中建三局第一建設(shè)工程有限責(zé)任公司與澳中財(cái)富（合肥）投資置業(yè)有限公司、安徽文峰置業(yè)有限公司執(zhí)行復(fù)議案

2020-06-02 塵埃 評(píng)論0

檢例第67號(hào) 目錄 要旨 基本案情 指控與證明犯罪 指導(dǎo)意義 相關(guān)規(guī)定 要旨 跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪往往涉及大量的境外證據(jù)和龐雜的電子數(shù)據(jù)。對(duì)境外獲取的證據(jù)應(yīng)著重審查合法性，對(duì)電子數(shù)據(jù)應(yīng)著重審查客觀性。主要成員固定，其他人員有一定流動(dòng)性的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪組織，可認(rèn)定為犯罪集團(tuán)。 基本案情 被告人張凱閔，男，1981年11月21日出生，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)居民，無(wú)業(yè)。 林金德等其他被告人、被不起訴人基本情況略。 2015年6月至2016年4月間，被告人張凱閔等52人先后在印度尼西亞共和國(guó)和肯尼亞共和國(guó)參加對(duì)中國(guó)大陸居民進(jìn)行電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪集團(tuán)。在實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙過(guò)程中，各被告人分工合作，其中部分被告人負(fù)責(zé)利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段對(duì)大陸居民的手機(jī)和座機(jī)電話進(jìn)行語(yǔ)音群呼，群呼的主要內(nèi)容為“有快遞未簽收，經(jīng)查詢還有護(hù)照簽證即將過(guò)期，將被限制出境管制，身份信息可能遭泄露”等。當(dāng)被害人按照語(yǔ)音內(nèi)容操作后，電話會(huì)自動(dòng)接通冒充快遞公司客服人員的一線話務(wù)員。一線話務(wù)員以幫助被害人報(bào)案為由，在被害人不掛斷電話時(shí)，將電話轉(zhuǎn)接至冒充公安局辦案人員的二線話務(wù)員。二線話務(wù)員向被害人謊稱“因泄露的個(gè)人信息被用于犯罪活動(dòng)，需對(duì)被害人資金流向進(jìn)行調(diào)查”，欺騙被害人轉(zhuǎn)賬、匯款至指定賬戶。如果被害人對(duì)二線話務(wù)員的說(shuō)法仍有懷疑，二線話務(wù)員會(huì)將電話轉(zhuǎn)給冒充檢察官的三線話務(wù)員繼續(xù)實(shí)施詐騙。 至案發(fā)，張凱閔等被告人通過(guò)上述詐騙手段騙取75名被害人錢款共計(jì)人民幣2300余萬(wàn)元。 指控與證明犯罪 （一）介入偵查引導(dǎo)取證 由于本案被害人均是中國(guó)大陸居民，根據(jù)屬地管轄優(yōu)先原則，2016年4月，肯尼亞將76名電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪嫌疑人（其中大陸居民32人，臺(tái)灣地區(qū)居民44人）遣返中國(guó)大陸。經(jīng)初步審查，張凱閔等41人與其他被遣返的人分屬互不關(guān)聯(lián)的詐騙團(tuán)伙，公安機(jī)關(guān)依法分案處理。2016年5月，北京市人民檢察院第二分院經(jīng)指定管轄本案，并應(yīng)公安機(jī)關(guān)邀請(qǐng)，介入偵查引導(dǎo)取證。 鑒于肯尼亞在遣返犯罪嫌疑人前已將起獲的涉案筆記本電腦、語(yǔ)音網(wǎng)關(guān)（指能將語(yǔ)音通信集成到數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)中實(shí)現(xiàn)通信功能的設(shè)備）、手機(jī)等物證移交我國(guó)公安機(jī)關(guān)，為確保證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性，檢察機(jī)關(guān)就案件證據(jù)需要達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)以及涉外電子數(shù)據(jù)的提取等問(wèn)題與公安機(jī)關(guān)溝通，提出提取、恢復(fù)涉案的Skype聊天記錄、Excel和Word文檔、網(wǎng)絡(luò)電話撥打記錄清單等電子數(shù)據(jù)，并對(duì)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行無(wú)污損鑒定的意見(jiàn)。