上訴人(原審原告)：于某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住陜西省西安市。
　　委托訴訟代理人：陸世皎，上海市錦天城律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審被告)：北京廿一客食品有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：姚磊，總經(jīng)理。
　　被上訴人(原審被告)：上海廿一客食品有限公司，住所地上海市松江區(qū)。
　　法定代表人：姚磊，總經(jīng)理。
　　被上訴人(原審被告)：廿一客(上海)電子商務(wù)有限公司，住所地上海市松江區(qū)。
　　法定代表人：姚磊，執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。
　　被上訴人(原審被告)：舉實(shí)(上海)電子商務(wù)有限公司，住所地上海市漕河涇開(kāi)發(fā)區(qū)。
　　法定代表人：姚磊，總經(jīng)理。
　　被上訴人(原審被告)：天津廿一客食品有限公司，住所地天津市。
　　法定代表人：姚磊，總經(jīng)理。
　　被上訴人(原審被告)：蘇州廿一客食品有限公司，住所地江蘇省。
　　法定代表人：姚磊，總經(jīng)理。
　　被上訴人(原審被告)：無(wú)錫廿一客食品有限公司，住所地江蘇省無(wú)錫市。
　　法定代表人：姚磊，總經(jīng)理。
　　被上訴人(原審被告)：杭州廿一客食品有限公司，住所地浙江省杭州市。
　　法定代表人：姚磊，執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。
　　被上訴人(原審被告)：廣州廿一客食品貿(mào)易有限公司，住所地廣東省廣州市。
　　法定代表人：姚磊，總經(jīng)理。
　　被上訴人(原審被告)：廣州廿一客食品有限公司，住所地廣東省廣州市。
　　法定代表人：姚磊，總經(jīng)理。
　　被上訴人(原審被告)：深圳廿一客貿(mào)易有限公司，住所地廣東省深圳市。
　　法定代表人：姚磊，總經(jīng)理。
　　上列十一被上訴人的共同委托訴訟代理人：錢(qián)志震，浙江英普(義烏)律師事務(wù)所律師。
　　上列十一被上訴人的共同委托訴訟代理人：夏順慧，浙江英普(義烏)律師事務(wù)所律師。
　　上訴人于某因與被上訴人北京廿一客食品有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)北京廿一客公司)、上海廿一客食品有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)上海廿一客公司)、廿一客(上海)電子商務(wù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)上海廿一客電商公司)、舉實(shí)(上海)電子商務(wù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)舉實(shí)公司)、天津廿一客食品有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)天津廿一客公司)、蘇州廿一客食品有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)蘇州廿一客公司)、無(wú)錫廿一客食品有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)無(wú)錫廿一客公司)、杭州廿一客食品有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)杭州廿一客公司)、廣州廿一客食品貿(mào)易有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)廣州廿一客貿(mào)易公司)、廣州廿一客食品有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)廣州廿一客公司)、深圳廿一客貿(mào)易有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)深圳廿一客公司)侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案，不服上海市浦東新區(qū)人民法院(2019)滬0115民初39516號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年2月12日立案后，依法組成合議庭，于同年4月13日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人于某的委托訴訟代理人陸世皎、被上訴人北京廿一客公司、上海廿一客公司、上海廿一客電商公司、舉實(shí)公司、天津廿一客公司、蘇州廿一客公司、無(wú)錫廿一客公司、杭州廿一客公司、廣州廿一客貿(mào)易公司、廣州廿一客公司、深圳廿一客公司(以下統(tǒng)稱(chēng)廿一客各關(guān)聯(lián)公司)的共同委托訴訟代理人錢(qián)志震到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　上訴人于某上訴請(qǐng)求：撤銷(xiāo)一審判決，改判支持上訴人的一審全部訴訟請(qǐng)求。事實(shí)和理由：一、一審法院模糊本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)，以惡意搶注為由否認(rèn)了上訴人　　商標(biāo)的效力，超越了審理權(quán)限。上訴人因經(jīng)營(yíng)需要，于2013年9月16日申請(qǐng)注冊(cè)第XXXXXXXX號(hào)　　商標(biāo)，用于銷(xiāo)售所經(jīng)營(yíng)的蛋糕店鋪產(chǎn)品。被上訴人擅自使用上述商標(biāo)中的圖形用于宣傳銷(xiāo)售其“21cake”品牌產(chǎn)品的行為侵犯了上訴人的商標(biāo)權(quán)。一審中，各被上訴人以在先使用涉案注冊(cè)商標(biāo)圖形以及涉案注冊(cè)商標(biāo)侵犯了在先著作權(quán)作為抗辯理由，故本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是被上訴人是否享有在先權(quán)利以及上訴人的商標(biāo)權(quán)是否與被上訴人的在先權(quán)利沖突，而非涉案注冊(cè)商標(biāo)本身的效力。本案中，被上訴人引用的是《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)商標(biāo)法)第五十九條規(guī)定的商標(biāo)先用權(quán)，并未就上訴人存在惡意搶注行為進(jìn)行主張和舉證，一審法院卻直接援引商標(biāo)法第三十二條，以惡意搶注為由否認(rèn)注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)法律效力，超出了上訴人起訴的范圍，也超越了被上訴人抗辯主張和舉證的事實(shí)。上訴人認(rèn)為，商標(biāo)法第三十二條規(guī)定的情形應(yīng)通過(guò)商標(biāo)異議、商標(biāo)無(wú)效的行政程序予以救濟(jì)，不屬于法院裁判范圍。二、一審法院認(rèn)定上訴人申請(qǐng)注冊(cè)涉案商標(biāo)系“以不正當(dāng)手段搶注他人在先使用并有一定影響的商標(biāo)”與事實(shí)不符。1.各被上訴人并未在涉案注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)前在先使用涉案注冊(cè)商標(biāo)圖形。被上訴人提交的大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)“21cake廿一客蛋糕(通州區(qū))”和“21cake廿一客蛋糕(零陵路XXX號(hào))”兩個(gè)商戶(hù)的點(diǎn)評(píng)情況不能證明被上訴人是這些店鋪的經(jīng)營(yíng)者。該兩店鋪成立時(shí)各被上訴人均未成立，被上訴人在一審開(kāi)庭時(shí)可以控制上述大眾點(diǎn)評(píng)店鋪不代表其在涉案注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)也是上述店鋪的控制人。2.被上訴人使用涉案注冊(cè)商標(biāo)圖形并不具有影響力。上訴人自其個(gè)人蛋糕店鋪2010年開(kāi)設(shè)之日即開(kāi)始使用涉案注冊(cè)商標(biāo)圖形用于經(jīng)營(yíng)，而當(dāng)時(shí)被上訴人的蛋糕品牌宣傳和銷(xiāo)售僅限于北京和上海兩地。一審法院根據(jù)不同被上訴人的成立時(shí)間認(rèn)定被上訴人在涉案注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日前已在多個(gè)城市使用涉案注冊(cè)商標(biāo)是不合理的。從被上訴人品牌的經(jīng)營(yíng)狀況來(lái)看，一審法院僅憑一篇報(bào)道就認(rèn)定被上訴人品牌具有較大經(jīng)營(yíng)規(guī)模沒(méi)有事實(shí)依據(jù)。被上訴人2013年以前在商品上使用品牌的證據(jù)與“21cake”相關(guān)但非涉案注冊(cè)商標(biāo)圖形，被上訴人所謂的“原始圖形”與涉案商標(biāo)尚存在實(shí)質(zhì)性差異。因此，涉案注冊(cè)商標(biāo)圖形與“21cake”并未形成對(duì)應(yīng)關(guān)系，在上訴人首次使用涉案注冊(cè)商標(biāo)圖形前并不具有影響力。3.上訴人申請(qǐng)注冊(cè)涉案商標(biāo)并不存在惡意搶注。