上訴人(原審原告):中建(福建)建設有限公司,住所地福建省福州市連江東岱宮路一號。
法定代表人:程平華,該公司經理。
委托訴訟代理人:李強,該公司項目部經理。
委托訴訟代理人:董自先,隨州市忠信法律服務所法律工作者。
上訴人(原審被告):中國人民解放軍湖北省隨縣人民武裝部,住所地湖北省隨縣八一路特1號。
法定代表人:文獻,該武裝部部長。
委托訴訟代理人:吳濤,湖北美佳律師事務所律師。
上訴人中建(福建)建設有限公司(以下簡稱中建公司)因與上訴人中國人民解放軍湖北省隨縣人民武裝部(以下簡稱隨縣人武部)建設工程施工合同糾紛一案,不服湖北省隨縣人民法院(2017)鄂1321民初1425號民事判決,向本院提起上訴。本院受理后,依法組成合議庭,開庭進行了審理。中建公司的委托訴訟代理人李強、董自先,隨縣人武部的委托訴訟代理人吳濤到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
中建公司上訴請求:撤銷一審判決第一項,隨縣人武部向中建公司支付4800626.11元,本案訴訟費由隨縣人武部承擔。事實和理由:1、一審判決認定事實不清。(1)司法鑒定機構湖北大有工程咨詢有限公司(以下簡稱大有公司)2018年3月16日對隨縣人武部綜合辦公樓及附屬工程建設項目造價作出鑒定。庭審結束后中建公司在未收到任何一方通知再次鑒定的情況下,一審法院以大有公司又對其鑒定作出造價下浮表為由將鑒定工程價款及其他項目價款下浮8%。雖然中建公司在招投標預算時按隨縣人武部的要求將工程款下浮了8%,但雙方未約定下浮8%適用其他范圍,隨縣人武部隨意擴大適用下浮標準的范圍是錯誤的。一審法院將工程款下浮為6704565.44元是事實認定上的錯誤。(2)中建公司與隨縣人武部在雙方簽訂合同中的通用條款第九項對工程竣工驗收與結算約定為“發(fā)包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款,從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息”。而一審法院在突破雙方當事人合同約定情況下,以下浮后的工程款為基數(shù)按同期銀行貸款利率,從2017年7月25日起算拖欠工程款利息是明顯不合理的。中建公司認為拖欠工程款利息應從工程驗收合格日即2015年5月2日開始起算,利息截止提出上訴之日的金額為598765.18元。(3)一審法院在未經過開庭質證,且事先也未詢問中建公司的情況下得出的綜合樓及附屬工程主要材料差異價56989.80元從工程價款中予以扣減,中建公司認為扣減56989.80元的部分有誤。大有公司對工程價款已據(jù)實計算,將合同總價款106200000元按照隨州當?shù)匚飪r成本核算為10301860.93元,核算過程中已經把合同材料價下調了,一審法院又在下調價格基礎上二次扣減材料差異價明顯不合理。2、一審判決適用法律錯誤。根據(jù)相關法律規(guī)定對拖欠工程款利息的計算辦法應適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條第一款、第二款規(guī)定,中建公司承建的工程雙方已于2015年5月2日驗收合格并隨后交付被上訴人使用,利息應從2015年5月2日起算。
隨縣人武部上訴請求:請求撤銷一審判決,依法改判隨縣人武部向中建公司支付工程款1733806.25元,本案一、二審訴訟費、鑒定費均由中建公司承擔。事實和理由:1、一審判決認定事實錯誤。(1)一審判決保護非法行為是錯誤的。根據(jù)隨縣人武部的單位性質,隨縣人武部是使用國有資金投資本案建設工程的,本案建設工程屬于必須招標的建設工程項目。本案中的簽證單屬于招標合同以外的工程,沒有進行公開招投標,明顯違反了《中華人民共和國招標投標法》第三條的規(guī)定。同時,隨縣人武部與中建公司簽訂的施工合同中第31.2條約定:“承包人在雙方確認變更后14天內不向工程師提出變更工程價款報告時,視為該項變更不涉及合同價款的變更”。本案中,隨縣人武部綜合樓簽證單主體部分“簽證單2、簽證單3、簽證單5、簽證單6、簽證單7、簽證單10”均屬于施工合同第31.2條規(guī)定確認工程事項,而一審判決認定所有簽證單的工程量明顯不符合雙方簽訂的施工合同中第31.2條的約定,同時也違反了《中華人民共和國招標投標法》第三條、第四十六條的規(guī)定。雙方簽訂的補充協(xié)議和《隨縣人武部綜合樓工程地基開挖工程變更施工協(xié)議》、《隨縣人武部新營區(qū)大門外墻裝修變更施工協(xié)議》、《隨縣人武部綜合樓屋面隔熱層變更施工協(xié)議》、《隨縣人武部綜合樓一樓地面變更施工協(xié)議》均為無效協(xié)議,所簽訂的無效協(xié)議產生的后果和法律責任應由中建公司和隨縣人武部各自承擔相應的責任。同時簽證單無效導致的后果和法律責任也應由中建公司和隨縣人武部共同承擔,而不應由隨縣人武部一方承擔。一審判決隨縣人武部承擔合同無效的全部責任明顯違反了法律的規(guī)定。既顯失公平,又規(guī)避了中建公司的投標風險,損害了國家利益。(2)一審判決認定的簽證單的工程量是錯誤的。部分簽證單應當屬于施工單位自行考慮的施工措施,屬于總價包干項目,不應當另外計取相應費用。