在審查電子數(shù)據(jù)的過(guò)程中，檢察人員與偵查人員在恢復(fù)的Excel文檔中找到多份“返鄉(xiāng)訂票記錄單”以及早期大量的Skype聊天記錄。依據(jù)此線索，查實(shí)部分犯罪嫌疑人在去肯尼亞之前曾在印度尼西亞兩度針對(duì)中國(guó)大陸居民進(jìn)行詐騙，詐騙數(shù)額累計(jì)達(dá)2000余萬(wàn)元人民幣。隨后，11名曾在印度尼西亞參與張凱閔團(tuán)伙實(shí)施電信詐騙，未赴肯尼亞繼續(xù)詐騙的犯罪嫌疑人陸續(xù)被緝捕到案。至此，張凱閔案52名犯罪嫌疑人全部到案。 （二）審查起訴 審查起訴期間，在案犯罪嫌疑人均表示認(rèn)罪，但對(duì)其在犯罪集團(tuán)中的作用和參與犯罪數(shù)額各自作出辯解。 經(jīng)審查，北京市人民檢察院第二分院認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)足以證實(shí)張凱閔等人利用電信網(wǎng)絡(luò)實(shí)施詐騙，但案件證據(jù)還存在以下問(wèn)題：一是電子數(shù)據(jù)無(wú)污損鑒定意見(jiàn)的鑒定起始基準(zhǔn)時(shí)間晚于犯罪嫌疑人歸案的時(shí)間近11個(gè)小時(shí)，不能確定在此期間電子數(shù)據(jù)是否被增加、刪除、修改。二是被害人與詐騙犯罪組織間的關(guān)聯(lián)性證據(jù)調(diào)取不完整，無(wú)法證實(shí)部分被害人系本案犯罪組織所騙。三是臺(tái)灣地區(qū)警方提供的臺(tái)灣地區(qū)犯罪嫌疑人出入境記錄不完整，北京市公安局出入境管理總隊(duì)出具的出入境記錄與犯罪嫌疑人的供述等其他證據(jù)不盡一致，現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)各犯罪嫌疑人參加詐騙犯罪組織的具體時(shí)間。 針對(duì)上述問(wèn)題，北京市人民檢察院第二分院于2016年12月17日、2017年3月7日兩次將案件退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，并提出以下補(bǔ)充偵查意見(jiàn)：一是通過(guò)中國(guó)駐肯尼亞大使館確認(rèn)抓獲犯罪嫌疑人和外方起獲物證的具體時(shí)間，將此時(shí)間作為電子數(shù)據(jù)無(wú)污損鑒定的起始基準(zhǔn)時(shí)間，對(duì)電子數(shù)據(jù)重新進(jìn)行無(wú)污損鑒定，以確保電子數(shù)據(jù)的客觀性。二是補(bǔ)充調(diào)取犯罪嫌疑人使用網(wǎng)絡(luò)電話與被害人通話的記錄、被害人向犯罪嫌疑人指定銀行賬戶轉(zhuǎn)賬匯款的記錄、犯罪嫌疑人的收款賬戶交易明細(xì)等證據(jù)，以準(zhǔn)確認(rèn)定本案被害人。三是調(diào)取各犯罪嫌疑人護(hù)照，由北京市公安局出入境管理總隊(duì)結(jié)合護(hù)照，出具完整的出入境記錄，補(bǔ)充訊問(wèn)負(fù)責(zé)管理護(hù)照的犯罪嫌疑人，核實(shí)部分犯罪嫌疑人是否中途離開(kāi)過(guò)詐騙窩點(diǎn)，以準(zhǔn)確認(rèn)定各犯罪嫌疑人參加犯罪組織的具體時(shí)間。補(bǔ)充偵查期間，檢察機(jī)關(guān)就補(bǔ)偵事項(xiàng)及時(shí)與公安機(jī)關(guān)加強(qiáng)當(dāng)面溝通，落實(shí)補(bǔ)證要求。與此同時(shí)，檢察人員會(huì)同偵查人員共赴國(guó)家信息中心電子數(shù)據(jù)司法鑒定中心，就電子數(shù)據(jù)提取和無(wú)污損鑒定等問(wèn)題向行業(yè)專家咨詢，解決了無(wú)污損鑒定的具體要求以及提取、固定電子數(shù)據(jù)的范圍、程序等問(wèn)題。檢察機(jī)關(guān)還對(duì)公安機(jī)關(guān)以《司法鑒定書》記錄電子數(shù)據(jù)勘驗(yàn)過(guò)程的做法提出意見(jiàn)，要求將《司法鑒定書》轉(zhuǎn)化為勘驗(yàn)筆錄。