上訴人申請(qǐng)涉案注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，被上訴人品牌宣傳銷(xiāo)售范圍僅限于北京和上海，對(duì)長(zhǎng)期身處于西安的上訴人而言并沒(méi)有接觸到。雖然上訴人與被上訴人的經(jīng)營(yíng)模式以網(wǎng)絡(luò)為主，但被上訴人“21cake”的配送范圍從未覆蓋到西安，其主張的大眾點(diǎn)評(píng)等渠道也不存在任何西安渠道銷(xiāo)售的證據(jù)，而上訴人的經(jīng)營(yíng)一直在西安范圍內(nèi)，提供的證據(jù)也證明了該實(shí)際使用情況，上訴人并無(wú)攀附被上訴人品牌聲譽(yù)的惡意。三、涉案注冊(cè)商標(biāo)的圖形部分是由上訴人設(shè)計(jì)并持續(xù)使用，被上訴人擅自使用該圖形宣傳銷(xiāo)售產(chǎn)品侵犯了上訴人的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。涉案注冊(cè)商標(biāo)的圖形部分是上訴人根據(jù)其蛋糕西點(diǎn)行業(yè)的從業(yè)經(jīng)歷繪制而成，隨后上訴人將該圖形持續(xù)使用于蛋糕店鋪“Viennacake”及“Vacake”，并宣傳銷(xiāo)售蛋糕產(chǎn)品至今。期間，上訴人于2012年6月申請(qǐng)了第XXXXXXX號(hào)商標(biāo)，后于2013年申請(qǐng)注冊(cè)了涉案商標(biāo)。各被上訴人未經(jīng)上訴人允許，擅自在App、實(shí)體店鋪、官網(wǎng)和大眾點(diǎn)評(píng)“21cake”品牌店鋪等不同場(chǎng)合使用了涉案注冊(cè)商標(biāo)圖形用于宣傳其共同經(jīng)營(yíng)的“21cake”品牌蛋糕，其行為構(gòu)成對(duì)上訴人注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的侵犯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失、消除影響的民事責(zé)任。此外，涉案注冊(cè)商標(biāo)雖被提起無(wú)效宣告請(qǐng)求，但已被國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局(以下簡(jiǎn)稱(chēng)國(guó)知局)裁定予以維持，故應(yīng)對(duì)上訴人的注冊(cè)商標(biāo)予以保護(hù)。綜上，請(qǐng)求二審法院支持上訴人的上訴請(qǐng)求。
　　被上訴人廿一客各關(guān)聯(lián)公司共同辯稱(chēng)：一、一審法院在充分查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，采納被上訴人的抗辯理由，以商標(biāo)法第三十二條駁回上訴人全部訴訟請(qǐng)求，適用法律正確。一審審理中，被上訴人以涉案商標(biāo)在先使用，上訴人以不正當(dāng)手段搶注他人在先使用具有一定影響的商標(biāo)進(jìn)行抗辯，法庭以此為爭(zhēng)議焦點(diǎn)進(jìn)行了充分的調(diào)查和辯論。被上訴人通過(guò)舉證證明涉案商標(biāo)系被上訴人法定代表人姚磊委托設(shè)計(jì)師設(shè)計(jì)并長(zhǎng)期廣泛使用，通過(guò)被上訴人努力經(jīng)營(yíng)，該標(biāo)識(shí)已成為烘焙業(yè)知名商標(biāo)，上訴人明知是被上訴人已經(jīng)使用并具有一定影響的商標(biāo)，仍惡意搶注，一審法院駁回上訴人的訴訟請(qǐng)求，適用法律正確。二、涉案商標(biāo)圖形最早形成于2005年，由姚磊委托設(shè)計(jì)師完成，此后姚磊與設(shè)計(jì)師對(duì)圖形進(jìn)行了兩次修改，最終形成了涉案圖形。從一審查明的事實(shí)可以看到被上訴人設(shè)計(jì)、使用、修改、宣傳涉案商標(biāo)的全過(guò)程。三、被上訴人經(jīng)營(yíng)的“廿一客”品牌系國(guó)內(nèi)最具知名度的蛋糕品牌之一，在烘焙市場(chǎng)具有極高的知名度和美譽(yù)度，被上訴人通過(guò)努力經(jīng)營(yíng)，積極推廣，以互聯(lián)網(wǎng)銷(xiāo)售的方式將產(chǎn)品覆蓋全國(guó)，并在國(guó)內(nèi)重點(diǎn)城市建立八個(gè)生產(chǎn)基地。被上訴人于2008年完成涉案圖形的修改后，成為被上訴人產(chǎn)品的主要標(biāo)識(shí)，在蛋糕市場(chǎng)消費(fèi)者中具有極高辨識(shí)度，符合商標(biāo)法第三十二條“有一定影響”的要求。四、被上訴人使用涉案商標(biāo)早于上訴人多年，在上訴人注冊(cè)“Vacake及蛋糕”商標(biāo)前，被上訴人商標(biāo)已成為蛋糕產(chǎn)品中的知名標(biāo)識(shí)，上訴人應(yīng)當(dāng)知道被上訴人涉案商標(biāo)的存在。而且，上訴人在注冊(cè)“Vacake及蛋糕”商標(biāo)前就存在抄襲被上訴人產(chǎn)品文案，盜用被上訴人產(chǎn)品圖片，利用被上訴人商譽(yù)的行為，其主觀惡意明顯。五、上訴人使用商標(biāo)的主體為陜西美昕商貿(mào)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)美昕公司)，其經(jīng)營(yíng)范圍是日用百貨、五金交電、縫紉機(jī)等，與食品行業(yè)毫無(wú)關(guān)聯(lián)；且該公司至今未具備食品生產(chǎn)許可，目前已停止經(jīng)營(yíng)，相關(guān)網(wǎng)站無(wú)法打開(kāi)。由此可知，上訴人及其授權(quán)公司并非蛋糕產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者，其制造與蛋糕經(jīng)營(yíng)相關(guān)的證據(jù)僅是為了搶注商標(biāo)。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，各被上訴人請(qǐng)求駁回上訴人的上訴請(qǐng)求，維持原判。
　　于某向一審法院起訴請(qǐng)求：1.廿一客各關(guān)聯(lián)公司立即停止侵犯于某注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為；2.廿一客各關(guān)聯(lián)公司立即銷(xiāo)毀所有使用了侵權(quán)標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品、產(chǎn)品包裝、產(chǎn)品周邊、宣傳資料等侵權(quán)物品；3.廿一客各關(guān)聯(lián)公司共同賠償于某經(jīng)濟(jì)損失人民幣10萬(wàn)元(以下幣種相同)；4.廿一客各關(guān)聯(lián)公司共同賠償于某為制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支8,586元(包括公證費(fèi)8,000元及侵權(quán)產(chǎn)品購(gòu)買(mǎi)費(fèi)586元)。
　　一審法院認(rèn)定事實(shí)：
　　一、于某及其注冊(cè)商標(biāo)的基本情況
　　(一)于某及其關(guān)聯(lián)主體使用“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)(見(jiàn)附圖一)的事實(shí)
　　2011年9月27日，于某成立個(gè)體工商戶(hù)西安市高新區(qū)維也納西餅店，后被吊銷(xiāo)。該個(gè)體工商戶(hù)在經(jīng)營(yíng)期間，實(shí)施了以下與“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)有關(guān)的經(jīng)營(yíng)行為：(1)2011年12月到2013年2月間，該個(gè)體工商戶(hù)多次與美團(tuán)網(wǎng)的經(jīng)營(yíng)者簽訂服務(wù)協(xié)議，2013年4月1日繼續(xù)就發(fā)布蛋糕團(tuán)購(gòu)事宜進(jìn)行洽談。2012年2月23日到2013年8月1日間，于某持續(xù)收到美團(tuán)網(wǎng)經(jīng)營(yíng)者轉(zhuǎn)入的款項(xiàng)。于某在美團(tuán)網(wǎng)發(fā)布的有效期為2012年6月29日到12月29日的團(tuán)購(gòu)頁(yè)面上使用了“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)。(2)2012年6月15日，于某在第30類(lèi)商品上申請(qǐng)注冊(cè)“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)，2013年4月18日被商標(biāo)局駁回。(3)2012年11月開(kāi)始，于某數(shù)次委托案外人制某使用有“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)的蛋糕盒、優(yōu)惠券、viennacake網(wǎng)站及“Viennacake及蛋糕”logo。(4)2013年4月10日開(kāi)始，于某在其QQ空間中發(fā)布了多張與蛋糕有關(guān)的使用了“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)的圖片。
