述款項分批安裝，分期支付相應臺量的款項。乙方應在收到安裝價款的同時向甲方出具稅務發(fā)票。4.如因甲方原因導致乙方不能及時安裝，或因甲方原因不具備驗收條件而導致電梯不能及時通過當?shù)刎撠熖胤N設備安全監(jiān)督管理的部門驗收的，則從發(fā)貨之日起六個月滿，甲方應立即支付合同規(guī)定的全部安裝費。第三條安裝施工期：2.當電梯設備到達安裝地點，由乙方負責檢查、確認設備包裝完整性和裝箱數(shù)量，并確認土建和工地狀況。具備安裝條件后，由甲、乙雙方協(xié)商并書面約定一個安裝工期（包括開工、完工日期），以便相互配合，如期完工。3.如因非乙方原因，造成乙方無法按照雙方約定的安裝工期計劃進行安裝、調(diào)試（如停電、土建延遲、井道準備工作延遲等），乙方對所造成的延期和誤工不負責任。第四條電梯安裝相關的工作責任和費用：1.甲方責任：在電梯進場前提供符合電梯規(guī)格要求的動力電源（380V三相五線制）和照明電源（220V）至電梯機房乙方電源箱內(nèi)（如無電源箱，則至控制柜內(nèi)）；負責安裝完工后土建部分的回填和裝修工作等事項。2.乙方責任：按照國家電梯安裝規(guī)范和蒂森的質量標準完成設備的安裝和調(diào)試工作等事項。第七條其他事項：2.甲方應按本合同規(guī)定的付款方式按時付款。如甲方由于非不可抗力原因不能在本合同規(guī)定的時間內(nèi)按時支付合同相關款項時，乙方有權順延工期，且甲方應向乙方支付延遲付款違約金，具體計付方法為每延誤一天，違約金為本合同延誤部分的萬分之四。2.由于乙方原因，造成乙方不能按時完成電梯安裝，則乙方應向甲方支付違約金，具體的計付方法為每延誤一天，違約金為本合同延誤部分的萬分之四。8.乙方的《報價書》為合同的組成部分。9.乙方承諾安裝總價優(yōu)惠4000元。上述買賣合同和安裝合同簽訂后，新乾公司開始向廠家蒂森公司訂貨。2016年9月7日，鼎昇公司作為甲方、新乾公司作為乙方，雙方簽署《關于香格里拉花園電梯相關事宜的備忘錄》，備忘錄記載：“備忘事項：為支付設備款情況明細及2號樓六臺電梯分批到貨時間。截至2016年9月7日乙方只收到甲方的定金3萬元，至于甲方私自支付給葉苗苗卡號的55萬元，乙方不予認可。由甲方自行向葉苗苗追款，與乙方無關。甲方不得以該理由從乙方貨款中扣除此項目的相應款項。香格里拉花園2號樓六臺電梯提貨款602800元于2016年9月7日支付給乙方，到賬后一天內(nèi)由乙方直接支付給蒂森公司。乙方收到提貨款后，六臺電梯井道部件最遲于2016年9月26日發(fā)貨（運輸最多三天貨到公司）?！?016年10月6日，鼎昇公司作為甲方、新乾公司作為乙方，簽訂補充協(xié)議，約定：1號樓四臺電梯的到貨時間為2016年11月20日前到貨，2號樓六臺電梯安裝調(diào)試完畢的時間為2016年12月10日前，1號樓四臺電梯安裝調(diào)試完畢的時間為2017年1月5日前。如果不能按上述約定時間到貨及安裝調(diào)試完畢，每延遲一天按合同價格的千分之四支付違約金。此補充協(xié)議與原合同不一致的地方以補充協(xié)議為準。蒂森公司分別于2016年10月19日、2016年12月15日將案涉十臺電梯發(fā)貨至京山香格里拉花園項目工地，到貨時間分別是2016年10月21日、2016年12月17日。2016年10月25日，新乾公司申請，已具備開工前各項準備，申請電梯的安裝施工。2017年5月5日、5月6日、5月7日，蒂森公司對十臺電梯進行產(chǎn)品安全檢查和安裝質量檢查，并進行了整改。2017年6月12日，湖北特種設備檢驗檢測研究院對十臺電梯進行檢驗，檢驗結論均為合格，并取得荊門市質量技術監(jiān)督局頒發(fā)的電梯使用標志即準用證。2017年6月16日，新乾公司將十臺電梯移交至鼎昇公司。鼎昇公司已將十臺電梯投入使用。另查明，鼎昇公司共支付電梯設備款129.03萬元，安裝費20萬元。雙方均認可安裝費有4000元的優(yōu)惠。