通過(guò)上述工作，全案證據(jù)得到進(jìn)一步完善，最終形成補(bǔ)充偵查卷21冊(cè)，為案件的審查和提起公訴奠定了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。 檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為，根據(jù)肯尼亞警方出具的《調(diào)查報(bào)告》、我國(guó)駐肯尼亞大使館出具的《情況說(shuō)明》以及公安機(jī)關(guān)出具的扣押決定書、扣押清單等，能夠確定境外獲取的證據(jù)來(lái)源合法，移交過(guò)程真實(shí)、連貫、合法。國(guó)家信息中心電子數(shù)據(jù)司法鑒定中心重新作出的無(wú)污損鑒定，鑒定的起始基準(zhǔn)時(shí)間與肯尼亞警方抓獲犯罪嫌疑人并起獲涉案設(shè)備的時(shí)間一致，能夠證實(shí)電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性。涉案筆記本電腦和手機(jī)中提取的Skype賬戶登錄信息等電子數(shù)據(jù)與犯罪嫌疑人的供述相互印證，能夠確定犯罪嫌疑人的網(wǎng)絡(luò)身份和現(xiàn)實(shí)身份具有一致性。75名被害人與詐騙犯罪組織間的關(guān)聯(lián)性證據(jù)已補(bǔ)充到位，具體表現(xiàn)為：網(wǎng)絡(luò)電話、Skype聊天記錄等與被害人陳述的詐騙電話號(hào)碼、銀行賬號(hào)等證據(jù)相互印證；電子數(shù)據(jù)中的聊天時(shí)間、通話時(shí)間與銀行交易記錄中的轉(zhuǎn)賬時(shí)間相互印證；被害人陳述的被騙經(jīng)過(guò)與被告人供述的詐騙方式相互印證。本案的75名被害人被騙的證據(jù)均滿足上述印證關(guān)系。 （三）出庭指控犯罪 2017年4月1日，北京市人民檢察院第二分院根據(jù)犯罪情節(jié)，對(duì)該詐騙犯罪集團(tuán)中的52名犯罪嫌疑人作出不同處理決定。對(duì)張凱閔等50人以詐騙罪分兩案向北京市第二中級(jí)人民法院提起公訴，對(duì)另2名情節(jié)較輕的犯罪嫌疑人作出不起訴決定。7月18日、7月19日，北京市第二中級(jí)人民法院公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。 庭審中，50名被告人對(duì)指控的罪名均未提出異議，部分被告人及其辯護(hù)人主要提出以下辯解及辯護(hù)意見(jiàn)：一是認(rèn)定犯罪集團(tuán)缺乏法律依據(jù)，應(yīng)以被告人實(shí)際參與詐騙成功的數(shù)額認(rèn)定其犯罪數(shù)額。二是被告人系犯罪組織雇傭的話務(wù)員，在本案中起次要和輔助作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯。三是檢察機(jī)關(guān)指控的犯罪金額證據(jù)不足，沒(méi)有形成完整的證據(jù)鏈條，不能證明被害人是被告人所騙。 針對(duì)上述辯護(hù)意見(jiàn)，公訴人答辯如下： 一是該犯罪組織以共同實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪為目的而組建，首要分子雖然沒(méi)有到案，但在案證據(jù)充分證明該犯罪組織在首要分子的領(lǐng)導(dǎo)指揮下，有固定人員負(fù)責(zé)窩點(diǎn)的組建管理、人員的召集培訓(xùn)，分工擔(dān)任一線、二線、三線話務(wù)員，該詐騙犯罪組織符合刑法關(guān)于犯罪集團(tuán)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪集團(tuán)。 二是在案證據(jù)能夠證實(shí)二線、三線話務(wù)員不僅實(shí)施了冒充警察、檢察官接聽(tīng)撥打電話的行為，還在犯罪集團(tuán)中承擔(dān)了組織管理工作，在共同犯罪中起主要作用，應(yīng)認(rèn)定為主犯。對(duì)從事一線接聽(tīng)撥打詐騙電話的被告人，已作區(qū)別對(duì)待。該犯罪集團(tuán)在印度尼西亞和肯尼亞先后設(shè)立3個(gè)窩點(diǎn)，參加過(guò)2個(gè)以上窩點(diǎn)犯罪的一線人員屬于積極參加犯罪，在犯罪中起主要作用，應(yīng)認(rèn)定為主犯；僅參加其中一個(gè)窩點(diǎn)犯罪的一線人員，參與時(shí)間相對(duì)較短，實(shí)際獲利較少，可認(rèn)定為從犯。 