　　2013年4月23日，于某作為股東之一成立美昕公司，經(jīng)營(yíng)范圍包括日用百貨、五金交電等的銷(xiāo)售等。美昕公司繼續(xù)經(jīng)營(yíng)蛋糕業(yè)務(wù)，實(shí)施了以下與“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)有關(guān)的經(jīng)營(yíng)行為：(1)2013年5月1日到7月30日間，在多份蛋糕配送單上使用了“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)。(2)2013年12月3日，美昕公司以“vacake美昕商貿(mào)”為名在新浪微博上進(jìn)行認(rèn)證，該微博的簡(jiǎn)介為“Viennacake官方微博……”。該微博于2014年3月1日到15日間發(fā)布了數(shù)條信息，內(nèi)容為顧客對(duì)蛋糕表示滿(mǎn)意的評(píng)價(jià)，配圖中有“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)。(3)2014年1月，于某與案外人通過(guò)電子郵件溝通在大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)上發(fā)布Viennacake團(tuán)購(gòu)事宜。
　　(二)于某及其關(guān)聯(lián)主體注冊(cè)使用“Vacake及蛋糕”商標(biāo)(見(jiàn)附圖二)的事實(shí)
　　2013年9月16日，于某申請(qǐng)注冊(cè)第XXXXXXXX號(hào)“Vacake及蛋糕”商標(biāo)，2015年6月7日核準(zhǔn)注冊(cè)，核定使用于第30類(lèi)蛋糕、甜食等商品。于某將該商標(biāo)授權(quán)給美昕公司使用。
　　2013年4月24日，美昕公司注冊(cè)域名“vacake.com”，同年8月通過(guò)域名備案審核，同年10月開(kāi)始對(duì)該網(wǎng)站進(jìn)行百度推廣，關(guān)鍵詞包括“蛋糕”等，2015年7月14日將美昕公司添加為推廣門(mén)店。根據(jù)于某一審起訴時(shí)提交的證據(jù)，該網(wǎng)站上有關(guān)于蛋糕、甜品的介紹和宣傳，使用了“Vacake及蛋糕”商標(biāo)。
　　2015年3月4日，美昕公司將其經(jīng)營(yíng)范圍變更為預(yù)包裝食品兼散裝食品的批發(fā)與零售等，2018年8月17日將企業(yè)名稱(chēng)變更為陜西藍(lán)悅食品有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)藍(lán)悅公司)。2018年9月11日，于某將其在藍(lán)悅公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)栽谠摴緭?dān)任監(jiān)事。
　　2018年9月11日，藍(lán)悅公司注冊(cè)微信公眾號(hào)“Vacake”，該公眾號(hào)的logo為“Vacake及蛋糕”商標(biāo)。
　　于某一審起訴時(shí)提交的證據(jù)顯示，藍(lán)悅公司在美團(tuán)網(wǎng)的西安站經(jīng)營(yíng)名為“Vacake”的商戶(hù)，近期的用戶(hù)評(píng)價(jià)顯示蛋糕包裝上使用了“Vacake及蛋糕”商標(biāo)。
　　二、廿一客各關(guān)聯(lián)公司及其經(jīng)營(yíng)情況
　　(一)廿一客各關(guān)聯(lián)公司的基本情況
　　北京廿一客公司成立于2008年2月14日；上海廿一客公司成立于2008年5月7日，上海廿一客電商公司成立于2012年4月18日，舉實(shí)公司成立于2014年6月6日；天津廿一客公司成立于2012年7月16日；蘇州廿一客公司成立于2013年7月18日；無(wú)錫廿一客公司成立于2013年9月11日；杭州廿一客公司成立于2014年2月11日；廣州廿一客貿(mào)易公司成立于2014年6月12日，廣州廿一客公司成立于2014年6月17日；深圳廿一客公司成立于2014年6月13日。
　　以上各公司系關(guān)聯(lián)公司，法定代表人均為姚磊，其中北京廿一客公司系其余公司的股東或間接股東。廿一客各關(guān)聯(lián)公司在成立后，分別在所涉城市經(jīng)營(yíng)“21cake”品牌。其中，由北京廿一客公司以其名義經(jīng)營(yíng)“www.21cake.com”網(wǎng)站(該所涉域名于2005年5月25日注冊(cè)，后由北京廿一客公司作為主辦單位進(jìn)行域名備案)和“21cake”手機(jī)App，用戶(hù)可以在上述網(wǎng)站及App中購(gòu)買(mǎi)蛋糕等產(chǎn)品，可供選擇的配送城市包括上海、北京、天津、杭州、無(wú)錫、蘇州、廣州、深圳8個(gè)城市，廿一客各關(guān)聯(lián)公司分別負(fù)責(zé)不同城市的產(chǎn)品配送。
　　(二)被訴商標(biāo)(見(jiàn)附圖三)的使用情況
　　“21cake”App的logo、該App內(nèi)的網(wǎng)頁(yè)及21cake網(wǎng)站上均使用了被訴商標(biāo)，且多在被訴商標(biāo)上注明了“?”標(biāo)識(shí)。21cake網(wǎng)站還公示了相應(yīng)公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、食品生產(chǎn)許可證、食品經(jīng)營(yíng)許可證等證照，稱(chēng)用戶(hù)可通過(guò)其網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)“……輕松訂購(gòu)，八大城市免費(fèi)送貨上門(mén)……目前21客已擁有中國(guó)移動(dòng)、寶馬、奔馳、微軟、索尼……等上百家知名企業(yè)客戶(hù)，已有超過(guò)百萬(wàn)人次的客戶(hù)享受過(guò)21客的蛋糕訂購(gòu)服務(wù)……”。
　　2018年11月13日，于某通過(guò)公證的方式，在位于上海市浦城路XXX號(hào)的“21cake”店鋪購(gòu)買(mǎi)144元的蛋糕，收款人為舉實(shí)公司。同年11月15日，在21cake網(wǎng)站以上海為收貨地購(gòu)買(mǎi)442元的蛋糕，由上海廿一客公司開(kāi)具發(fā)票。前述店鋪門(mén)口的遮陽(yáng)棚及店內(nèi)菜單，從實(shí)體店及網(wǎng)站購(gòu)買(mǎi)的蛋糕及其包裝盒、包裝紙袋、托盤(pán)上均使用了被訴商標(biāo)，亦多在被訴商標(biāo)上注明了“?”標(biāo)識(shí)。
　　根據(jù)于某提交的于2018年11月15日所作的(2018)滬靜證經(jīng)字第2966號(hào)公證，在大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)的前述8個(gè)城市子網(wǎng)站搜索“廿一客”，顯示在上海有12家正在營(yíng)業(yè)的名稱(chēng)中含有“21cake廿一客”的商戶(hù)，北京有8家相應(yīng)商戶(hù)，杭州有3家相應(yīng)商戶(hù)，深圳有2家相應(yīng)商戶(hù)，廣州有3家相應(yīng)商戶(hù)，蘇州有2家相應(yīng)商戶(hù)，天津有2家相應(yīng)商戶(hù)，無(wú)錫有2家相應(yīng)商戶(hù)。以上商戶(hù)的logo或?yàn)楸辉V商標(biāo)，或?yàn)楸辉V商標(biāo)與蛋糕照片的組合。用戶(hù)點(diǎn)評(píng)顯示，相應(yīng)商戶(hù)的店鋪環(huán)境或產(chǎn)品包裝上均使用了被訴商標(biāo)。
　　根據(jù)一審當(dāng)庭勘驗(yàn)，并結(jié)合廿一客各關(guān)聯(lián)公司提交的于2018年10月25日所作的(2018)浙杭西證民字第9435號(hào)公證：(1)大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)北京站的商戶(hù)“21cake廿一客蛋糕(通州區(qū))”共有14,847個(gè)點(diǎn)評(píng)。該商戶(hù)最早的點(diǎn)評(píng)時(shí)間為2007年2月，點(diǎn)評(píng)配圖顯示蛋糕盒上使用了廿一客各關(guān)聯(lián)公司的原始商標(biāo)(見(jiàn)附圖四)，之后亦有若干點(diǎn)評(píng)的配圖中使用了該商標(biāo)；2009年6月開(kāi)始，大量網(wǎng)友發(fā)布的點(diǎn)評(píng)配圖的蛋糕盒上使用了被訴商標(biāo)。(2)大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)上海站的商戶(hù)“21cake廿一客蛋糕(零陵路XXX號(hào))”共有13,188個(gè)點(diǎn)評(píng)。該商戶(hù)最早的點(diǎn)評(píng)時(shí)間為2008年2月22日；2009年10月12日開(kāi)始，有多名網(wǎng)友發(fā)布的點(diǎn)評(píng)配圖中使用了被訴商標(biāo)。(3)在土豆網(wǎng)搜索“21cake”，顯示有名為“21客蛋糕”的用戶(hù)發(fā)布的視頻“2012.12.2121cake點(diǎn)亮城市創(chuàng)意短片”，時(shí)長(zhǎng)23秒，內(nèi)容系對(duì)廿一客各關(guān)聯(lián)公司“21cake”品牌的宣傳，宣傳片中使用了被訴商標(biāo)。該視頻上傳于2012年12月20日，簡(jiǎn)介為“2012年12月17日，21cake陸續(xù)向北京、上海兩地，平時(shí)不容易吃上蛋糕的人免費(fèi)送出20,000余份蛋糕，和持久燃燒的方形蠟燭”，播放次數(shù)為149。(4)土豆網(wǎng)上還有名為“中明天璽”的用戶(hù)發(fā)布的視頻“21cake-21克蛋糕宣傳視頻”，于2015年12月2日上傳，播放次數(shù)為90。(5)在豆瓣網(wǎng)的豆瓣小組“21cake(廿一客)”中，首頁(yè)介紹廿一客各關(guān)聯(lián)公司的“21cake”在多地上市并公示了預(yù)訂官網(wǎng)、電話(huà)，展示了“21cake”在各地的活動(dòng)。該豆瓣小組的logo為被訴商標(biāo)，內(nèi)容包括2012年11月21日到2013年1月7日間發(fā)布的關(guān)于廿一客各關(guān)聯(lián)公司產(chǎn)品的推介文章，以及2012年11月21日到2013年1月6日間發(fā)布的“21cake”舉辦的12個(gè)活動(dòng)(包括與北京的大型商場(chǎng)、中信銀行、《貝太廚房》及北二外、首經(jīng)貿(mào)等學(xué)校合作舉辦活動(dòng))的新聞，文章顯示活動(dòng)現(xiàn)場(chǎng)的廣告牌上使用了被訴商標(biāo)。
