抗訴機關(guān)：湖北省人民檢察院。
申訴人（一審原告、反訴被告、二審上訴人）：中鐵十一局集團第二工程有限公司。
委托代理人：劉漢國，湖北東風(fēng)律師事務(wù)所律師。
被申訴人（一審被告、反訴原告、二審被上訴人）：馬某某。
委托代理人：李德印，河南王松華律師事務(wù)所律師。

申訴人中鐵十一局集團第二工程有限公司（以下簡稱中鐵二公司）因與被申訴人馬某某建設(shè)工程施工合同一案，不服本院2011年4月23日作出的（2011）十民四終字第217號民事判決，向檢察機關(guān)申訴。湖北省人民檢察院于2012年7月26日作出鄂檢民抗（2012）101號民事抗訴書，向湖北省高級人民法院提出抗訴。湖北省高級人民法院于2012年8月22日作出（2012）鄂民監(jiān)二抗字第00158號民事裁定，指令本院再審本案。本院于2012年12月3日立案，依法另行組成由審判員肖建軍擔(dān)任審判長，審判員汪粼、王濤參加評議的合議庭，因公告送達開庭傳票，依法扣除審限3個月，于2013年5月8日公開開庭審理了本案。十堰市人民檢察院檢察員胡綿新出庭履行職務(wù)，申訴人中鐵二公司的委托代理人劉漢國，被申訴人馬某某及其委托代理人李德印到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
本院再審查明原一、二審判決認定的事實屬實。