例如,隨縣人武部綜合樓簽證單主體部分“簽證單1基礎內雨水排除,簽證單7基礎土方開挖、轉運,簽證單8回填土深度大、灌水密實,簽證單22修改進場道”,以上簽證單均屬于被上訴人在施工過程中自行考慮的措施或違反施工技術規(guī)范應自行承擔經費的。另外,本案簽證單中有部分屬于室外簽證單,該類簽證單均為二期一標的工程,該部分工程鑒定機構已經納入本案一期工程中計算了,鑒定機構在鑒定簽證單工程量時又將該部分工程計算進去,明顯屬于重復計算,初步估算該重復計算涉及的金額近30萬元。因此,一審判決認定全部簽證單的工程量明顯存在事實認定錯誤。(3)一審判決認定隨縣人武部在鑒定機構大有公司鑒定簽證單時配合不夠是錯誤的。根據(jù)《建設工程司法鑒定程序規(guī)范》的規(guī)定:鑒定機構大有公司沒有充分了解當事人爭議的焦點,沒有對簽證單的合理性進行甄別,更沒有對合法性進行審查,將所有的法定無效的簽證單進行計算,然后交給一審法院,讓一審法院來認定是否采用,并且在沒有充分解決隨縣人武部與中建公司的爭議之前就出具鑒定報告,明顯違反了相關法律法規(guī)的規(guī)定。本案中,隨縣人武部一直配合一審法院和鑒定機構的工作,不存在配合不夠的問題,一審法院在認定簽證單的工程量時適用法律錯誤,最終導致判決錯誤。2、一審判決認定的土石方和綠化工程價款是錯誤的?!峨S縣人武部土石方工程施工協(xié)議》《隨縣人武部綠化、市政土石方工程施工協(xié)議》無論是中標前還是中標后簽訂的,都屬于中標工程中的項目,均已包含在中標工程價款4100500元中,不存在單獨計價。同時,中建公司也沒有提供施工的相關證據(jù),僅提供協(xié)議也無法證實其進行施工和完成施工。一審判決另外認定該10000元以及178000元價款,明顯是錯誤的。3、一審判決隨縣人武部承擔利息、訴訟費、鑒定費是錯誤的。在本案中隨縣人武部已向中建公司支付工程款610萬元,因雙方對剩余的部分工程款有爭議,且一直未對該部分工程款進行結算,一審判決隨縣人武部向中建公司支付利息是錯誤的。中建公司在本案擅自違法違規(guī)施工,也應當承擔法律責任。在隨縣人武部已有甲級鑒定資質機構出具的審計報告的情況下,中建公司仍然申請鑒定,且鑒定機構在鑒定過程中也存在違法違規(guī)的情況,一審判決隨縣人武部承擔全部鑒定費明顯是錯誤的。本案是在隨縣人武部與中建公司未結算且有爭議的情況下,中建公司一意孤行向一審法院提起訴訟,造成了高額的訴訟費,所以訴訟費應由中建公司承擔。
針對中建公司的上訴,隨縣人武部辯稱,中建公司的上訴沒有事實和法律依據(jù),請求依法駁回其上訴請求。
針對隨縣人武部的上訴,中建公司辯稱,隨縣人武部的上訴缺乏事實和法律依據(jù),應當依法予以駁回其上訴請求。
中建公司向一審法院起訴請求:1、依法判令隨縣人武部支付中建公司工程款4878000元;2、本案的訴訟費用和其他費用均由隨縣人武部承擔。事實和理由:2013年4月28日,中建公司通過招投標,中標隨縣人武部綜合樓承建工程,工程標的為4100500元。2013年5月20日,雙方簽訂了一份《隨縣人武部綜合樓及附屬工程建設施工合同》;2013年7月7日,雙方又簽訂一份《隨縣人武部機關綜合樓施工補充協(xié)議》。根據(jù)該合同,新增施工款項為3920200元。2014年7月10日,雙方簽訂了一份《隨縣人武部機關營區(qū)第二期工程一標段工程建設施工合同》,工程標的為2599300元。三項合同合計工程款為10620000元。工程完工后,隨縣人武部已支付工程款5742000元,即隨縣人武部尚欠4878000元未支付。為維護中建公司的合法權益,特訴至人民法院,請求依法支持中建公司的訴訟請求。庭審中,中建公司增加和變更訴訟請求為:①要求隨縣人武部按重新評估鑒定意見支付工程款7522560.93元;②要求隨縣人武部支付重新鑒定費用90000元;③要求隨縣人武部支付主體工程前的土石工程款180000元;④要求隨縣人武部支付二期工程款2599300元;⑤要求隨縣人武部承擔工程欠款利息417014元。除隨縣人武部已支付的工程款6800000元,其中退還保證金700000元,實際已支付工程款6100000元,要求隨縣人武部還支付4708874.93元。
一審法院認定事實:2013年3月,中國人民解放軍隨州軍分區(qū)發(fā)出《隨縣人武部機關綜合樓及附屬工程招標書》,以公開招標的方式對隨縣人武部的機關綜合樓及附屬工程進行招標。該文件第三項在確定工程造價的依據(jù)和應注意的問題中的第三點規(guī)定:“本工程按雙方最后商定的總造價一次性包死。包干范圍以外因設計變更引起的工程項目及工程量增減部分按實結算(費用下浮標準同預算)”。2013年4月17日,中建公司以4100500元的價格競標。