　　根據(jù)廿一客各關(guān)聯(lián)公司提交的于2018年11月19日所作的(2018)浙杭西證民字第9776號(hào)公證：(1)姚磊的電子郵箱與案外人劉某某的電子郵箱(xingrui1966＠vip.sina.com)間的往來(lái)郵件中，2006年3月29日至2007年2月13日間，劉某某發(fā)給姚磊的提包、蛋糕托盤(pán)、宣傳冊(cè)設(shè)計(jì)圖上均使用了黑色或白色的原始商標(biāo)；2008年1月24日發(fā)給姚磊的蛋糕盒設(shè)計(jì)圖上使用了中間商標(biāo)(見(jiàn)附圖五)。(2)姚磊的電子郵箱與青花痣設(shè)計(jì)工作室的電子郵箱(birthmark＠sina.com)間的往來(lái)郵件中，該工作室2009年8月18日至10月23日間發(fā)給姚磊的雙肩包、廣告、發(fā)票零錢(qián)袋的設(shè)計(jì)圖上均使用了被訴商標(biāo)。
　　(三)關(guān)于“21cake”及被訴商標(biāo)的報(bào)道及獲獎(jiǎng)情況
　　2006年開(kāi)始，大量業(yè)內(nèi)外雜志對(duì)“21cake”進(jìn)行了報(bào)道，報(bào)道時(shí)間在2013年9月16日前的有：(1)《數(shù)字生活》2006年第9期的文章“縷縷蛋糕香”，該文章在介紹各國(guó)蛋糕后發(fā)布了關(guān)于21cake的廣告，其中使用了廿一客各關(guān)聯(lián)公司的原始商標(biāo)。(2)《優(yōu)品》2008年第8期的文章“老上海浮世繪”，系對(duì)2008年7月該雜志攜大量奢侈品牌在上海舉行活動(dòng)的報(bào)道，21cake蛋糕贊助了該活動(dòng)。(3)《北京房地產(chǎn)》2008年第8期的文章“潤(rùn)澤莊園之夜——上演第五屆2008夏名車(chē)品鑒會(huì)”，系對(duì)2008年6月在北京舉行活動(dòng)的報(bào)道，21cake為贊助商之一。(4)《中外食品》2008年第4期的文章“西式甜品知多少”，文末稱(chēng)“文中部分圖片由北京廿一客蛋糕提供”。(5)《中外食品》2008年第4期的文章“廿一客，來(lái)自歐洲的方形蛋糕”，系關(guān)于廿一客各關(guān)聯(lián)公司品牌的介紹，使用了廿一客各關(guān)聯(lián)公司的原始商標(biāo)。該文稱(chēng)廿一客蛋糕在北京是歐洲15個(gè)駐華使館與歐盟機(jī)構(gòu)的一直選擇，獲得大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)2007年口味第一的稱(chēng)號(hào)及“2007最受歡迎十佳面包甜點(diǎn)店”獎(jiǎng)牌。(6)《競(jìng)爭(zhēng)力》2009年第3期的文章“廿一客：沒(méi)有實(shí)體店的蛋糕買(mǎi)賣(mài)”，文中介紹“廿一客在2008年年中實(shí)現(xiàn)盈虧平衡。在北京新建的工廠于2009年1月竣工，產(chǎn)能提升到日產(chǎn)5,000只蛋糕，是老廠的數(shù)倍……”。該雜志2009年第4期的互動(dòng)欄目中，有北京的讀者稱(chēng)“現(xiàn)在很多網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷(xiāo)都是曇花一現(xiàn)，為什么廿一客顯得與眾不同？歸根結(jié)底，我覺(jué)得是如何賣(mài)東西很重要，但東西好才是根本”。(7)2009年第8期《百姓》雜志的“生活︱美食”欄目公布的北京市當(dāng)年8月-9月的餐飲“TOP100”中，有一家廿一客入選“咖啡館/甜品”榜單。(8)2009年第9期《優(yōu)品》關(guān)于在北京舉行的《風(fēng)尚志》三周年慶典及相應(yīng)頒獎(jiǎng)活動(dòng)的報(bào)道中提到，廿一客為該活動(dòng)提供餐點(diǎn)。(9)根據(jù)《通信世界》2010年第5期的文章“網(wǎng)絡(luò)治理下的資本風(fēng)尚”、《資本市場(chǎng)》2010年第3期的文章“創(chuàng)業(yè)投資&私募股權(quán)”、《中國(guó)企業(yè)家》2010年第6期的文章“互聯(lián)網(wǎng)寒冬創(chuàng)業(yè)指南”、《投資與合作》2011年Z1期的文章“VC‘蛋糕’烘焙進(jìn)行時(shí)”及《IT經(jīng)理世界》2012年第3期的文章“VC重新理解電商”的介紹，21cake于2010年1月獲得聯(lián)想的千萬(wàn)元注資。(10)《商業(yè)文化》2010年第6期的文章“21cake：網(wǎng)絡(luò)上的蛋糕店”、《改革與開(kāi)放》2010年第11期的文章“網(wǎng)絡(luò)上的蛋糕店”、《上海經(jīng)濟(jì)》2010年第6期的文章“21cake：網(wǎng)絡(luò)蛋糕商”、《上海信息化》2010年第7期的文章“廿一客：網(wǎng)絡(luò)蛋糕店”(該文中使用了被訴商標(biāo))及《光彩》2010年第8期的文章“21cake的甜蜜事業(yè)”均對(duì)廿一客各關(guān)聯(lián)公司品牌進(jìn)行了長(zhǎng)篇報(bào)道，稱(chēng)該品牌創(chuàng)立于2005年，通過(guò)免費(fèi)試吃、熟人推薦等方式進(jìn)行營(yíng)銷(xiāo)，6年時(shí)間成為北京、上海小資的一種消費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，也成為歐美各大使館的“御用”蛋糕，并出現(xiàn)在明星參與的慶?；顒?dòng)中，獲得聯(lián)想注資等。(11)《創(chuàng)業(yè)邦》2010年第12期的內(nèi)容顯示，根據(jù)該雜志評(píng)選，北京廿一客公司入選“2010中國(guó)年度創(chuàng)新成長(zhǎng)企業(yè)100強(qiáng)”。(12)《IT經(jīng)理世界》2011年2月的文章《派悅坊：定制甜度》中，將21cake稱(chēng)為“新蛋糕銷(xiāo)售模式的開(kāi)拓者”之一，并使用了被訴商標(biāo)。(13)《成功營(yíng)銷(xiāo)》2011年第11期的文章“好利來(lái)推‘黑天鵝’蛋糕新藍(lán)海？”中稱(chēng)，好利來(lái)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手中成長(zhǎng)最為迅速的是21cake。(14)《現(xiàn)代營(yíng)銷(xiāo)》2013年第9期的文章“21cake：網(wǎng)上買(mǎi)蛋糕無(wú)門(mén)店零庫(kù)存”對(duì)該品牌進(jìn)行了報(bào)道，文章內(nèi)容中的蛋糕盒上使用了廿一客各關(guān)聯(lián)公司的原始商標(biāo)。
　　2009年1月，廿一客各關(guān)聯(lián)公司的“廿一客”品牌獲得大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)評(píng)選的“2008年最具人氣面包甜點(diǎn)TOP10”。據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)周刊》2016年第3期的報(bào)道文章，“21cake廿一客”在2015年度中國(guó)O2O服務(wù)商綜合水平排行榜中排名第60。2018年12月，上海市商務(wù)委員會(huì)就上海廿一客公司為首屆中國(guó)國(guó)際進(jìn)口博覽會(huì)餐飲食品供應(yīng)保障做出貢獻(xiàn)而頒布榮譽(yù)證書(shū)。
　　三、其他事實(shí)
　　根據(jù)于某提交的其與案外人關(guān)于viennacake網(wǎng)站的溝通郵件，案外人在分析該網(wǎng)站后得出網(wǎng)站診斷意見(jiàn)并于2012年12月17日發(fā)給于某，其中第6點(diǎn)意見(jiàn)為“產(chǎn)品內(nèi)頁(yè)的產(chǎn)品介紹部分布局太亂，圖片展示內(nèi)容過(guò)少，信息沒(méi)有重點(diǎn)……”，所附的網(wǎng)站頁(yè)面為一款蛋糕的訂購(gòu)頁(yè)面，頁(yè)面上有蛋糕圖片和400字左右的文案。在該郵件發(fā)送時(shí)間之前，大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)上名為“碩飽兒”的用戶(hù)曾于2011年2月4日發(fā)布“新年新氣象，【廿一客新產(chǎn)品】嘗鮮”一文，內(nèi)容系對(duì)“21cake”新產(chǎn)品黑越橘蛋糕的介紹和體驗(yàn)，其中有兩段內(nèi)容完整包含了前述Viennacake網(wǎng)站中的文案，Viennacake網(wǎng)站中的文案僅將大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)文章中的“21cake”換成了“viennacake”；大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)文章中展示了多張圖片，其中一張與前述Viennacake網(wǎng)站中的蛋糕圖片相同；大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)文章中使用了被訴商標(biāo)。此外，廿一客各關(guān)聯(lián)公司的豆瓣小組也曾于2012年12月12日發(fā)布關(guān)于“21cake黑越橘”蛋糕的介紹，使用了上述文案中的部分內(nèi)容和圖片；百度知道上有匿名用戶(hù)詢(xún)問(wèn)關(guān)于“21cake黑越橘”蛋糕的問(wèn)題，名為“21cake21客”的用戶(hù)于2012年12月15日在回答中亦發(fā)布了上述文案內(nèi)容。
