上訴人（原審被告）：豐城市太平洋出租汽車有限公司。住所地：江西省豐城市新城區(qū)國土局附*樓。統(tǒng)一社會信用代碼：913609816697993954。法定代表人：羅保國，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：李榮平，江西龍?zhí)蓭熓聞账蓭煛１簧显V人（原審原告）：耿亞平，女，1983年9月26日出生，漢族，住江西省南昌市經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)。委托訴訟代理人：胡峰，南昌市路安法律事務所法律工作者。原審被告：杜國亮，男，1993年8月3日出生，漢族，住江西省豐城市。

上訴人太平洋公司上訴請求：1、依法撤銷一審判決；2、依法改判駁回被上訴人訴訟請求或?qū)⒈景赴l(fā)回重審；3、一、二審訴訟費由被上訴人承擔。事實和理由：一、審理程序違法。本案是一起因交通事故引起的運輸合同糾紛，在交通事故當中，對方駕駛?cè)素撌鹿嗜控熑危囕v營運駕駛?cè)硕艊翢o責任。也就是說，被上訴人的損害結(jié)果是由于第三人侵權(quán)行為所導致，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(下稱“解釋”)第六條第二款之規(guī)定，被上訴人損失由實施侵權(quán)行為的第三人承擔賠償責任，杜國亮作為安全保障義務人如果有過錯的話，承擔相應的補充賠償責任，但由于杜國亮在本起交通事故當中無過錯，因此依法無需承擔賠償責任。該解釋條款還規(guī)定:賠償權(quán)利人起訴安全保障義務人的，應當將第三人作為共同被告。很顯然，第三人是本案必須參加訴訟的被告，上訴人在庭審時也提出將必須參加訴訟的第三人追加為本案被告，但一審法院卻對追加被告之事只字未提，由于漏列必要參加訴訟的當事人，一審法院審理程序違法。二、適用法律錯誤。1、一審法院判定上訴人承擔違約賠償責任錯誤。第一、車輛營運人并無違約或過錯行為；第二、上訴人是將車輛以出租方式交給杜國亮經(jīng)營，杜國亮是該車營運支配及受益人，根據(jù)《侵權(quán)責任法》第四十九條規(guī)定及上訴人與杜國亮之約定，即使需承擔賠償責任，也應該由杜國亮而非上訴人承擔。2、即使車輛營運人行為構(gòu)成違約，但由于違約是由于第三人侵權(quán)行為所造成，這就存在違約責任與侵權(quán)責任競合的情況，依法被上訴人作為權(quán)利請求人，只能在要求違約責任賠償還是侵權(quán)責任賠償兩種救濟途徑中二選其一，但被上訴人此前已經(jīng)向侵權(quán)人主張了賠償，說明其已經(jīng)選擇了追究侵權(quán)責任，但其又反過來選擇要求違約責任賠償，這極可能造成重復賠償，且會造成上訴人賠償后無法行使追償權(quán)的情況。三、認定事實不清。1、被上訴人在此前病歷未作診斷及法醫(yī)鑒定書未作闡述的情況下，在距離事故發(fā)生時隔近兩年又做法醫(yī)鑒定，稱其因交通事故外傷造成嗅覺功能障礙構(gòu)成十級傷殘，卻拿不出足以認定因果關(guān)系的憑證，一審法院認定其嗅覺功能障礙屬本次交通事故引起的結(jié)論顯得非常草率。2、一審法院認定誤工費明顯錯誤。根據(jù)“解釋”第二十條之規(guī)定:誤工期根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)證明確定，也可以算至定殘前一日。因為被上訴人此前已經(jīng)做了傷殘鑒定，如算至定殘前一日應算至該次定殘日，且侵權(quán)人對其誤工費已經(jīng)作了賠償，無論根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)意見還是算至定殘前一日，都不應再算誤工費。3、殘疾賠償金算法錯誤。被上訴人此前已經(jīng)鑒定構(gòu)成兩處十級傷殘，即使后來這次十級傷殘是本次交通事故引起，那么也應該只是增加1%的傷殘系數(shù)，但一審法院卻毫無根據(jù)地按2%傷殘系數(shù)計算，使得殘疾賠償金金額翻倍，增加了賠償義務人負擔。被上訴人耿亞平辯稱：一、一審程序合法。本案是運輸合同糾紛案，上訴人未盡到將答辯人安全運輸?shù)郊s定地點的合同義務，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百二十二條:“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任”之規(guī)定。才有權(quán)選擇要求上訴人承擔相應違約責任。