支付款項明細是：2016年2月2日付電梯款3萬元，2016年9月7日付電梯款60.28萬元，2016年10月12日付電梯款36.39萬元，2016年10月21日付2號樓電梯到貨款18.24萬元，2016年11月1日付六臺電梯安裝款12萬元，2016年12月22日付四臺電梯安裝款8萬元，2016年12月用銀行承兌匯票支付電梯款30753.84元，2017年1月19日新乾公司退回鼎昇公司承兌匯票多付的金額3274.84元。2017年3月3日，新乾公司用鼎昇公司的承兌匯票兌付金額83721元。鼎昇公司以新乾公司延遲調(diào)試為由，要求新乾公司支付違約金未果后，訴至本院。新乾公司以鼎昇公司未支付余下設備款和安裝款為由提起反訴。訴訟過程中，鼎昇公司向本院提出鑒定申請，要求對十臺電梯是否合格，是否符合國家標準以及如果十臺電梯存在質量問題或電梯安裝不符合國家標準產(chǎn)生的修復費用進行司法鑒定。新乾公司亦提出司法鑒定申請，對補充協(xié)議中加蓋的新乾公司印章真?zhèn)芜M行司法鑒定，后因新乾公司未向鑒定機構繳納鑒定費被退回。一審法院認為，鼎昇公司與新乾公司簽訂的買賣合同、安裝合同、備忘錄及補充協(xié)議系雙方真實意思表示，合法有效，雙方均應按約遵守。本案的爭議焦點在于：（一）新乾公司是否存在違約延遲交貨和安裝調(diào)試，如構成違約，違約金是否過高以及如何計算；（二）新乾公司是否應對每臺電梯連續(xù)做3000次的運行試驗；（三）鼎昇公司是否應支付余下的設備款及安裝款，并承擔違約金。對于爭議焦點一，前面已分析，新乾公司提供的證據(jù)不足以證實電梯未按約完成安裝調(diào)試的原因在于鼎昇公司，故新乾公司未按約完成安裝調(diào)試構成違約。對新乾公司抗辯系鼎昇公司的原因造成延遲交貨和安裝調(diào)試的意見，本院不予采納。鼎昇公司主張按買賣合同和安裝合同總價款191.4萬元，按每日千分之四的標準計算違約金，從2017年1月6日計算至2017年6月6日按150天計算的違約金是1148400元。新乾公司認為，不應按兩份合同總價款計算，應根據(jù)分批設備款的金額、安裝款的總金額，按實際違約天數(shù)計算，延遲交貨的違約金上限不能超過買賣合同總價款的5%即7.59萬元；約定的違約金標準每日千分之四過高，請求調(diào)整，調(diào)整至兩份合同約定的日萬分之四計算，才能體現(xiàn)公平。本院認為，補充協(xié)議約定的違約金只改變了兩份合同的違約金標準，從日萬分之五調(diào)整至日千分之四，其他違約金內(nèi)容仍應按兩份合同約定履行，即遲延交貨行為產(chǎn)生的違約金以分批次到貨電梯價款按違約天數(shù)計算違約金，但總額不超過合同總價款的5%即7.59萬元；遲延安裝調(diào)試完畢行為產(chǎn)生的違約金以安裝總價款按遲延天數(shù)計算違約金。因此，鼎昇公司按兩份合同總價款191.4萬元計算違約金的基數(shù)，缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。由于鼎昇公司未提供遭受損失的依據(jù)，按每日千分之四計算違約金的標準確實過高，結合新乾公司違約的時間以及程度，本院調(diào)整為按每日萬分之六計算違約金。經(jīng)計算，2號樓六臺電梯延遲交貨21天（從2016年9月30日起計算至2016年10月21日），按2號樓六臺電梯價款91.2萬元計算違約金為11491元（21天×萬分之六×91.2萬元）；1號樓四臺電梯延遲交貨27天（從2016年11月21日計算至2016年12月17日），按1號樓四臺電梯價款60.6萬元計算違約金為9817元（27天×萬分之六×60.6萬元）；十臺電梯延遲安裝調(diào)試完畢121天（以鼎昇公司主張的從2017年1月6日計算至2017年5月7日），按安裝款39.6萬元計算違約金為28750元（121天×萬分之六×39.6萬元），違約金共計50058元（11491元+9817元+28750元）。