　　2014年4月開(kāi)始，廿一客各關(guān)聯(lián)公司的關(guān)聯(lián)公司北京卡楊商貿(mào)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)卡楊公司，該公司系廿一客各關(guān)聯(lián)公司共同法定代表人成立的一人公司)在多個(gè)商品類(lèi)別上申請(qǐng)注冊(cè)了與被訴商標(biāo)相同的商標(biāo)，但不包括第30類(lèi)商品。
　　2018年7月26日，于某委托律師向卡楊公司發(fā)送律師函，稱(chēng)該公司侵害了于某就其“Vacake及蛋糕”商標(biāo)享有的商標(biāo)權(quán)及著作權(quán)。同年12月，卡楊公司針對(duì)該商標(biāo)向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出無(wú)效宣告申請(qǐng)。
　　關(guān)于于某所稱(chēng)的“21cake”最初的經(jīng)營(yíng)者北京大功食品添加劑有限公司和北京合力創(chuàng)展經(jīng)貿(mào)有限公司，前者在國(guó)家企業(yè)信息信用系統(tǒng)中查詢(xún)不到，后者成立于2004年6月29日，廿一客各關(guān)聯(lián)公司的法定代表人姚磊系該公司的股東及法定代表人，現(xiàn)已注銷(xiāo)。
　　于某為本案訴訟支出公證費(fèi)8,000元。
　　一審法院認(rèn)為，于某享有第XXXXXXXX號(hào)“Vacake及蛋糕”注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。廿一客各關(guān)聯(lián)公司在蛋糕等商品、相應(yīng)經(jīng)營(yíng)物料及宣傳中使用被訴商標(biāo)，其經(jīng)營(yíng)的商品與于某注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品中的蛋糕、甜食屬相同商品；被訴商標(biāo)或系蛋糕圖形商標(biāo)，或系蛋糕圖形與“廿一客”“21cake”文字組成的組合商標(biāo)，于某注冊(cè)商標(biāo)則由蛋糕圖形與“Vacake”文字組合而成，二者的蛋糕圖形或完全相同，或僅顏色不同，整體構(gòu)成近似，故廿一客各關(guān)聯(lián)公司行為屬于在相同商品上使用與于某商標(biāo)近似商標(biāo)的行為。廿一客各關(guān)聯(lián)公司提出，被訴商標(biāo)系其在先使用并有一定影響的商標(biāo)，且于某申請(qǐng)注冊(cè)“Vacake及蛋糕”商標(biāo)系惡意搶注。因此，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要在于廿一客各關(guān)聯(lián)公司的前述抗辯是否成立。
　　一、關(guān)于被訴商標(biāo)是否構(gòu)成廿一客各關(guān)聯(lián)公司在先使用并有一定影響的商標(biāo)
　　廿一客各關(guān)聯(lián)公司依照商標(biāo)法第五十九條第三款提出該條抗辯，該款規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類(lèi)似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。廿一客各關(guān)聯(lián)公司的該項(xiàng)抗辯是否成立，主要取決于廿一客各關(guān)聯(lián)公司是否在于某申請(qǐng)注冊(cè)“Vacake及蛋糕”商標(biāo)前使用被訴商標(biāo)，以及被訴商標(biāo)在于某申請(qǐng)注冊(cè)“Vacake及蛋糕”商標(biāo)時(shí)是否有一定影響。
　　(一)關(guān)于廿一客各關(guān)聯(lián)公司是否在于某申請(qǐng)注冊(cè)“Vacake及蛋糕”商標(biāo)前使用被訴商標(biāo)
　　根據(jù)廿一客各關(guān)聯(lián)公司法定代表人姚磊電子郵箱中的郵件、大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)上“21cake廿一客蛋糕(通州區(qū))”商戶(hù)中的網(wǎng)友點(diǎn)評(píng)及相應(yīng)雜志報(bào)道情況，“21cake”品牌經(jīng)營(yíng)中曾先后形成、使用原始商標(biāo)、中間商標(biāo)和被訴商標(biāo)3種商標(biāo)。其中，原始商標(biāo)最遲于2006年3月形成，同年9月開(kāi)始在投放的雜志廣告中使用，最遲于2007年2月開(kāi)始在蛋糕盒上使用；中間商標(biāo)于2008年1月形成，該商標(biāo)與被訴商標(biāo)的造型高度近似，僅在兩側(cè)切面處的水滴狀造型數(shù)量上有所不同；之后形成現(xiàn)行使用的被訴商標(biāo)，并最遲于2009年6月開(kāi)始在蛋糕盒上使用?？梢?jiàn)，被訴商標(biāo)的使用時(shí)間遠(yuǎn)早于于某申請(qǐng)注冊(cè)“Vacake及蛋糕”商標(biāo)的時(shí)間(2013年9月16日)。
　　于某稱(chēng)廿一客各關(guān)聯(lián)公司的成立時(shí)間均晚于前述大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)店鋪中的最早評(píng)論時(shí)間，故廿一客各關(guān)聯(lián)公司不可能是該店鋪的運(yùn)營(yíng)者，且難以證實(shí)點(diǎn)評(píng)人的身份及其他信息，網(wǎng)友點(diǎn)評(píng)也不等同于廿一客各關(guān)聯(lián)公司的銷(xiāo)售行為。一審法院認(rèn)為，大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)系社會(huì)生活分享網(wǎng)站，用戶(hù)可在該網(wǎng)站上傳相應(yīng)商戶(hù)信息及發(fā)表消費(fèi)點(diǎn)評(píng)，在無(wú)相反證據(jù)的情況下，該網(wǎng)站上某一商戶(hù)的點(diǎn)評(píng)內(nèi)容能夠反映該商戶(hù)的經(jīng)營(yíng)情況。根據(jù)一審當(dāng)庭勘驗(yàn)，廿一客各關(guān)聯(lián)公司控制的大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)后臺(tái)管理賬號(hào)中綁定了該網(wǎng)站上大量名稱(chēng)中含有“21cake廿一客”的商戶(hù)，且隨機(jī)選擇的其中“21cake廿一客蛋糕(通州區(qū))”和“21cake廿一客蛋糕(零陵路XXX號(hào))”兩家商戶(hù)中的點(diǎn)評(píng)信息與該兩家商戶(hù)在大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)前臺(tái)頁(yè)面的點(diǎn)評(píng)信息相同。雖然廿一客各關(guān)聯(lián)公司的成立時(shí)間晚于上述兩家大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)商戶(hù)的最早點(diǎn)評(píng)時(shí)間，但根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，涉案“21cake”品牌由廿一客各關(guān)聯(lián)公司共同的法定代表人姚磊于2005年創(chuàng)立，最初由其他主體經(jīng)營(yíng)，2008年2月開(kāi)始由北京廿一客公司經(jīng)營(yíng)，后陸續(xù)加入其他各關(guān)聯(lián)公司共同經(jīng)營(yíng)。因此，“21cake”品牌的經(jīng)營(yíng)具有延續(xù)性和持續(xù)性，一審法院認(rèn)定大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)上的相應(yīng)“21cake廿一客”商戶(hù)分別由廿一客各關(guān)聯(lián)公司經(jīng)營(yíng)，其中的網(wǎng)友點(diǎn)評(píng)內(nèi)容能夠證明“21cake”品牌的經(jīng)營(yíng)情況和被訴商標(biāo)的使用情況。對(duì)于某的前述意見(jiàn)，一審法院不予采納。
　　(二)關(guān)于被訴商標(biāo)在于某申請(qǐng)注冊(cè)“Vacake及蛋糕”商標(biāo)時(shí)是否有一定影響
　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十三條第二款的規(guī)定，在先使用人舉證證明其在先商標(biāo)有一定的持續(xù)使用時(shí)間、區(qū)域、銷(xiāo)售量或者廣告宣傳的，人民法院可以認(rèn)定為有一定影響。雖然該款系針對(duì)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中關(guān)于商標(biāo)法第三十二條“有一定影響”的認(rèn)定，但同一法律中使用相同法律術(shù)語(yǔ)的，其含義應(yīng)相同，故對(duì)商標(biāo)法第五十九條第三款中“有一定影響”的認(rèn)定可以參考該規(guī)定。
