辯 護 詞
尊敬的審判長，審判員
根據(jù)中華人民共和國律師法和刑事訴訟法的規(guī)定，陜西合天律師事務(wù)所接受被告人白紅玉近親屬的委托，指派張明權(quán)律師作為辯護人就公訴機關(guān)指控被告人李A(yù)A倒賣文物一案進行辯護，經(jīng)過庭前閱卷，多次會見被告人及今天的初審，本案的基本事實已經(jīng)查清，為履行辯護人職責(zé)，特提出以下辯護意見請法庭充分重視。
就本案公訴機關(guān)的指控從證據(jù)上來看，不符合倒賣文物罪的構(gòu)成要件。理由如下：
刑法326條規(guī)定，以牟利為目的，倒賣國家禁止經(jīng)營的文物，情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成本罪。
結(jié)合本案中李A(yù)A的行為來分析
本案在主觀上的要求被告人明知是國家禁止經(jīng)營的文物而倒賣。從本案的事實來看，不符合這一要件：
一 倒賣國家禁止經(jīng)營的文物的認(rèn)定不能成立：
文物保護法第五十條規(guī)定，文物收藏單位以外的公民法人和其他組織可以收藏通過下列方式取得的文物:(二)從文物商店購買。
文物收藏單位以外的公民法人和其他組織收藏前款文物可以依法流通。
文物保護法第五十一條規(guī)定 公民法人和其他組織不得買賣下列文物：(四)來源不符合枉法第五十條的文物。
國家文物局公安部海關(guān)總署國家工商總局2012年7月20日下發(fā)的(2012)8號關(guān)于進一步加強文物經(jīng)營活動管理工作的通知中明確符合文物保護法第五十條規(guī)定的文物可依法流通。
從文物保護法和通知的精神來看，并不是所有文物都不允許買賣。本案中，被告人劉BB開古玩店，從正常人的理解就是文物商店，而鳩首就在商店的柜臺上擺放銷售，被告人李A(yù)A從文物商店購買文物是符合文物保護法第五十條規(guī)定的合法行為。該條沒有對文物的級別和來源沒有任何限制。
從證據(jù)來說，被告人劉BB對文物的來源清楚，違法倒賣文物，并不能推定被告人白紅玉也清楚文物違法，我們不能要求一個人進古玩店還要到省文物局查一下這個店能不能進，其銷售的文物合不合法。因為正常的人相信能在古玩店公開銷售的文物應(yīng)該就是合法銷售的，如有違法出售行為的存在是行政機關(guān)不作為的結(jié)果，不能讓老百姓為行政機關(guān)的瀆職行為承擔(dān)責(zé)任。
文物保護法第五十一條規(guī)定禁止經(jīng)營來源不符合第五十條的文物。也就是說符合第五十條規(guī)定的文物可以買賣，故而公訴機關(guān)指控被告人倒賣國家禁止經(jīng)營的文物這事實不能成立。
二 主觀上沒有倒賣三級文物的直接故意，
指控書說被告人李A(yù)A明知鳩首是古墓中的東西的依據(jù)僅僅是憑被告人的口供，而被告人也僅僅是感覺這是老東西。文物保護法第50條51條，沒有規(guī)定古墓中的東西就是國家禁止經(jīng)營的文物。
從證據(jù)來看，被告人根本不認(rèn)識這是什么東西，問劉BB，劉才介紹這是什么，用在什么地方。對于不認(rèn)識的東西，從何知這是三級文物，劉孝弟沒有給被告人說文物的來歷，更沒有告訴被告人文物的級別，從主觀方面來說，被告人根本沒有能力也沒有直接證據(jù)證明被告人當(dāng)時能知這鳩首是國家禁止經(jīng)營的三級珍貴文物。
至于鑒定結(jié)論是在被被告人完成了交易被拘后才做出的，兩個鳩首鑒定一個是三級，另一個是普通文物，這充分說明文物鑒定的專業(yè)性，對于被告人來說，根本沒有能力鑒別，更無從談起一眼看到這兩個鳩首就明知這兩個鳩首中的一個是三級文物而進行倒賣，該鑒定結(jié)論證明被告人倒賣這是事后歸罪，并不能證明白當(dāng)時知道這是國家禁止經(jīng)營的三級文物而倒賣。
三 辦案機關(guān)的訊問筆錄屬于違法證據(jù)
表現(xiàn)如下 2013年12月20日筆錄 辦案機關(guān)中的筆錄中問 你知兩件文物是古代文物而你又從劉手中購得又準(zhǔn)備再賣出，你是否知道只有文化部門指定的單位才能收購，其它單位和個人不得經(jīng)營文物業(yè)務(wù)。
李A(yù)A答，我只知地下文物屬國有
問 你斷定是古墓的東西，地下的文物屬于國有，你為何還要從劉的手中賣準(zhǔn)備再賣
李A(yù)A答 我想賺錢
問 劉給你說文物的來路沒有
李A(yù)A答 沒有，我知是違法，但沒有在意后果，就賣了
2014年3月13日的訊問筆錄也有相同的問話。
從上述證據(jù)來看，辦案人員的問話明顯和文物保護法第50條51條相悖，錯誤認(rèn)為文物都是禁止買賣的，在錯誤信息指引一對被告人做引誘性的提問，提問中的引誘性語言明顯與文物保護法相違背，引導(dǎo)被告人做有罪供述，這個證據(jù)屬違法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)排除。
綜上，辯護人認(rèn)為指控被告人的證據(jù)不足，不符合倒賣文物罪的構(gòu)成要件，應(yīng)該依法判決被告人無罪。
陜西合天律師事務(wù)所
張明權(quán)
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