本院再審認為，在訴訟過程中，馬某某雖然陳述《勞務(wù)施工合同》不是在2004年9月19日簽訂的，已發(fā)生法律效力的（2006）汴民終字第792號民事判決也已認定雙方當事人是在2004年11月19日補簽的《勞務(wù)施工合同》，但該《勞務(wù)施工合同》載明的內(nèi)容，并不違反國家相關(guān)法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，故該《勞務(wù)施工合同》無論在2004年9月19日還是在同年11月19日補簽的，均應(yīng)認定為是雙方當事人的真實意思表示，約定的內(nèi)容不違反國家相關(guān)法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)當認定合法有效。
關(guān)于對中鐵二公司在訴訟過程中舉出的《已完工程細目明細表》、《施工結(jié)算協(xié)議書》和《青銀高速公路工程竣工結(jié)算單》的效力認定問題。從中鐵二公司提供的馬某某《已完工程細目明細表》本身審查，該明細表沒有馬某某本人簽名確認，且在訴訟過程中馬某某主張除該明細表載明的工程外，還有其他工程未結(jié)算，中鐵二公司又未舉出馬某某的原始施工記錄資料，加之馬某某是在施工工程未全部竣工驗收的情況下退出施工的事實，在合理的舉證期間內(nèi)，中鐵二公司仍不舉出“需質(zhì)證認可部分”的工程是他人實際施工的相關(guān)證據(jù)，一審法院依據(jù)當事人的申請委托具有鑒定資質(zhì)機構(gòu)進行鑒定，在鑒定過程中又組織雙方當事人和鑒定人員共同到施工現(xiàn)場進行勘查以正確確認工程量，故原一、二審法院依據(jù)雙方當事人舉證不予認定中鐵二公司提供的馬某某《已完工程細目明細表》并無不當。本案再審訴訟中，中鐵二公司舉出的三組證據(jù)：即2005年12月的彭某某、宋某某《工程驗工計價表》和2006年11月的陳某某《工程驗工計價表》，以期證明：鑒定書所列“需質(zhì)證認可部分”中的泄水槽（涉及的鑒定內(nèi)容為混凝土）由彭某某實際組織施工；消力池（涉及的鑒定內(nèi)容為漿砌片和石土方開挖）分別由彭某某、宋某某、陳某某實際組織施工；伸縮縫（涉及的鑒定內(nèi)容為橋與路面伸縮縫處C20砼）由宋某某實際組織施工。經(jīng)查，該三份《工程驗工計價表》未載明其具體施工的時間，而載明的制表時間分別是2005年12月和2006年11月，本案事實上又存在馬某某施工的部分工程未竣工，故該三份《工程驗工計價表》不能排除馬某某未參與泄水槽、消力池、伸縮縫部分工程施工。《青銀高速公路工程竣工結(jié)算單》雙方當事人雖均已簽字，但是該結(jié)算單欄中的載明的施工單位（馬某某）的施工工程項目只是馬某某實際施工的工程一部分，并不能真實證實馬某某實際施工的全部工程量，故該結(jié)算單欄中的載明馬某某工程款總金額為812964元不實；對《青銀高速公路工程竣工結(jié)算單》中的“應(yīng)收款”項欄中載明的四項扣減工程款認定問題：結(jié)算單載明的馬某某借款308959.70元，雙方當事無爭議，故本院對此筆308959.70元借款予以確認；結(jié)算單載明的扣減馬某某材料款746198.99元，中鐵二公司承認扣減的材料款計算有誤，其中砂漿和混凝土的數(shù)字相互記錄有誤，多計算材料款51231元，也未認定馬某某退回的材料的票據(jù)金額16723.25元，故依據(jù)雙方當事人對此項費用的陳述和舉證，本院確認應(yīng)扣減馬某某材料款為678244.74元；對其他費用8129元，在原一、二審訴訟過程中雙方當事人均未提出異議，故本院對此筆款予以確認；對應(yīng)留質(zhì)量保證金40648元，因中鐵二公司未及時結(jié)算工程款而導(dǎo)致施工民工鬧事而停工，施工工程并未全部竣工驗收，對此中鐵二公司負主要過錯責(zé)任，此外，中鐵二公司在起訴中也認為馬某某已施工的工程已過保修期，故本院認為不宜再扣留質(zhì)量保證金40648元。綜上，對《青銀高速公路工程竣工結(jié)算單》中載明的不實部分不予認可，本院確認馬某某已領(lǐng)取的款為995333.44元?！妒┕そY(jié)算協(xié)議書》是依據(jù)不實《已完工程細目明細表》和有部分記錄項目不實的《青銀高速公路工程竣工結(jié)算單》作出的，故對《施工結(jié)算協(xié)議書》亦不予確認。
關(guān)于對馬某某組織的施工隊施工的工程量及工程款認定問題。因中鐵二公司提供的《已完工程細目明細表》、《施工結(jié)算協(xié)議書》和《青銀高速公路工程竣工結(jié)算單》不能如實反映馬某某組織的施工隊實際施工的工程量，原一審法院依據(jù)當事人的申請委托具有鑒定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對工程款進行鑒定，鑒定機構(gòu)進行鑒定的方式、程序合法，作出的鑒定意見依據(jù)雙方當事人簽訂的有效的《勞務(wù)施工合同》中對合同約定內(nèi)的工程項目按合同約定的單價確認工程款；對合同約定外的工程項目按施工所在地河北省交通部門規(guī)定的定額標準計算工程款；對需要質(zhì)證認可部分的工程，原審訴訟中已在庭審中進行了質(zhì)證，且鑒定人也已出庭接受質(zhì)證，故鑒定意見無違反法律規(guī)定不能作為證據(jù)使用的情形，本院予以采信。中鐵二公司在申訴過程中舉出的三份《工程驗工計價表》不能排除馬某某未參與泄水槽、消力池、伸縮縫部分工程施工，故綜合本案已查明的事實和證據(jù)，結(jié)合鑒定機構(gòu)進行鑒定的方式和方法，原判依據(jù)鑒定意見認定馬某某完成的工程造價為1116491.46元并無不當。
關(guān)于原判扣減工程管理費8129元是否錯誤的問題。在訴訟中，中鐵二公司認可《青銀高速公路工程竣工結(jié)算單》中載明的馬某某工程款為812964元，而馬某某則認為《青銀高速公路工程竣工結(jié)算單》中載明工程款812964元是其實際施工的部分工程款，對此部分款項，本院認為依據(jù)雙方當事人陳述應(yīng)視為是雙方簽訂的《勞務(wù)施工合同》中約定施工的工程款，其余的工程款則應(yīng)是《勞務(wù)施工合同》約定施工范圍以外的工程款，故中鐵二公司依據(jù)《勞務(wù)施工合同》對合同內(nèi)工程總價享有提取1％管理費的權(quán)利，原判按合同約定對合同內(nèi)的工程款即812964元按1％來計提工程管理費8129元并無不當。
綜上所述，抗訴機關(guān)的抗訴意見和申訴人中鐵二公司的申訴理由無事實依據(jù)。原判認定的事實清楚，適用法律正確，判決結(jié)果正確。本案經(jīng)合議庭評議，并經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

審判長 肖建軍
審判員 汪粼
審判員 王濤

書記員： 江瀾