　　從被訴商標(biāo)的持續(xù)使用時(shí)間來(lái)看。如前所述，該商標(biāo)最遲由北京廿一客公司在2009年6月進(jìn)行使用，至于某于2013年9月16日申請(qǐng)注冊(cè)“Vacake及蛋糕”商標(biāo)時(shí)，至少已使用四年多。
　　從被訴商標(biāo)的使用區(qū)域來(lái)看。涉案“21cake”品牌最初在北京經(jīng)營(yíng)，2008年5月進(jìn)入上海，2012年7月進(jìn)入天津，2013年7月進(jìn)入蘇州，2013年9月11日進(jìn)入無(wú)錫，之后又在2014年陸續(xù)進(jìn)入杭州、廣州和深圳?？梢?jiàn)，在于某于2013年9月16日申請(qǐng)注冊(cè)“Vacake及蛋糕”商標(biāo)前，廿一客各關(guān)聯(lián)公司已在5個(gè)城市經(jīng)營(yíng)“21cake”品牌并使用被訴商標(biāo)，其中北京、上海的經(jīng)營(yíng)時(shí)間較長(zhǎng)。
　　從被訴商標(biāo)所涉商品的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)來(lái)看。根據(jù)大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)上的網(wǎng)友點(diǎn)評(píng)，廿一客各關(guān)聯(lián)公司在北京的店鋪?zhàn)?007年2月開(kāi)始有大量網(wǎng)友點(diǎn)評(píng)，在上海的店鋪?zhàn)?008年2月開(kāi)始有大量網(wǎng)友點(diǎn)評(píng)，且最遲在2009年6月已有使用被訴商標(biāo)的點(diǎn)評(píng)內(nèi)容。根據(jù)相應(yīng)雜志報(bào)道，廿一客各關(guān)聯(lián)公司的品牌自2005年創(chuàng)立后發(fā)展迅速，不斷提高產(chǎn)能，還曾于2010年1月獲得千萬(wàn)元注資?？梢?jiàn)，廿一客各關(guān)聯(lián)公司的“21cake”品牌及使用被訴商標(biāo)的商品在于某申請(qǐng)注冊(cè)“Vacake及蛋糕”商標(biāo)前已具備較大的經(jīng)營(yíng)規(guī)模。
　　從被訴商標(biāo)的廣告宣傳及報(bào)道情況來(lái)看。廿一客各關(guān)聯(lián)公司在于某申請(qǐng)注冊(cè)“Vacake及蛋糕”商標(biāo)前通過(guò)多種渠道進(jìn)行品牌推廣，包括：(1)通過(guò)提供免費(fèi)試吃、贊助各類(lèi)活動(dòng)等方式進(jìn)行宣傳。根據(jù)廿一客各關(guān)聯(lián)公司豆瓣小組中的文章和相應(yīng)雜志報(bào)道，廿一客各關(guān)聯(lián)公司創(chuàng)立之初主要通過(guò)提供免費(fèi)試吃、熟人推薦的方式進(jìn)行品牌推廣，并在北京、上海贊助了大量活動(dòng)，包括明星參與的活動(dòng)、知名品牌的活動(dòng)等，活動(dòng)現(xiàn)場(chǎng)使用了被訴商標(biāo)。(2)在雜志上投放廣告。廿一客各關(guān)聯(lián)公司提交的證據(jù)顯示，有二十余篇雜志對(duì)其“21cake”品牌進(jìn)行了宣傳、報(bào)道，部分雜志中還使用了被訴商標(biāo)。(3)在新媒體發(fā)布推廣文章或視頻。包括在品牌官網(wǎng)進(jìn)行宣傳和經(jīng)營(yíng)；在豆瓣網(wǎng)建立豆瓣小組進(jìn)行品牌推介，其中2012年11月到2013年1月間發(fā)布了十余篇推介文章，部分文章中使用了被訴商標(biāo)。此外，土豆網(wǎng)上有關(guān)于廿一客各關(guān)聯(lián)公司品牌的宣傳視頻，大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)上有關(guān)于廿一客各關(guān)聯(lián)公司品牌的推介文章，其中均使用了被訴商標(biāo)，雖然廿一客各關(guān)聯(lián)公司未提交證據(jù)以證明該部分內(nèi)容由其發(fā)布，但由于視頻、文章的內(nèi)容均系對(duì)廿一客各關(guān)聯(lián)公司“21cake”品牌的宣傳和介紹，且其中使用了被訴商標(biāo)，故也能反映被訴商標(biāo)的宣傳情況。
　　從廿一客各關(guān)聯(lián)公司及其“21cake”品牌所獲得的的榮譽(yù)來(lái)看?！?1cake”品牌在于某申請(qǐng)注冊(cè)“Vacake及蛋糕”商標(biāo)前還獲得了若干榮譽(yù)，包括大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)評(píng)選的“2008年最具人氣面包甜點(diǎn)TOP10”，2009年入選《百姓》雜志評(píng)選的北京市美食榜單，2010年底入選《創(chuàng)業(yè)邦》雜志評(píng)選的“2010中國(guó)年度創(chuàng)新成長(zhǎng)企業(yè)100強(qiáng)”。而據(jù)相應(yīng)雜志報(bào)道，該品牌還獲得大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)評(píng)選的“2007年口味第一”及“2007最受歡迎十佳面包甜點(diǎn)店”獎(jiǎng)項(xiàng)。雖然部分榮譽(yù)的獲得時(shí)間早于廿一客各關(guān)聯(lián)公司的成立時(shí)間，但鑒于“21cake”品牌經(jīng)營(yíng)的延續(xù)性和持續(xù)性，因在先的品牌經(jīng)營(yíng)而產(chǎn)生的商譽(yù)和商業(yè)價(jià)值可由廿一客各關(guān)聯(lián)公司承繼。
　　綜合考慮以上事實(shí)，可以認(rèn)定在于某申請(qǐng)注冊(cè)“Vacake及蛋糕”商標(biāo)前，被訴商標(biāo)早已由相應(yīng)廿一客各關(guān)聯(lián)公司在先使用，且在行業(yè)內(nèi)具有一定影響。于某稱(chēng)相應(yīng)證據(jù)顯示的廿一客各關(guān)聯(lián)公司舉辦活動(dòng)范圍限于北京、上海兩地，宣傳片的網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊次數(shù)也不高，故不足以證明被訴商標(biāo)有一定影響。一審法院認(rèn)為，“有一定影響”的認(rèn)定系根據(jù)多方面因素進(jìn)行綜合認(rèn)定，其中個(gè)別證據(jù)所體現(xiàn)的影響范圍和程度不直接決定認(rèn)定結(jié)果。對(duì)于某的該項(xiàng)意見(jiàn)，一審法院不予采納。
　　二、關(guān)于于某申請(qǐng)注冊(cè)“Vacake及蛋糕”商標(biāo)是否構(gòu)成惡意搶注
　　商標(biāo)法第三十二條規(guī)定，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十三條規(guī)定，在先使用人主張商標(biāo)申請(qǐng)人以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)其在先使用并有一定影響的商標(biāo)的，如果在先使用商標(biāo)已經(jīng)有一定影響，而商標(biāo)申請(qǐng)人明知或者應(yīng)知該商標(biāo)，即可推定其構(gòu)成“以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)”。但商標(biāo)申請(qǐng)人舉證證明其沒(méi)有利用在先使用商標(biāo)商譽(yù)的惡意的除外。因此，于某行為是否構(gòu)成惡意搶注，主要取決于于某申請(qǐng)注冊(cè)“Vacake及蛋糕”商標(biāo)時(shí)是否明知或應(yīng)知被訴商標(biāo)的存在，是否有利用被訴商標(biāo)商譽(yù)的惡意。同時(shí)，由于于某在申請(qǐng)注冊(cè)“Vacake及蛋糕”商標(biāo)前，曾使用過(guò)與該商標(biāo)含有相同蛋糕圖形的“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)，而該蛋糕圖形系導(dǎo)致于某注冊(cè)商標(biāo)與被訴商標(biāo)近似且混淆的唯一構(gòu)成要素。故于某是否構(gòu)成惡意搶注，還應(yīng)結(jié)合被訴商標(biāo)在于某首次使用該蛋糕圖形前是否有一定影響及于某當(dāng)時(shí)的主觀狀態(tài)進(jìn)行評(píng)判。