因答辯人嗅覺喪失的損失，郭福明在侵權(quán)責任糾紛案中沒有賠償給答辯人，所以答辯人有權(quán)根據(jù)《中華人民共和國合同法》的上述條款，選擇上訴人承擔違約責任賠償。答辯人與郭福明不是運輸合同關(guān)系，郭福明就不是本案被告。上訴人在一審法院審理過程中也沒有提交書面追加被告的申請。二、一審判決適用法律正確。1、本案是上訴人違約，上訴人理應承擔違約責任賠償。上訴人沒有向一審法院提交其與杜國亮之間的關(guān)系和協(xié)議的責任約定。2、答辯人有權(quán)依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百二十二條:“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任……”之規(guī)定，向一審法院訴請是上訴人違約責任賠償;答辯人并未訴請重復賠償。三、一審判決認定事實清楚。1、上訴人稱答辯人在此前病歷未作診斷不實。省第一附屬院的出院診斷完全可以證明答辯人在此前病歷已作診斷;磁共振片更能證明答辯人在本案事故傷導致了嗅覺神經(jīng)。2、答辯人的誤工時間:從侵權(quán)責任誤工己賠償?shù)淖詈笠蝗罩列嵊X喪失定殘前一日，則一審法院沒有重復認定誤工賠償。實際上，答辯人至今都沒有上班，因身體受傷不但未見好轉(zhuǎn)，還經(jīng)常發(fā)外傷性癲癇病，無單位接受答辯人工作。3、上次在侵權(quán)責任中只賠償了一個十級傷殘，還有一個沒有賠償。這次的十級傷殘是違約責任賠償，十級傷殘賠償系數(shù)本應是百分之十，一審法院定百分之二。現(xiàn)無法律規(guī)定存在另外十級傷殘的賠償系數(shù)是百分之二。因此，一審判決合理合法。耿亞平向一審法院起訴請求：1.判令杜國亮、太平洋公司賠償耿亞平誤工費、殘疾賠償金、精神損害撫慰金、鑒定費、交通費等損失共計109730.6元；2.由杜國亮、太平洋公司負擔本案訴訟費用。一審法院認定事實：2015年9月19日21時42分許，耿亞平乘坐太平洋公司所有由杜國亮駕駛的贛Ｃ×××××出租車行駛至豐城市紫云大道河洲派出所前，與郭福明駕駛的贛Ａ×××××轎車相撞，造成贛Ｃ×××××車上杜國亮、耿亞平、甘耀文受傷、兩車受損的交通事故。經(jīng)豐城市公安局交警大隊認定：郭福明負事故的全部責任，杜國亮、耿亞平、甘耀文不負事故責任。事故發(fā)生后，耿亞平經(jīng)豐城市人民醫(yī)院、南昌大學第一附屬醫(yī)院治療，出院診斷：腦挫傷（雙），創(chuàng)傷性硬膜外血腫（左），創(chuàng)傷性硬膜下血腫（右），創(chuàng)傷性蛛網(wǎng)膜下腔出血，額骨骨折（雙），顱底骨折，皮膚裂傷，頭皮血腫，非萎縮性胃炎，鼻骨骨折，上頜骨骨折，嗅神經(jīng)損傷，面神經(jīng)損傷？2016年6月29日，耿亞平經(jīng)江西正一司法鑒定中心鑒定：耿亞平的傷殘等級評定為二項十級傷殘；誤工期為評殘前一日，護理期90日，營養(yǎng)期90日（均自受傷之日起計算）；后續(xù)治療費25450元。2016年12月27日，郭福明賠償了耿亞平第一次鑒定損失133002.04元、杜國亮損失11486元等。2016年7月27日，耿亞平因嗅覺、味覺喪失到首都醫(yī)科大學附屬北京安貞醫(yī)院治療，2017年6月16日經(jīng)江西正一司法鑒定中心再次鑒定：嗅覺喪失（外傷后），依照“兩院三部”聯(lián)合發(fā)布自2017年1月1日起施行《人體損傷致殘程序分級》標準第5.10.1.4條款之規(guī)定，耿亞平損傷評定為十級傷殘。耿亞平遂就第二次鑒定損失將杜國亮、太平洋公司訴至法院，請求判如所請。一審法院認為，耿亞平乘坐太平洋公司所有的出租汽車，在耿亞平和太平洋公司之間形成了出租汽車運輸合同關(guān)系。太平洋公司沒有盡到將耿亞平安全運輸?shù)郊s定地點的合同義務，耿亞平根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百二十二條規(guī)定，有權(quán)選擇要求太平洋公司承擔相應違約責任。經(jīng)查，耿亞平的損失有：1.誤工費41067元（3500元/月÷30天×352天）；2.殘疾賠償金11469元（28673元/年×20年×2%）；3.鑒定費1500元；4.交通費酌定500元，以上損失共計54536元。太平洋公司應當予以賠償。因本案耿亞平主張的是合同之債，耿亞平主張的精神損害撫慰金無法律依據(jù)，本院不予支持。太平洋公司辯稱其公司無過錯，無違約，不應承擔違約責任，而且耿亞平已向侵權(quán)人主張了賠償，根據(jù)合同法，耿亞平不能再主張合同違約責任，而且如果太平洋公司、賠償了耿亞平損失，那么無法再向侵權(quán)責任方行使追償權(quán)，故應駁回耿亞平的訴訟請求的意見，因耿亞平嗅覺喪失損失，郭福明并沒有賠償，耿亞平有權(quán)根據(jù)合同法選擇太平洋公司合同違約賠償，故對該辯稱意見，本院不予支持。