2013年5月20日,中建公司作為承包人、隨縣人武部作為發(fā)包人簽訂《隨縣人武部綜合樓及附屬工程建設施工合同》,工程名稱:隨縣人武部綜合樓及附屬工程,工程地點:隨縣人武部機關營區(qū),工程內容:土建、水電、裝飾及附屬工程,承包范圍為發(fā)包方出具的施工圖紙、招標文件、圖紙答疑及工程變更單之內容。工期為2013年5月7日起至2013年11月23日止,合同價款為4100500元。合同通用條款第六項中對合同價款與支付約定為“招標工程的合同價款由發(fā)包人、承包人依據(jù)中標通知書中的中標價格在協(xié)議書內約定。非招標工程的合同價款由發(fā)包人、承包人依據(jù)工程預算書在協(xié)議書內約定”。合同通用條款第八項中對工程設計變更約定為“施工中發(fā)包人需對原工程設計進行變更,應提前14天以書面形式向承包人發(fā)出變更通知……承包人按照工程師發(fā)出的變更通知及有關要求,進行下列需要的變更:(1)更改工程有關部分的標高、基線、位置和尺寸;(2)增減合同中約定的工程量;(3)改變有關工程的施工時間和順序……因變更導致合同價款的增減及造成的承包人損失,由發(fā)包人承擔”,在確認變更價款中約定“工程師確認增加的工程變更價款作為追加合同價款,與工程款同期支付”。合同通用條款第九項中對竣工驗收與結算約定為“發(fā)包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款,從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息,并承擔違約責任”。在專用條款第五項合同價款與支付中約定:“…工程竣工決算審計完成后1年內,付至工程總價的95%,剩余5%作為工程質量保修金,若無施工質量問題,滿兩年后的一個月內付清?!?br/>2013年7月7日,中建公司作為承包方、隨縣人武部作為發(fā)包方簽訂了一份《隨縣人武部機關綜合樓施工補充協(xié)議》,該協(xié)議載明,“根據(jù)省軍區(qū)質檢站在工程質量監(jiān)督中提出的因工程設計圖紙存在不經濟、正面防水易漏水等問題,經軍分區(qū)營建辦、建設單位、施工單位、監(jiān)理單位聯(lián)合對圖紙進行會審后,決定對原設計圖紙進行變更,并通知乙方按新圖紙施工”。同時中建公司、隨縣人武部約定如下:1、隨縣人武部綜合樓工程于2013年5月7日開工,甲方提出因圖紙變更停工,乙方已按原圖紙施工至基礎承臺完成鋼筋預埋工程。自2013年7月7日起所有的施工(包括門崗圍墻)按照新圖紙施工。2、具體工程結算:基礎開挖部分及承臺部分按原圖紙計算,其余變更部分按新圖紙做變更據(jù)實結算。3、結算依據(jù):①工程量以甲方提供的設計圖紙及工程簽證單為依據(jù)據(jù)實計算工程量;②采用定額按湖北省2008年定額配套費用定額及相關文件規(guī)定不上浮下浮據(jù)實計算;③材料價格依施工時期隨州市市場價格信息據(jù)實計算。
2013年7月22日,隨縣人武部向中建公司發(fā)出《工作聯(lián)系回函》,即針對中建公司于2013年7月21日發(fā)出的《工作聯(lián)系函》,回復施工單位已按原圖施工完成獨立基礎工程據(jù)實決算,2013年6月21日后采用新變更圖紙作業(yè)部分按隨州市建筑設計院出具的變更圖決算。工程最終決算按照招標文件相關條款之規(guī)定據(jù)實計算,最終以省軍區(qū)審計結果為準。
2013年8月27日,中建公司作為承包方、隨縣人武部作為發(fā)包方簽訂了一份《隨縣人武部綜合樓工程地基開挖工程變更施工協(xié)議》,工程內容為基礎采取放臺階方式開挖,并在基礎以下4米處做整體圈梁1道,具體做法以設計院出具的“2013.06”變更圖紙為準。工期為2013年8月27日起至2013年9月27日止。協(xié)議變更增加合同價款為179000元,最終以實際工程量和審計為準。
2013年9月11日,中建公司作為承包方、隨縣人武部作為發(fā)包方簽訂了一份《隨縣人武部綜合樓一樓地面變更施工協(xié)議》,協(xié)議約定工程內容為一樓地面-0.030M增加現(xiàn)澆板,板厚為140厚,擱置于梁上,鋼筋配置φ10@150雙層雙向。工期為2013年9月11日起至2013年9月21日止。協(xié)議變更增加合同價款為100000元,最終以實際工程量和審計為準。
2013年12月20日,中建公司作為承包方、隨縣人武部作為發(fā)包方簽訂了一份《隨縣人武部新營區(qū)大門外墻裝修變更施工協(xié)議》,協(xié)議約定工程內容為大門外墻裝修(由貼磚變更為石材干掛)。工期為2014年12月20日起至2014年12月31日止。協(xié)議變更增加合同價款為180000元,最終以實際工程量和審計為準。
中建公司作為承包人、隨縣人武部作為發(fā)包人簽訂了一份《隨縣人武部綜合樓屋面隔熱層變更施工協(xié)議》,協(xié)議約定工程內容為樓頂增加聚酯防水層,加做5厘米的找平層(找平層內加鋼筋網片),工期為7天。協(xié)議變更增加合同價款為100000元,最終以實際工程量和審計為準。
2014年7月8日,中國人民解放軍隨州軍分區(qū)后勤部向中建公司發(fā)出《中標通知書》,中建公司通過公開招投標,中標隨縣人武部機關營區(qū)第二期工程一標段工程。2014年7月10日,中建公司作為承包方、隨縣人武部作為發(fā)包方簽訂了一份《隨縣人武部機關營區(qū)第二期工程一標段工程建設施工合同》,合同約定工程名稱為隨縣人武部機關營區(qū)第二期工程一標段,工程地點為隨縣人武部機關營區(qū),工程規(guī)模為室內外裝飾、市政工程。工程承包范圍為發(fā)包方出具的施工圖紙、招標文件、圖紙答疑及工程變更單之內容。工期為2014年7月10日起至2014年9月15日止。合同價款為2599300元。庭審中,中建公司、隨縣人武部雙方對此協(xié)議和工程中標價款2599300元均無異議。