　　關(guān)于被訴商標(biāo)在于某首次使用該蛋糕圖形前是否有一定影響。于某稱(chēng)其自2010年即開(kāi)始使用與“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)，其中的蛋糕圖形由于某在此之前自行設(shè)計(jì)而成，但并無(wú)證據(jù)予以證明。根據(jù)于某提交的現(xiàn)有證據(jù)，其曾于2012年6月15日申請(qǐng)注冊(cè)“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)，同月底在美團(tuán)網(wǎng)發(fā)布使用了該商標(biāo)的團(tuán)購(gòu)信息，同年11月開(kāi)始委托他人制某使用有該商標(biāo)的經(jīng)營(yíng)物料，2013年5月開(kāi)始的配送單上使用了該商標(biāo)。上述證據(jù)證明，于某自2012年6月開(kāi)始使用了“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)。同時(shí)，于某提交的2011年12月美團(tuán)團(tuán)購(gòu)頁(yè)面雖現(xiàn)已無(wú)法登陸，但內(nèi)容顯示于某當(dāng)時(shí)使用的是“Viennacake及咖啡”商標(biāo)而非“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)，故于某在最初經(jīng)營(yíng)蛋糕店時(shí)并未使用前述蛋糕圖形。因此，現(xiàn)有證據(jù)難以證明于某在2012年6月前已開(kāi)始使用“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)或其中的蛋糕圖形。而廿一客各關(guān)聯(lián)公司最遲于2009年6月開(kāi)始使用被訴商標(biāo)，且根據(jù)廿一客各關(guān)聯(lián)公司提交的被訴商標(biāo)使用、宣傳等方面的證據(jù)，一審法院足以認(rèn)定，被訴商標(biāo)不僅在于某申請(qǐng)注冊(cè)“Vacake及蛋糕”商標(biāo)前已具備一定影響，更是在于某使用“Viennacake及蛋糕”商標(biāo)前已具備一定影響。
　　關(guān)于于某是否明知或應(yīng)知被訴商標(biāo)的存在，及是否有利用被訴商標(biāo)商譽(yù)的惡意。一審法院認(rèn)為，首先，于某在最早使用該蛋糕圖形前存在接觸被訴商標(biāo)的可能。雖然廿一客各關(guān)聯(lián)公司未在于某所在地經(jīng)營(yíng)，但廿一客各關(guān)聯(lián)公司的經(jīng)營(yíng)模式主要是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)，其宣傳行為也多是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行，并已在行業(yè)內(nèi)具備較大的影響力。因此，與傳統(tǒng)的實(shí)體蛋糕店影響力多限于經(jīng)營(yíng)地所涉地域范圍不同，廿一客各關(guān)聯(lián)公司的“21cake”品牌及被訴商標(biāo)影響力的地域界限并不分明。于某作為同行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者，存在接觸被訴商標(biāo)的可能，其應(yīng)當(dāng)知道被訴商標(biāo)的存在。其次，于某還曾有過(guò)抄襲廿一客各關(guān)聯(lián)公司宣傳文案的行為。根據(jù)于某與案外人關(guān)于viennacake網(wǎng)站的郵件往來(lái)內(nèi)容，于某將該網(wǎng)站提供給該案外人進(jìn)行診斷，該案外人于2012年12月17日發(fā)送給于某的診斷意見(jiàn)顯示，viennacake網(wǎng)站使用了在先發(fā)布的關(guān)于廿一客各關(guān)聯(lián)公司“21cake”品牌推廣文章中的圖片和文案，且該推廣文章中使用了被訴商標(biāo)。即便如于某所稱(chēng)viennacake網(wǎng)站系其委托案外人制某，但也是為了于某經(jīng)營(yíng)蛋糕業(yè)務(wù)而制某，網(wǎng)站中對(duì)于某產(chǎn)品的介紹應(yīng)系出于于某的意志。即便該網(wǎng)站最終未上線(xiàn)，但也能反映出于某存在抄襲廿一客各關(guān)聯(lián)公司品牌宣傳文案的主觀意圖和行為。最后，于某商標(biāo)與被訴商標(biāo)中的蛋糕圖形完全相同，雙方分別獨(dú)立設(shè)計(jì)的可能性較低。該蛋糕圖形的外形與巧克力千層蛋糕類(lèi)似，但具體細(xì)節(jié)上做了區(qū)別于真實(shí)蛋糕的設(shè)計(jì)，尤其是左右兩側(cè)切面分層造型的細(xì)節(jié)及醬汁從切面流下來(lái)的水滴狀造型，并非某一蛋糕的真實(shí)外觀，而是在方形千層蛋糕造型的基礎(chǔ)上作出的獨(dú)特設(shè)計(jì)。綜合考慮廿一客各關(guān)聯(lián)公司在先使用被訴商標(biāo)并有一定影響、于某應(yīng)知該商標(biāo)且存在接觸該商標(biāo)的可能、于某在利用該商標(biāo)中的蛋糕圖形經(jīng)營(yíng)時(shí)試圖抄襲廿一客各關(guān)聯(lián)公司品牌文案的事實(shí)，于某稱(chēng)其自行設(shè)計(jì)該圖形不具備合理性，一審法院不予采納。于某還稱(chēng)蛋糕圖形的顏色不同會(huì)使得彼此不構(gòu)成近似，該意見(jiàn)明顯不成立，一審法院亦不予采納。
　　綜上，一審法院有合理的理由相信于某在首次使用前述蛋糕圖形前知道被訴商標(biāo)的存在，其使用該蛋糕圖形經(jīng)營(yíng)蛋糕業(yè)務(wù)及申請(qǐng)注冊(cè)涉案“Vacake及蛋糕”商標(biāo)，存在利用被訴商標(biāo)商譽(yù)的惡意，一審法院認(rèn)定其行為構(gòu)成以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)商標(biāo)。
　　廿一客各關(guān)聯(lián)公司還認(rèn)為于某申請(qǐng)注冊(cè)涉案商標(biāo)侵害了廿一客各關(guān)聯(lián)公司法定代表人姚磊對(duì)其中蛋糕圖形所享有的在先著作權(quán)，但提交的證據(jù)僅能證明其在先使用該圖形，而未舉證證明該蛋糕圖形的作者、創(chuàng)作過(guò)程及授權(quán)情況等事實(shí)，故對(duì)廿一客各關(guān)聯(lián)公司的該項(xiàng)意見(jiàn)，一審法院不予采納。但鑒于北京廿一客公司在于某首次使用該蛋糕圖形前早已開(kāi)始使用該圖形，于某即便未侵犯姚磊的著作權(quán)，也涉嫌侵犯其他人的在先著作權(quán)。
　　商標(biāo)法第七條規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。訴訟主體進(jìn)行訴訟活動(dòng)也應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，不得濫用訴訟權(quán)利。任何違背法律精神，以損害他人正當(dāng)權(quán)益為目的，惡意行使訴訟權(quán)利的行為均屬于權(quán)利濫用，其相應(yīng)的主張不應(yīng)予以支持。于某作為與廿一客各關(guān)聯(lián)公司存在直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的市場(chǎng)主體，在明知被訴商標(biāo)在先使用并有一定影響的情況下，仍申請(qǐng)注冊(cè)與被訴商標(biāo)近似的商標(biāo)，其行為具有不正當(dāng)性，有違誠(chéng)實(shí)信用原則。于某基于以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)的商標(biāo)在本案中主張權(quán)利，屬于對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的濫用，不應(yīng)獲得保護(hù)。
　　綜上，一審法院依照《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第七條第一款、第三十二條規(guī)定，于2019年10月18日判決：駁回于某的訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)2,471.72元，由于某負(fù)擔(dān)。
　　本院二審期間，上訴人于某向本院提交了商評(píng)字[2019]第XXXXXXXXXX號(hào)《關(guān)于第XXXXXXXX號(hào)“Vacake及圖”商標(biāo)無(wú)效宣告請(qǐng)求裁定書(shū)》作為證據(jù)，擬證明涉案注冊(cè)商標(biāo)已被國(guó)知局裁定予以維持，涉案商標(biāo)權(quán)利穩(wěn)定，應(yīng)予以保護(hù)。經(jīng)質(zhì)證，各被上訴人對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性、合法性無(wú)異議，但認(rèn)為裁定結(jié)果與事實(shí)不符，申請(qǐng)人卡楊公司在提出無(wú)效宣告請(qǐng)求時(shí)并不掌握本案一審證據(jù)，對(duì)于上訴人盜用被上訴人文案等事實(shí)并未在申請(qǐng)過(guò)程中提出，且卡楊公司已就該裁定向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟。被上訴人廿一客各關(guān)聯(lián)公司向本院提交了(2020)京73行初789號(hào)《行政案件受理通知書(shū)》作為證據(jù)，擬證明上述裁定尚未發(fā)生法律效力，目前正處于行政訴訟階段。經(jīng)質(zhì)證，上訴人對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性予以認(rèn)可，但認(rèn)為不能證明各被上訴人的證明目的。本院經(jīng)審查后認(rèn)為，鑒于各方當(dāng)事人對(duì)于對(duì)方提交的證據(jù)真實(shí)性均無(wú)異議，本院予以確認(rèn)；至于關(guān)聯(lián)性問(wèn)題，本院將在判決理由部分予以回應(yīng)。
　　本院經(jīng)審理查明，除“21cake廿一客蛋糕(零陵路XXX號(hào))”商戶(hù)最早點(diǎn)評(píng)時(shí)間，以及豆瓣網(wǎng)的豆瓣小組“21cake(廿一客)”中發(fā)布活動(dòng)新聞的數(shù)量需糾正外，一審法院事實(shí)認(rèn)定基本屬實(shí)，本院予以確認(rèn)?！?1cake廿一客蛋糕(零陵路XXX號(hào))”商戶(hù)最早點(diǎn)評(píng)時(shí)間應(yīng)為2008年1月8日，而非一審法院認(rèn)定的2008年2月22日；豆瓣網(wǎng)的豆瓣小組“21cake(廿一客)”中2012年11月21日至2013年1月6日發(fā)布活動(dòng)新聞的數(shù)量為10個(gè)，而非一審法院認(rèn)定的12個(gè)。