對于爭議焦點二，雖然報價單有約定要做連續(xù)3000次的運行試驗，但該約定的前提是“如有故障，在故障排除后算起，以達到連續(xù)3000次無故障”，鼎昇公司并未提供證據(jù)證實電梯運行試驗有故障，而且十臺電梯均已經(jīng)過特種部門驗收為合格，取得質監(jiān)部門準用證，鼎昇公司的該項主張，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。對于鼎昇公司提出對十臺電梯是否合格，是否符合國家標準以及如果十臺電梯存在質量問題或電梯安裝不符合國家標準產(chǎn)生的修復費用進行司法鑒定的請求，本院不予準許。對于爭議焦點三，按照兩份合同的約定，新乾公司應先履行交貨及安裝調(diào)試義務后，鼎昇公司才有履行剩余10%的電梯款以及50%的安裝款義務。在新乾公司未履行上述義務前，鼎昇公司是享有不安抗辯權，但新乾公司履行上述義務后，鼎昇公司就應按約定履行付款義務。經(jīng)查明，新乾公司已履行了交貨、安裝調(diào)試以及十臺電梯經(jīng)特種部門驗收合格并取得了質監(jiān)部門頒發(fā)的準用證，鼎昇公司未按買賣合同和安裝合同的約定在驗收合格或取得準用證后7天內(nèi)和10個工作日內(nèi)支付電梯總價款的10%即15.18萬元和安裝總價款的50%即剩下的19.6萬元，已構成違約，依法應承擔違約責任。經(jīng)計算，電梯款的違約天數(shù)是48天（從2017年6月20日計算至新乾公司主張的2017年8月7日），違約金按日萬分之四標準計算為2915元（48天×萬分之四×151800元）；安裝款的違約天數(shù)是41天（從2017年6月12日驗收合格之日往后推10個工作日即2017年6月27日起至新乾公司主張的2017年8月7日止），違約金按日萬分之四標準計算為3214元（41天×萬分之四×196000元），違約金合計6129元（2915元+3214元）。綜上分析，鼎昇公司主張新乾公司支付違約金1148100元的訴訟請求，在50058元的范圍內(nèi)予以支持；對超過部分，不予支持。鼎昇公司主張新乾公司依約完成對每臺電梯做連續(xù)3000次的運行試驗的訴訟請求，缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。新乾公司反訴主張鼎昇公司支付電梯設備款和安裝款計427700元的訴訟請求，在347800元（151800元+196000元）范圍內(nèi)予以支持；新乾公司反訴主張鼎昇公司向其支付逾期付款違約金8218元的訴訟請求，在6129元范圍內(nèi)予以支持。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百一十四條、第一百五十九條、第一百六十一條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條第一款、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定，判決：一、武漢市新乾電梯有限公司向京山鼎昇置業(yè)有限公司支付違約金50058元；二、京山鼎昇置業(yè)有限公司向武漢市新乾電梯有限公司支付電梯設備款151800元、安裝費196000元，并支付違約金6129元，合計353929元；三、駁回京山鼎昇置業(yè)有限公司其他訴訟請求；四、駁回武漢市新乾電梯有限公司其他反訴請求。上述第一項、第二項給付內(nèi)容相抵后，由京山鼎昇置業(yè)有限公司向武漢市新乾電梯有限公司支付款項303871元，限于判決生效之日起七日內(nèi)給付。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本訴受理費7568元，由京山鼎昇置業(yè)有限公司負擔7238元，武漢市新乾電梯有限公司負擔330元。反訴受理費3920元，由武漢市新乾電梯有限公司負擔737元，京山鼎昇置業(yè)有限公司負擔3183元。