2013年9月2日,施工單位、監(jiān)理單位、勘察單位、設計單位、建設單位各自在《地基基礎質量驗收報告》上加蓋公章,實體質量經檢查地基與基礎各分項實測實量符合設計要求和施工標準規(guī)定。2013年11月22日,施工單位、監(jiān)理單位、勘察單位、設計單位、建設單位各自在《主體結構質量驗收報告》上加蓋公章,實體質量經檢查主體梁、板、柱等混凝土現(xiàn)澆結構成型尺寸較好,無蜂窩麻面、無夾渣層,實測實量達98%以上。2015年2月2日,由勘察單位、設計單位、施工單位、監(jiān)理單位、建設單位召開竣工驗收會議,并形成書面的《竣工驗收會議紀要》,同時在《竣工驗收意見》上加蓋了上述單位公章。
隨縣人武部于2013年6月14日向中建公司支付前期土石方工程款150000元;于2013年8月26日向中建公司支付綜合樓第一期工程的工程款900000元及300000元保證金;于2013年11月29日向中建公司支付綜合樓第二期工程的工程款900000元及200000元保證金;于2014年1月26日向中建公司支付新營區(qū)市政工程的工程款100000元;于2014年7月24日向中建公司支付綜合樓及附屬工程的工程款800000元;于2014年9月26日向中建公司支付機關營區(qū)第二期工程一標段的工程款700000元及150000元保證金;于2015年2月1日向中建公司支付工程款30000元;于2015年2月6日向中建公司支付綜合樓工程的工程款1200000元及50000元保證金;于2015年6月16日向中建公司支付綜合樓工程的工程款650000元;于2016年1月27日向中建公司支付工程款670000元。綜上,隨縣人武部共向中建公司支付工程款6100000元及退還保證金700000元。庭審中,雙方對已支付的6100000元工程款和退還的保證金無異議。
隨縣人武部委托湖北華科工程咨詢有限公司(以下簡稱華科公司)對其機關綜合樓及附屬工程項目結算資料、機關營區(qū)第二期工程一標段工程項目結算資料進行審核。機關綜合樓及附屬工程項目咨詢結論為:本工程于2013年5月7日開工,因建設單位要求,本工程于2013年6月出具了綜合樓的變更圖。本工程經招投標后簽訂的施工合同為總價包干,合同價為4100500元,施工單位送審金額為7530700元。按照合同總價包干,變更增減部分據(jù)實結算,同比例下浮等原則,該公司審定金額為4365600元。具體情況:合同價總價包干為4100500元,審增金額為550800元,審減金額為285700元。機關營區(qū)第二期工程一標段工程項目咨詢結論為:本工程施工合同價2599300元,施工單位送審金額為3092000元。按照合同總價包干,變更增減部分據(jù)實結算,同比例下浮等原則,該公司審定金額為2599300元。庭審中,中建公司對華科公司作出的隨縣人武部機關營區(qū)第二期工程一標段工程項目結算審核結論無異議。對機關綜合樓及附屬工程項目結算審核結論有異議,并向法院提出申請要求重新鑒定。
2017年12月20日,大有公司受法院委托對隨縣人武部綜合樓及附屬工程建設項目工程造價作出鑒定。2018年3月8日,大有公司就中建公司、隨縣人武部對結算鑒定征求意見書中的異議進行了答復。該次答疑對鑒定依據(jù)雙方簽訂的《隨縣人武部綜合樓及附屬工程建設施工合同》、《隨縣人武部機關綜合樓施工補充協(xié)議》中約定的計價標準、計價原則來結算進行了確認,對所有的有爭議的及無爭議的工程量均進行了確認。2018年3月16日,大有公司作出鑒定意見為:工程鑒定價為7522560.93元,其中綜合樓及附屬工程部分鑒定造價為5616145.46元;簽證單工程部分鑒定造價為1597890.42元;爭議項工程部分鑒定造價為308525.05元(其中綠化土石方工程178000元)。2018年3月21日,大有公司又對此鑒定作出造價下浮表,下浮8%后金額:綜合樓及附屬工程5166853.82元,簽證單工程1470059.19元,爭議項工程298083.05元,綜合樓及附屬工程主要材料差異價56989.80元。中建公司為此付鑒定費90000元。
一審法院另查明,2013年4月26日,中建公司作為承包方、隨縣人武部作為發(fā)包方簽訂了一份《隨縣人武部土石方工程施工協(xié)議》,約定工程內容為土石方平整(《隨縣人民武裝部辦公樓和綜合樓平面規(guī)劃》標高為準剩余土石方)。工期自2013年4月26日起至2013年5月10日止。工程協(xié)議價款為180000元。2014年1月5日,中建公司作為承包方、隨縣人武部作為發(fā)包方簽訂了一份《隨縣人武部綠化、市政土石方工程施工協(xié)議》,協(xié)議約定工程內容為土石方平整(綜合樓綠化場地及地面硬化需開挖土方量示意圖)。工期自2014年1月5日起至2014年1月15日止。工程協(xié)議價款為178000元。