　　另查明，國(guó)知局就申請(qǐng)人卡楊公司提出的無(wú)效宣告請(qǐng)求，于2019年11月12日作出商評(píng)字[2019]第XXXXXXXXXX號(hào)《關(guān)于第XXXXXXXX號(hào)“Vacake及圖”商標(biāo)無(wú)效宣告請(qǐng)求裁定書(shū)》，該裁定書(shū)中所列申請(qǐng)人提交的主要證據(jù)包含上海市浦東新區(qū)人民法院(2019)滬0115民初39516號(hào)民事判決書(shū)，即本案一審判決書(shū)。該裁定認(rèn)為：一、爭(zhēng)議商標(biāo)(第XXXXXXXX號(hào)“Vacake及圖”商標(biāo))與引證商標(biāo)(第XXXXXXX號(hào)“　　”商標(biāo))在文字構(gòu)成、呼叫、整體視覺(jué)效果上存在一定差異，未構(gòu)成商標(biāo)法第三十條所指的情形。二、申請(qǐng)人在案提交的證據(jù)6(版權(quán)申明)為自制材料，證明力較弱，難以證明申請(qǐng)人對(duì)其主張的作品享有在先著作權(quán)。爭(zhēng)議商標(biāo)與申請(qǐng)人主張享有著作權(quán)的作品差異明顯，未構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)未違反商標(biāo)法第三十二條“不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的規(guī)定。綜上，申請(qǐng)人無(wú)效宣告理由不成立。國(guó)知局據(jù)此裁定：爭(zhēng)議商標(biāo)予以維持?？罟緦?duì)該裁定不服，向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟，該案目前正在審理中。
　　經(jīng)查詢(xún)一審案卷，上海廿一客電商公司、舉實(shí)公司、北京廿一客公司在2019年7月2日的一審第一次庭審答辯時(shí)已提到“被告是國(guó)內(nèi)蛋糕行業(yè)著名企業(yè)，其創(chuàng)立21cake品牌是蛋糕烘焙領(lǐng)域知名品牌之一……原告申請(qǐng)時(shí)間大大晚于被告時(shí)間，屬于搶注行為……注冊(cè)商標(biāo)人無(wú)權(quán)禁止先用人使用商標(biāo)”；在該次庭審的舉證過(guò)程中，上述三家公司亦提及“原告將被告品牌蛋糕圖形作為商標(biāo)注冊(cè)，具有明顯惡意”。第一次庭審之后，一審法院根據(jù)于某的申請(qǐng)，追加其余八家廿一客關(guān)聯(lián)公司為一審共同被告。2019年8月9日的一審第二次庭審過(guò)程中，廿一客各關(guān)聯(lián)公司表示答辯意見(jiàn)與之前的內(nèi)容一致。
　　本院認(rèn)為，根據(jù)各方當(dāng)事人在二審期間的訴辯意見(jiàn)，本案的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：一審法院認(rèn)定上訴人于某申請(qǐng)注冊(cè)涉案商標(biāo)構(gòu)成惡意搶注的判決理由是否恰當(dāng)，一審判決能否予以維持。
　　上訴人于某認(rèn)為，一審判決援引商標(biāo)法第三十二條否認(rèn)涉案注冊(cè)商標(biāo)的有效性，超出了當(dāng)事人的起訴、答辯和舉證的范圍；國(guó)知局已裁定維持涉案注冊(cè)商標(biāo)，故對(duì)上訴人的注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)予以保護(hù)。對(duì)此，本院認(rèn)為，首先，各被上訴人在一審審理過(guò)程中同時(shí)提出了被訴商標(biāo)系其在先使用的有一定影響的商標(biāo)以及對(duì)方存在惡意搶注情形之抗辯，一審法院根據(jù)當(dāng)事人的訴辯主張歸納本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)，并不存在上訴人所稱(chēng)超出答辯和舉證范圍問(wèn)題。其次，雖然國(guó)知局已裁定維持涉案注冊(cè)商標(biāo)，但北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院已受理卡楊公司對(duì)裁定不服提起的行政訴訟，該裁定尚未生效。由于國(guó)知局所作裁定是針對(duì)涉案注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)是否違反商標(biāo)法第三十二條中“不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”規(guī)定作出的認(rèn)定，而一審法院是針對(duì)是否違反商標(biāo)法第三十二條中“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”規(guī)定作出的認(rèn)定，故基于不同理由有可能得出不同結(jié)論。然而，本院注意到，一審法院同時(shí)從被訴商標(biāo)的持續(xù)使用時(shí)間、使用區(qū)域、經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)、廣告宣傳及報(bào)道情況、所獲榮譽(yù)等方面綜合分析，并認(rèn)定被訴商標(biāo)于涉案注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)前早已由各被上訴人的相應(yīng)主體在先使用，且在行業(yè)內(nèi)具有一定影響。一審判決針對(duì)這一認(rèn)定所闡述的理由充分，且結(jié)論正確，本院不再贅述。因此，在各被上訴人依照商標(biāo)法第五十九條第三款提出的答辯意見(jiàn)能夠成立的情況下，上訴人于某無(wú)權(quán)禁止各被上訴人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用被訴商標(biāo)。
　　至于對(duì)原有范圍的界定，商標(biāo)法強(qiáng)調(diào)的是使用范圍而非使用規(guī)模。因此，判斷被訴商標(biāo)的使用是否仍在原有范圍內(nèi)應(yīng)結(jié)合個(gè)案的實(shí)際情況，從使用方式、使用主體之間的關(guān)系和經(jīng)營(yíng)模式的特點(diǎn)等方面進(jìn)行考量。從使用方式來(lái)看，各被上訴人始終在蛋糕等商品、相應(yīng)經(jīng)營(yíng)物料及宣傳中使用被訴商標(biāo)，使用過(guò)程中沒(méi)有改變?cè)虡?biāo)的圖形或圖文組合樣式，即其商標(biāo)圖樣及使用類(lèi)別均在原有范圍內(nèi)。從使用主體之間的關(guān)系和經(jīng)營(yíng)模式的特點(diǎn)來(lái)看，本案涉及各被上訴人的使用行為，其中被上訴人北京廿一客公司、上海廿一客公司成立和使用被訴商標(biāo)的時(shí)間比上訴人于某申請(qǐng)涉案注冊(cè)商標(biāo)的時(shí)間早4年多，其余各被上訴人有的雖成立時(shí)間晚于涉案注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日，但均為由姚磊擔(dān)任法定代表人，且股東或間接股東均有被上訴人北京廿一客公司的關(guān)聯(lián)公司；由于被上訴人廿一客公司各關(guān)聯(lián)公司的經(jīng)營(yíng)模式一直是以網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷(xiāo)為主，其“www.21cake.com”網(wǎng)站和“21cake”手機(jī)App統(tǒng)一以被上訴人北京廿一客公司名義經(jīng)營(yíng)，其余各被上訴人分別負(fù)責(zé)上述網(wǎng)站及App上可供選擇的不同城市的產(chǎn)品配送。由此可見(jiàn)，在涉案注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日之后成立的被上訴人主要為了便利各個(gè)城市產(chǎn)品的配送，故為擴(kuò)大配送范圍而成立的具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的主體對(duì)被訴商標(biāo)在同一類(lèi)別上的后續(xù)使用行為，均屬于在原有范圍內(nèi)的使用?；谝陨戏治?，上訴人認(rèn)為各被上訴人的被訴行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的主張應(yīng)予以駁回，一審判決結(jié)果并無(wú)不當(dāng)，本院予以維持。
　　綜上所述，上訴人于某的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)基本清楚，適用法律雖有瑕疵，但判決結(jié)果正確，可予維持。依照《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十九條第三款、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三百三十四條規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費(fèi)人民幣2,471元，由上訴人于某負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。
　　

審判員：楊??韡

書(shū)記員：錢(qián)光文