二審中，雙方事實爭議有一項：新乾公司因延遲交貨和延遲安裝調(diào)試，給鼎昇公司造成的實際損失是多少。鼎昇公司主張，新乾公司遲延交付電梯、遲延安裝，造成鼎昇公司向業(yè)主大面積遲延交房，目前已經(jīng)產(chǎn)生的損失有502000元，主要是鼎昇公司向業(yè)主賠償?shù)难诱`交房的違約金。第一種方式是通過物業(yè)公司協(xié)商向其中74戶業(yè)主補償18個月的物業(yè)費，這部分損失有18萬元；第二種方式是無法與業(yè)主達成物業(yè)費補償從而補償現(xiàn)金，補償現(xiàn)金的有14戶，支付補償款322000元。鼎昇公司在二審中提交新證據(jù)：證據(jù)一、補償現(xiàn)金的14份經(jīng)過備案的商品房買賣合同及業(yè)主的收款收據(jù)，擬證明鼎昇公司因逾期交房向部分業(yè)主賠償了違約金322000元；證據(jù)二、鼎昇公司與好運來物業(yè)公司簽訂的備忘錄一份以及對應的74份商品房買賣合同，擬證明鼎昇公司因延期交房的行為，通過補償物業(yè)費的形式補償業(yè)主，費用達18萬元。新乾公司發(fā)表質證意見稱，證據(jù)一、證據(jù)二均無法核實其真實性，協(xié)議中對損失沒有進行過約定，與本案無關，也無法達到證明目的，無法證實鼎昇公司逾期交房是因為新乾公司延遲交貨和安裝調(diào)試造成的，不排除是鼎昇公司自己造成的。新乾公司反駁，鼎昇公司的損失，與本案無關。經(jīng)審核，鼎昇公司提交的新證據(jù)，無法直接證實鼎昇公司逾期交房的損失，是由新乾公司延遲交貨和延遲安裝調(diào)試造成的，與本案無關，本院不予采納。二審查明的事實與一審認定的事實一致。本院認為，二審中，就本案處理，雙方爭議在于：1、新乾公司向鼎昇公司支付違約金的計算比例及具體數(shù)額；2、新乾公司是否應對每臺電梯連續(xù)做3000次的運行試驗；3、鼎昇公司是否存在違約行為，若存在，鼎昇公司應向新乾公司支付違約金的計算標準和數(shù)額。一、關于新乾公司向鼎昇公司支付違約金的計算比例及具體數(shù)額鼎昇公司主張，認可一審判決認定的新乾公司向鼎昇公司支付違約金的計算基數(shù)、違約天數(shù)，只是不認可計算的比例，應為每天千分之四，而非每天萬分之六。根據(jù)該標準計算出的違約金數(shù)額是333700元。新乾公司反駁，認可一審法院調(diào)整的每日萬分之六作為標準，根據(jù)該標準計算出的違約金數(shù)額是50058元。本院認為，1、本案中，《設備買賣合同》中約定“違約方應按逾期部分電梯設備金額萬分之四／天的比例向另一方支付違約金，但違約金總額最高不得超過本合同總價的5%”，《電梯設備安裝合同》中約定“具體的計付方法為每延誤一天，違約金為本合同延誤部分的萬分之四”，以及《補充協(xié)議》中約定“如果不能按上述約定時間到貨及安裝調(diào)試完畢，每延遲一天按合同價格的千分之四支付違約金。此補充協(xié)議與原合同不一致的地方以補充協(xié)議為準。”2、雖然有三份協(xié)議對違約金的計算標準進行過約定，但是《補充協(xié)議》中已明確約定了“此補充協(xié)議與原合同不一致的地方以補充協(xié)議為準”的內(nèi)容，故違約金的最終計算標準，應以《補充協(xié)議》中約定的內(nèi)容為準。3、《補充協(xié)議》中約定的內(nèi)容是“如果不能按上述約定時間到貨及安裝調(diào)試完畢，每延遲一天按合同價格的千分之四支付違約金”，故應以“每日千分之四作為標準”計算。4、雖然應以“每日千分之四”作為標準，但是《設備買賣合同》中又約定了“違約金總額最高不得超過本合同總價的5%”，故因遲延交貨而支付的違約金，不應超過75900元（151.8萬元×5%）?！峨娞菰O備安裝合同》中，雖然對因遲延安裝調(diào)試而支付的違約金總額的上限沒有約定，但是“每日千分之四”作為標準，明顯過高，故應參考《設備買賣合同》中對違約金總額上限的約定，即因遲延安裝調(diào)試而支付的違約金，不應超過19800元（39.6萬元×5%）。