一審法院認為,《中華人民共和國合同法》第八條規(guī)定:“依法成立的合同,對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務,不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同受法律保護?!敝薪ü局袠顺薪S縣人武部綜合樓及附屬工程,在施工中,因設計圖紙變化,隨縣人武部要求中建公司按新設計的圖紙施工,并簽訂了補充變更協(xié)議,導致中建公司承建的工程量增加,工程價款也相應增加。對此,中建公司要求隨縣人武部承擔按其實際施工增加的工程“據(jù)實計算”的工程價款。對此,評析如下:
關于對本案相關合同效力的認定。
1.隨縣人武部作為發(fā)包方,將案涉工程發(fā)包給中建公司承建,并按隨縣人武部的要求承建除主體工程外的附屬增補工程,中建公司對隨縣人武部發(fā)包的綜合樓及附屬工程以4100500元價款中標,雙方簽訂《隨縣人武部綜合樓及附屬工程建設施工合同》,該合同符合法律的規(guī)定,為有效合同。后雙方又簽訂《隨縣人武部機關綜合樓施工補充協(xié)議》,按照補充協(xié)議,雙方又分別簽訂了《隨縣人武部綜合樓工程地基開挖工程變更施工協(xié)議》、《隨縣人武部新營區(qū)大門外墻裝修變更施工協(xié)議》、《隨縣人武部綜合樓屋面隔熱層變更施工協(xié)議》、《隨縣人武部綜合樓一樓地面變更施工協(xié)議》,隨縣人武部在中建公司按中標圖紙施工中要求中建公司停止施工,并要求中建公司按新圖紙施工,因新圖紙發(fā)生變更,工程量增加,隨縣人武部在新圖紙變更、工程量增加、工程價款增加后未對增加的工程另行招投標,只是用“補充協(xié)議”的方式并按“據(jù)實計算”處理新增加的工程量和新增加的工程價款,規(guī)避了招投標法和相關法律的規(guī)定,中建公司與隨縣人武部簽訂的“補充協(xié)議”和《隨縣人武部綜合樓工程地基開挖工程變更施工協(xié)議》、《隨縣人武部新營區(qū)大門外墻裝修變更施工協(xié)議》、《隨縣人武部綜合樓屋面隔熱層變更施工協(xié)議》、《隨縣人武部綜合樓一樓地面變更施工協(xié)議》均無效。隨縣人武部作為本案工程的發(fā)包方,要求中建公司停止中標工程施工后按隨縣人武部提供的變更新圖紙施工,所簽訂的無效協(xié)議產生的后果和法律責任應由中建公司、隨縣人武部各自承擔相應的責任。
2.中建公司、隨縣人武部簽訂的《隨縣人武部機關營區(qū)第二期工程一標段工程建設施工合同》,是雙方按招投標規(guī)定簽訂的,符合法律規(guī)定,為有效協(xié)議,雙方對協(xié)議和中標價2599300元無爭議,法院應予確認和支持。
3.中建公司、隨縣人武部簽訂的《隨縣人武部土石方工程施工協(xié)議》是在中建公司中標隨縣人武部的綜合樓及附屬工程前簽訂的,該協(xié)議也應為有效,協(xié)議價款180000元,法院應予支持?!峨S縣人武部綠化、市政土石方工程施工協(xié)議》是在中建公司完成綜合樓及附屬工程后為隨縣人武部的土地綠化、土石平整又簽訂的新的施工協(xié)議,與中建公司中標的綜合樓及附屬工程、二期工程無關,是一個獨立的工程施工協(xié)議,該協(xié)議也應有效,協(xié)議價款178000元,法院應予支持。
關于對本案工程鑒定的認定。
1.關于華科公司的結算審核報告。中建公司承建的工程完工驗收后,由華科公司對該工程進行了審計。審計報告對中建公司、隨縣人武部雙方均確認且已實際發(fā)生工程量的大部分簽證單沒有認定為應結算工程款,沒有充分考慮民事活動應當遵循的誠信、公平原則,故對該審計結論,法院不予采納。
2.關于大有公司的司法鑒定意見。大有公司是中建公司、隨縣人武部雙方經抽簽后,按鑒定程序共同選定的具有合法資質的鑒定機構。隨縣人武部對重新鑒定的結論提出了異議,認為本工程的決算應當在合同包干價的基礎上進行變更增減,鑒定機構據(jù)實計算規(guī)避了招投標的風險,雙方簽訂的《隨縣人武部機關綜合樓施工補充協(xié)議》違反了招標文件和施工合同的實質性內容為無效協(xié)議,鑒定機構不能以此補充協(xié)議作為鑒定依據(jù)。法院組織大有公司分別對中建公司、隨縣人武部就鑒定征求意見稿中有異議的地方進行了答疑,大有公司在重新鑒定中,依據(jù)“補充協(xié)議”中的“據(jù)實計算”而重新對中建公司承建的綜合樓和附屬工程鑒定價為5616145.46元,該項鑒定結論法院予以采納。
3.關于簽證單的工程量。隨縣人武部對鑒定機構確認簽證單中的工程量亦有異議,認為《隨縣人武部綜合樓及附屬工程建設施工合同》中明確約定承包人在雙方確認變更后14天內不向工程師提出變更工程價款報告時,視為該項變更不涉及合同價款的變更,及部分簽證單應屬于施工單位自行考慮的施工措施,不應計取相應費用。本案爭議的簽證單的工程量,包含有中建公司、隨縣人武部雙方在4份變更協(xié)議中按新圖紙施工增加的工程量,雙方在簽訂“補充協(xié)議”和“變更施工協(xié)議”時,已對可能增加的工程量發(fā)生變化,造成工程價款增加作出估算,雙方為此約定了增加的合同價款。通過對雙方爭議的簽證單的審查,在因圖紙發(fā)生變化,隨縣人武部要求中建公司按新圖紙施工,并簽訂了“補充協(xié)議”,在“補充協(xié)議”的基礎上,因圖紙變化而導致工程量增加,雙方又簽訂了4份變更協(xié)議。