太平洋公司承擔違約責任后，可根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定向有關(guān)責任方追償。綜上，耿亞平要求太平洋公司違約賠償損失，對其符合法律規(guī)定的要求，本院予以支持。依照《中華人民共和國合同法》第一百二十二條、第三百零二條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條規(guī)定，判決如下：一、太平洋公司于本判決生效后十日內(nèi)賠償耿亞平損失54536元；二、駁回耿亞平的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費2495元，減半收取計1248元，由耿亞平負擔628元，太平洋公司負擔620元。二審期間，雙方當事人均未提交新的證據(jù)。本院二審查明的事實與一審法院查明的一致，對一審查明的事實，本院予以確認。
上訴人豐城市太平洋出租汽車有限公司（以下簡稱太平洋公司）與被上訴人耿亞平、原審被告杜國亮出租汽車運輸合同糾紛一案，不服江西省豐城市人民法院（2017）贛0981民初2442號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年3月12日受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，本案的爭議焦點為：1、本案是否應追加侵權(quán)行為人為第三人；2、耿亞平的嗅覺喪失是否為乘坐太平洋公司出租車時受傷所致；3、太平洋公司是否應承擔違約責任；4、耿亞平后期鑒定的傷害損失金額。關(guān)于本案是否應追加侵權(quán)行為人為第三人的問題。太平洋公司上訴提出本案應當追加侵權(quán)行為人為本案第三人而一審法院沒有追加程序違法。對此本院認為，本案耿亞平就其后期鑒定的未受償?shù)膫p失提起的是合同之訴，追究的是太平洋公司的違約責任，而不是提起侵權(quán)之訴，故無需追加侵權(quán)行為人為本案第三人，故對太平洋公司該上訴理由，本院不予支持。關(guān)于耿亞平的嗅覺喪失是否為乘坐太平洋公司出租車時受傷所致的問題。南昌大學第一附屬醫(yī)院出院記錄證實耿亞平在乘坐其出租車發(fā)生交通事故后鼻骨骨折、上頜骨骨折，出院時已出現(xiàn)嗅覺散失情形，懷疑嗅神經(jīng)損傷，后首都醫(yī)科大學附屬北京安貞醫(yī)院也診斷其為嗅覺障礙。太平洋公司也沒有提供相反的證據(jù)證實耿亞平的嗅覺喪失是由其他原因造成，故對太平洋公司提出耿亞平的嗅覺喪失非乘坐其出租車發(fā)生交通事故時造成的上訴理由，本院不予支持。關(guān)于太平洋公司是否應承擔違約責任的問題。耿亞平與太平洋公司形成了出租汽車運輸合同關(guān)系，耿亞平在乘坐太平洋公司出租車時受傷，且根據(jù)《中華人民共和國合同法》第三百零二條的規(guī)定，承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，除非旅客的受傷是其自身健康原因造成或是旅客故意、重大過失造成，而本案中耿亞平并不存在上述除外情形。故太平洋公司應當對耿亞平的受傷承擔損害賠償責任，對太平洋公司提出的其不應當承擔責任及一審判決適用法律錯誤的上訴理由，本院不予支持。關(guān)于耿亞平后期鑒定的傷害損失金額問題。因第一次鑒定時依據(jù)之前的標準并不能對嗅覺喪失進行傷殘等級鑒定，耿亞平后依據(jù)2017年1月1日起施行的《人體損傷致殘程度分級》標準才鑒定出嗅覺喪失為十級傷殘，故耿亞平就其增加的傷殘要求太平洋公司賠償有據(jù)。一審判決的誤工費是從第一次鑒定時至第二次鑒定時的期間誤工費，與第一次鑒定之前的誤工費并不重復，符合相關(guān)法律規(guī)定。耿亞平因本案的所述交通事故而致三項十級傷殘，故一審判決耿亞平因嗅覺喪失的殘疾賠償金按2%的傷殘系數(shù)計算并無不當，本院予以確認。故對太平洋公司提出的本案認定事實不清、損失金額計算錯誤的上訴理由，本院亦不予支持。綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律無誤，處理結(jié)果正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費2495元，由上訴人豐城市太平洋出租汽車有限公司負擔。本判決為終審判決。

（代）書記員　　廖海帝