5、以“每日千分之四”作為標準，且不超過本合同總價的5%，計算出來的違約金共計95700元（75900元+19800元）：（1）十部電梯遲延交貨應支付的違約金為142056元（21天×千分之四×91.2萬元+27天×千分之四×60.6萬元），但是不應超過75900元（151.8萬元×5%），對多余的部分，本院不予支持。故十部電梯遲延交貨應支付的違約金為75900元；（2）十部電梯遲延安裝調(diào)試應支付的違約金為191664元（121天×千分之四×39.6萬元），但是不應超過19800元（39.6萬元×5%），對多余的部分，本院不予支持。故十部電梯遲延安裝調(diào)試應支付的違約金為19800元。綜上，一審法院將該違約金計算比例調(diào)整為每日萬分之六，沒有事實依據(jù)，本院予以糾正。新乾公司應向鼎昇公司支付違約金95700元。二、關于新乾公司是否應對每臺電梯連續(xù)做3000次的運行試驗鼎昇公司主張，新乾公司對每臺電梯連續(xù)做3000次的運行試驗是合同約定的義務。合同并未約定十部電梯經(jīng)過特種部門驗收合格后，就可免除這一合同義務。新乾公司反駁，鼎昇公司并未提供證據(jù)證實電梯運行試驗有故障，而且十臺電梯均已經(jīng)過特種部門驗收為合格，取得質監(jiān)部門準用證。本院認為，依據(jù)《報價單》中記載“各起制動運行1000次，進行無故障考核，如有故障，在故障排除后算起，以達到連續(xù)3000次無故障”的內(nèi)容，對每臺電梯連續(xù)做3000次的運行試驗的前提是，電梯運行試驗有故障。本案中，鼎昇公司并未未提供證據(jù)證實電梯運行試驗有故障。并且，對每臺電梯連續(xù)做3000次的運行試驗的目的，是為了確保電梯質量沒有問題，能正常運行使用。本案中，湖北特種設備檢驗檢測研究院的檢驗合格結論及荊門市質量技術監(jiān)督局頒發(fā)的電梯使用標志即準用證，均可證明十部電梯能正常運行使用。故上訴人的該項上訴理由不能成立，本院不予支持。三、關于鼎昇公司是否存在違約行為及違約金的數(shù)額鼎昇公司主張，新乾公司至今未完成合同約定的義務，鼎昇公司依法享有先履行抗辯權，不存在違約的行為。一審判決鼎昇公司向新乾公司支付違約金6129元，沒有法律依據(jù)。新乾公司反駁，新乾公司已履行了交貨、安裝調(diào)試以及十臺電梯經(jīng)特種部門驗收合格并取得了質監(jiān)部門頒發(fā)的準用證，鼎昇公司未按買賣合同和安裝合同的約定，在驗收合格或取得準用證后7天內(nèi)和10個工作日內(nèi)支付電梯總價款的10%和電梯安裝款的50%，已構成違約，依法應承擔違約責任。
上訴人京山鼎昇置業(yè)有限公司（以下簡稱鼎昇公司）因與被上訴人武漢市新乾電梯有限公司（以下簡稱新乾公司）買賣合同糾紛一案，不服湖北省京山縣人民法院（2017）鄂0821民初1540號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月29日立案后，依法組成合議庭，于2018年3月20日公開開庭進行了審理。上訴人鼎昇公司的法定代表人羅章斌及其委托訴訟代理人呂海濤，被上訴人新乾公司的委托訴訟代理人劉文進，到庭參加訴訟。經(jīng)合議庭評議，本案現(xiàn)已審理終結。

本院認為，關于鼎昇公司是否存在違約行為，本案中，《設備買賣合同》中約定“甲乙雙方確認本合同所定批次設備交貨期前30天，甲方向乙方支付各批次設備價款的65%作為發(fā)貨期款。貨到工地雙方驗貨后在7個工作日前向乙方支付各批次設備20%作為到貨款。電梯設備安裝完畢，經(jīng)政府部門驗收合格并取得準用證后7天內(nèi)，甲方向乙方付清剩余的10%的尾款”?！峨娞菰O備安裝合同》中約定“電梯安裝調(diào)試完成，在通過當?shù)刎撠熖胤N設備安全監(jiān)督管理的部門驗收合格之日起10個工作日內(nèi)，甲方按照合同要求向乙方支付安裝費總額的50%”。