在4份變更協(xié)議中,雙方對增加的工程量,先協(xié)議約定了增加合同價款,又約定在工程驗收合格后對增加的工程量“據(jù)實計算”,而在實際施工中,對變更、增加的工程量都是用“工作聯(lián)系回函”、“圖紙會審記錄”、“變更通知單”等形式,由簽證單來確定增加工程和工程量。工程經驗收后,簽證單為“據(jù)實計算”增加的工程價款提供依據(jù)。大有公司在重新鑒定中,對雙方是否有爭議的簽證單工程,以及是否有重復計算工程量的事項,要求隨縣人武部按鑒定的要求配合和核實,但隨縣人武部對相關工作配合不夠,大有公司便依據(jù)雙方在合同中“據(jù)實計算”的約定,對簽證單的工程量,依據(jù)簽證單上施工方、監(jiān)理方、發(fā)包方、地勘人員“四方”簽字認可為依據(jù),對簽證單的工程量鑒定為1597890元。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條的規(guī)定,本案中的簽證單,是中建公司按隨縣人武部的要求,在施工過程中,因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生了變化而實際增加的工程量,對此項結論,法院應予采納。
4.大有公司對中建公司承建的綜合樓外墻真石漆工程、三類土工程的鑒定價98772.06元、31752.99元,是中建公司按隨縣人武部的要求增加的額外工程,雙方沒有對此增加的工程約定價款,對中建公司額外增加的工程價款的鑒定,法院予以采納。
5.關于工程鑒定價款應否下浮8%的問題。中建公司在招投標中預算工程價款時按其預算的工程價款下浮了8%,在中標合同中雙方對工程價款約定了按“同比例下浮”。在重新鑒定中,隨縣人武部也提出要求下浮8%,故法院在大有公司的鑒定價款中,應當采納下浮8%的意見。大有公司重新鑒定的中建公司承建的綜合樓及附屬工程、簽證單工程、綜合樓外墻真石漆工程、三類土增加費用工程的鑒定工程價款應當下浮8%,下浮8%后的金額為:綜合樓及附屬工程5166853.82元,簽證單工程1470059.19元,綜合樓外墻真石漆工程、三類土工程90870.30元、29212.75元。綜合樓及附屬工程主要材料差異價56989.80元,下浮8%后金額為52430.62元(56989.80元-4559.18元)。
上述大有公司對中建公司承建的隨縣人武部工程,雖然因圖紙變更,雙方重新簽訂的“補充協(xié)議”和4份“變更施工協(xié)議”均無效,但中建公司承建的工程雙方已于2015年5月2日驗收合格并隨后交付隨縣人武部使用。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設工程施工合同無效,但建設工程竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持”的規(guī)定,法院認為應當采納大有公司的鑒定意見,并按下浮8%后的金額支持中建公司請求的工程價款。本案案涉工程已交付隨縣人武部使用達兩年以上,隨縣人武部應按約定全額支付中建公司請求的下余工程款。
6.中建公司因重新鑒定支付鑒定費90000元。該鑒定是為解決雙方爭議的隨縣人武部綜合樓及附屬工程的工程造價問題,是為查明案件所必需支付的費用,對本案的審理和查明事實提供了依據(jù)和參考,該項費用應由隨縣人武部負擔。
關于中建公司請求的利息。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條規(guī)定,中建公司、隨縣人武部雙方在合同中約定有“按同期銀行貸款利率”計息,對中建公司要求隨縣人武部承擔欠付工程價款利息并按同期銀行貸款計算的請求,法院予以支持。但本案是因隨縣人武部提供的圖紙發(fā)生變更,導致工程量增加,引起工程價款產生爭議,對沒有爭議的工程價款隨縣人武部已支付,產生爭議的工程價款待確定,且中建公司對此糾紛也有過錯,應承擔相應的責任,故中建公司請求的利息可從中建公司向法院提起訴訟時的2017年7月25日按同期銀行貸款利率計算。
綜上所述,中建公司的工程價款為:1、綜合樓及附屬工程、簽證單工程、綜合樓外墻真石漆、三類土增加工程下浮8%后的工程價款6704565.44元(5616145.46元+1597890.42元+98772.06元+31752.99元-56989.8元)×(1-0.08);2、土石方工程180000元;3、綠化、市政土石方工程178000元;4、機關營區(qū)第二期工程2599300元。上述工程價款計9661865.44元,扣減已支付的6100000元工程款,隨縣人武部還應付工程款3561865.44元。
依照《中華人民共和國合同法》第八條、第四十四條、四十五條、第五十八條、第六十條、第一百零七條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條、第十七條、第十八條、第十九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條規(guī)定,經一審法院審判委員會討論決定,判決:一、中國人民解放軍湖北省隨縣人民武裝部于判決生效之日起十五日內支付中建(福建)建設有限公司工程款3561865.44元,并承擔利息(以下欠款3561865.44元為基數(shù),按同期銀行貸款利率,從2017年7月25日起計算至付清下欠的工程款之日止);二、駁回中建(福建)建設有限公司的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費40414元,鑒定費90000元,由中建(福建)建設有限公司負擔案件受理費5114元,中國人民解放軍湖北省隨縣人民武裝部負擔35300元案件受理費和90000元鑒定費。
本院二審期間,當事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質證。隨縣人武部向本院提交了隨縣人武部于2018年5月30日向中建公司轉賬600000元的轉賬憑證。中建公司對此證據(jù)無異議,本院予以采信。
本院經審理查明,隨縣人武部于2018年5月30日向中建公司轉賬支付本案工程款600000元。
本院對一審查明的其他事實予以確認。
本院認為,本案的爭議焦點為:1、本案訴爭工程的工程價款是否應當下浮8%;2、本案訴爭工程的欠付工程款利息應從何時開始計算;3、綜合樓及附屬工程主要材料差異價56989.80元是否應予扣減;4、簽證單的效力如何以及簽證單的工程量應如何確定;5、隨縣人武部是否應當支付土石方工程款180000元和綠化工程款178000元。
關于爭議焦點一,根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第十九條第一款規(guī)定:“招標人應當根據(jù)招標項目的特點和需要編制招標文件。招標文件應當包括招標項目的技術要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款?!钡谒氖鶙l規(guī)定:“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。”隨縣人武部與中建公司于2013年7月7日簽訂《隨縣人武部機關綜合樓施工補充協(xié)議》,約定“自2013年7月7日起所有的施工按照新圖紙施工”以及“采用定額按湖北省2008年定額配套費用定額及相關文件規(guī)定不上浮下浮據(jù)實結算;材料價格依施工時期隨州市市場價格信息據(jù)實計算”。即該補充協(xié)議約定的工程量、工程價款、工程的技術要求等均發(fā)生了重大變化,屬于招標條件的實質性變更。隨縣人武部與中建公司在該項目工程沒有進行重新招標的情況下簽訂《隨縣人武部機關綜合樓施工補充協(xié)議》,違背了招投標公開、公平、公正的原則,規(guī)避了招投標法和相關法律法規(guī)的強制性規(guī)定,故《隨縣人武部機關綜合樓施工補充協(xié)議》以及雙方在其后簽訂的《隨縣人武部綜合樓工程地基開挖工程變更施工協(xié)議》、《隨縣人武部新營區(qū)大門外墻裝修變更施工協(xié)議》、《隨縣人武部綜合樓屋面隔熱層變更施工協(xié)議》、《隨縣人武部綜合樓一樓地面變更施工協(xié)議》均屬無效合同?!峨S縣人武部機關綜合樓施工補充協(xié)議》中約定“采用定額按湖北省2008年定額配套費用定額及相關文件規(guī)定不上浮下浮據(jù)實結算”的合同條款亦無效。因雙方在中標合同《隨縣人武部綜合樓及附屬工程建設施工合同》約定的合同價款系按8%的比例下浮后得出的價款,故鑒定機構大有公司鑒定的工程價款應當依據(jù)該合同約定下浮8%。隨縣人武部上訴稱一審法院將工程款下浮為6704565.44元錯誤的上訴請求不能成立,本院不予支持。
關于爭議焦點二,本案中,雙方簽訂的《隨縣人武部綜合樓及附屬工程建設施工合同》,約定合同包干價為4100500元。后因軍分區(qū)營建辦、建設單位、施工單位、監(jiān)理單位聯(lián)合對圖紙進行會審后,決定對原設計圖紙進行變更。雙方又簽訂了《隨縣人武部機關綜合樓施工補充協(xié)議》、《隨縣人武部綜合樓工程地基開挖工程變更施工協(xié)議》、《隨縣人武部新營區(qū)大門外墻裝修變更施工協(xié)議》、《隨縣人武部綜合樓屋面隔熱層變更施工協(xié)議》、《隨縣人武部綜合樓一樓地面變更施工協(xié)議》等多份合同,對合同價款結算、工程量等進行了重新約定。中建公司按照新圖紙施工,工程量發(fā)生很大變化。后雙方對于按照雙方簽訂的哪份合同作為結算依據(jù)、工程價款如何支付、工程量如何確定存在較大爭議,對工程款未予結算,也未就工程價款結算數(shù)額達成一致。隨縣人武部亦委托了華科公司對中建公司承建的隨縣人武部綜合樓及附屬工程進行了結算審核。從本案查明事實可見,雙方對于工程款欠付導致的利息損失均無明顯過錯。綜合本案案件事實、合同的效力、工程價款的結算情況、雙方在合同履行過程中的過錯程度等多種因素考慮,一審法院判決隨縣人武部從起訴之日起向中建公司支付欠付工程款的利息并無不當,本院對此予以維持。