2017年6月12日，湖北特種設備檢驗檢測研究院對十臺電梯進行檢驗，檢驗結論均為合格，并取得了荊門市質量技術監(jiān)督局頒發(fā)的電梯使用標志即準用證。雖然鼎昇公司已支付了電梯設備款129.03萬元，履行了電梯設備安裝完畢前的付款義務即129.03萬元（151.8萬元×85%）。但是鼎昇公司還應在2017年6月12日后的7天內(nèi)向新乾公司支付剩余的10%的設備尾款即15.18萬元（151.8萬元×10%）。雖然鼎昇公司已支付了電梯安裝款20萬元，但是鼎昇公司還應在2017年6月12日后的10個工作日內(nèi)向新乾公司支付安裝費總額的50%即19.6萬元（39.6萬元-20萬元）。本案中，鼎昇公司未在上述時間內(nèi)付清剩余款項，構成違約。鼎昇公司主張新乾公司至今未完成合同約定的義務，鼎昇公司依法享有先履行抗辯權的理由不能成立，本院不予支持。關于鼎昇公司應向新乾公司支付違約金的計算標準：1、本案中，《設備買賣合同》中約定“由于非不可抗力原因，甲方逾期付款或逾期提貨的，違約方應按逾期部分電梯設備金額萬分之四／天的比例向另一方支付違約金，但違約金總額最高不得超過本合同總價的5%”，《電梯設備安裝合同》中約定“如甲方由于非不可抗力原因不能在本合同規(guī)定的時間內(nèi)按時支付合同相關款項時，乙方有權順延工期，且甲方應向乙方支付延遲付款違約金，具體計付方法為每延誤一天，違約金為本合同延誤部分的萬分之四”?！堆a充協(xié)議》中未對甲方鼎昇公司逾期付款的違約責任，進行補充約定。故鼎昇公司應按逾期部分電梯設備金額的萬分之四／天的比例，向新乾公司支付遲延電梯貨款的違約金，按《電梯設備安裝合同》延誤部分的萬分之四／天的比例，向新乾公司支付遲延電梯安裝款的違約金。2、本案中，2017年6月12日后的7天即2017年6月20日，鼎昇公司“逾期部分電梯設備金額”應是15.18萬元（151.8萬元×10%），“《電梯設備安裝合同》延誤部分”應是19.6萬元（39.6萬元-20萬元）。3、逾期支付電梯設備款的天數(shù)為48天（從2017年6月20日計算至新乾公司主張的2017年8月7日止），逾期支付電梯安裝款的天數(shù)為41天（從2017年6月27日起至新乾公司主張的2017年8月7日止）。關于鼎昇公司應向新乾公司支付違約金的計算數(shù)額：逾期支付電梯設備款的違約金為2915元（48天×萬分之四×15.18萬元）。逾期支付電梯安裝款的違約金為3214元（41天×萬分之四×19.6萬元）。故一審法院認定鼎昇公司應向新乾公司支付違約金6129元，合法有據(jù)。鼎昇公司的該項上訴理由不能成立，本院不予支持。綜上所述，鼎昇公司的上訴請求部分成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、維持湖北省京山縣人民法院（2017）鄂0821民初1540號民事判決第二項、第四項；二、撤銷湖北省京山縣人民法院（2017）鄂0821民初1540號民事判決第一項、第三項；三、武漢市新乾電梯有限公司向京山鼎昇置業(yè)有限公司支付違約金95700元；四、駁回京山鼎昇置業(yè)有限公司其他訴訟請求。上述第一項、第三項給付內(nèi)容相抵后，由京山鼎昇置業(yè)有限公司向武漢市新乾電梯有限公司支付款項258299元，限于本判決生效之日起十五日內(nèi)履行。如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件本訴受理費7568元，由京山鼎昇置業(yè)有限公司負擔6937元，武漢市新乾電梯有限公司負擔631元。反訴受理費3920元，由武漢市新乾電梯有限公司負擔737元，京山鼎昇置業(yè)有限公司負擔3183元。二審案件受理費5647元，由京山鼎昇置業(yè)有限公司負擔3782元，由武漢市新乾電梯有限公司負擔1865元。本判決為終審判決。

審判長　　丁俊蓉
審判員　　胡少魁
審判員　　魯瓊麗

書記員：肖洋