關于爭議焦點三,大有公司于2018年3月16日作出鑒定意見書,鑒定意見為:中建公司承建的隨縣人武部綜合樓及附屬工程的工程鑒定價為7522560.93元。后中建公司、隨縣人武部均對結算鑒定征求意見書的部分內容提出異議,隨縣人武部認為鑒定機構出具的鑒定意見書中的部分材料的鑒定價格與投標價格存在較大價差。后大有公司向一審法院出具了《隨縣人民武裝部綜合樓及附屬工程主要材料差異價匯總表》,對地面磚800*800、墻磚、鋼材等主要材料的鑒定單價與投標單價之間的差價進行了核實。大有公司出具的《隨縣人民武裝部綜合樓及附屬工程主要材料差異價匯總表》系對之前鑒定意見書的補充意見,一審法院依據(jù)該匯總表對隨縣人武部應當支付的總工程價款予以扣減,有事實和法律依據(jù)。中建公司上訴稱一審法院在下調價格基礎上二次扣減材料差異價明顯不合理的上訴請求不能成立,本院不予支持。
關于爭議焦點四,本案中,雖然雙方簽訂的《隨縣人武部綜合樓及附屬工程建設施工合同》,約定合同價款為4100500元,但因隨縣人武部對原圖紙進行了變更,中建公司按照新設計圖紙進行施工,導致工程量發(fā)生變化,工程價款也相應增加。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條規(guī)定:“當事人對工程量有爭議的,按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工,但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的,可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量?!彪S縣人武部與中建公司于2013年5月20日在簽訂的《隨縣人武部綜合樓及附屬工程建設施工合同》第三部分專用條款第10條約定,“對于發(fā)包方簽字認可的設計變更和其它簽證,工程竣工時據(jù)實結算。”隨縣人武部上訴稱本案中的工程量變更的簽證單未經招投標而無效的上訴理由于法無據(jù),本院不予采信。關于簽證單的工程量。中建公司、隨縣人武部對大有公司鑒定的案涉工程的工程量簽證單、變更通知單、施工通知單等工程量變更的書面材料的真實性無異議,上述工程量變更的書面材料均有隨縣人武部加蓋公章或工程項目負責人簽字認可,隨縣人武部認為部分簽證單屬于施工單位自行考慮的施工措施或違反施工技術規(guī)范應由施工單位自行承擔經費,但未能提供相應的證據(jù)予以反駁,其應承擔舉證不能的法律后果。隨縣人武部上訴稱簽證單有部分屬于室外簽證單,為二期一標的工程,鑒定機構將該部分工程重復計算,因隨縣人武部未對其有異議的涉及計算重復的簽證單的具體明細、內容、重復的項目進行舉證,不能證明其上訴所稱重復計算金額達30萬元的上訴主張,故本院對該上訴理由亦不予支持。本案一審過程中,中建公司、隨縣人武部按鑒定程序共同選定鑒定機構,大有公司根據(jù)一審法院的委托對案涉工程的工程價款作出鑒定意見書,鑒定機構的選定經過了法定程序,其在鑒定過程中聽取了雙方當事人的意見,且鑒定人出庭接受了雙方當事人的質詢。故鑒定機構大有公司作出鑒定意見書的程序正當合法,一審法院采信該鑒定意見書的意見確定簽證單工程價款,并無不當。
關于爭議焦點五,隨縣人武部與中建公司于2013年4月26日簽訂的《隨縣人武部土石方工程施工協(xié)議》系在雙方簽訂《隨縣人武部綜合樓及附屬工程建設施工合同》之前簽訂,工程內容為土石方平整。隨縣人武部于2013年6月13日向中建公司轉賬15萬元,收款事由注明為“隨縣民兵武裝部土石方工程款”,即隨縣人武部在該工程完工后已向中建公司支付了該工程的大部分工程款,故隨縣人武部上訴稱該協(xié)議屬于中標工程中的項目,包含在中標工程價款4100500元中,與事實不符,本院不予支持。隨縣人武部與中建公司于2014年1月5日簽訂的《隨縣人武部綠化、市政土石方工程施工協(xié)議》,該工程為綠化和土石方工程,不屬于中建公司中標的綜合樓及附屬工程、二期工程的工程項目,故一審法院認定該協(xié)議屬于獨立的工程施工協(xié)議,判決隨縣人武部按照該協(xié)議價格178000元向中建公司予以支付,并無不當。隨縣人武部上訴稱一審判決認定的土石方和綠化工程價款是錯誤的上訴請求不能成立,本院不予支持。
根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第二十九條規(guī)定,訴訟費用由人民法院根據(jù)當事人勝訴敗訴的情況決定,一審法院判決隨縣人武部承擔本案的訴訟費并無不當。因本案支出鑒定費90000元系訴訟過程中為查明案件事實所應當支付的合理費用,大有公司系受法院委托對隨縣人武部綜合樓及附屬工程建設項目工程造價出具鑒定意見書,法院對該鑒定意見書予以采信,一審法院判決隨縣人武部負擔該鑒定費并無不當,本院予以維持。因隨縣人武部在一審判決后已向中建公司支付本案工程款600000元,執(zhí)行時應當予以扣減。
綜上,中建公司和隨縣人武部的上訴請求均不能成立,應予駁回;一審判決認定事實清楚,適用法律正確,應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定,判決如下:
駁回上訴,維持原判。
二審案件受理費37196元,由中建(福建)建設有限公司負擔15943元,中國人民解放軍湖北省隨縣人民武裝部負擔21253元。
本判決為終審判決。
審判長 劉瑩
審判員 周鑫
審判員 張歡
書記員: 王洪琴
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