三是本案認(rèn)定詐騙犯罪集團(tuán)與被害人之間關(guān)聯(lián)性的證據(jù)主要有：犯罪集團(tuán)使用網(wǎng)絡(luò)電話與被害人電話聯(lián)系的通話記錄；犯罪集團(tuán)的Skype聊天記錄中提到了被害人姓名、公民身份號(hào)碼等個(gè)人信息；被害人向被告人指定銀行賬戶轉(zhuǎn)賬匯款的記錄。起訴書認(rèn)定的75名被害人至少包含上述一種關(guān)聯(lián)方式，實(shí)施詐騙與被騙的證據(jù)能夠形成印證關(guān)系，足以認(rèn)定75名被害人被本案詐騙犯罪組織所騙。 （四）處理結(jié)果 2017年12月21日，北京市第二中級(jí)人民法院作出一審判決，認(rèn)定被告人張凱閔等50人以非法占有為目的，參加詐騙犯罪集團(tuán)，利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段，分工合作，冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或其他單位工作人員，詐騙被害人錢財(cái)，各被告人的行為均已構(gòu)成詐騙罪，其中28人系主犯，22人系從犯。法院根據(jù)犯罪事實(shí)、情節(jié)并結(jié)合各被告人的認(rèn)罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)，對(duì)張凱閔等50人判處十五年至一年九個(gè)月不等有期徒刑，并處剝奪政治權(quán)利及罰金。張凱閔等部分被告人以量刑過(guò)重為由提出上訴。2018年3月，北京市高級(jí)人民法院二審裁定駁回上訴，維持原判。 指導(dǎo)意義 （一）對(duì)境外實(shí)施犯罪的證據(jù)應(yīng)著重審查合法性 對(duì)在境外獲取的實(shí)施犯罪的證據(jù)，一是要審查是否符合我國(guó)刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，對(duì)能夠證明案件事實(shí)且符合刑事訴訟法規(guī)定的，可以作為證據(jù)使用。二是對(duì)基于有關(guān)條約、司法互助協(xié)定、兩岸司法互助協(xié)議或通過(guò)國(guó)際組織委托調(diào)取的證據(jù)，應(yīng)注意審查相關(guān)辦理程序、手續(xù)是否完備，取證程序和條件是否符合有關(guān)法律文件的規(guī)定。對(duì)不具有規(guī)定規(guī)范的，一般應(yīng)當(dāng)要求提供所在國(guó)公證機(jī)關(guān)證明，由所在國(guó)中央外交主管機(jī)關(guān)或其授權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)證，并經(jīng)我國(guó)駐該國(guó)使、領(lǐng)館認(rèn)證。三是對(duì)委托取得的境外證據(jù)，移交過(guò)程中應(yīng)注意審查過(guò)程是否連續(xù)、手續(xù)是否齊全、交接物品是否完整、雙方的交接清單記載的物品信息是否一致、交接清單與交接物品是否一一對(duì)應(yīng)。四是對(duì)當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人提供的來(lái)自境外的證據(jù)材料，要審查其是否按照條約等相關(guān)規(guī)定辦理了公證和認(rèn)證，并經(jīng)我國(guó)駐該國(guó)使、領(lǐng)館認(rèn)證。 （二）對(duì)電子數(shù)據(jù)應(yīng)重點(diǎn)審查客觀性 一要審查電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)介質(zhì)的真實(shí)性。通過(guò)審查存儲(chǔ)介質(zhì)的扣押、移交等法律手續(xù)及清單，核實(shí)電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)介質(zhì)在收集、保管、鑒定、檢查等環(huán)節(jié)中是否保持原始性和同一性。二要審查電子數(shù)據(jù)本身是否客觀、真實(shí)、完整。通過(guò)審查電子數(shù)據(jù)的來(lái)源和收集過(guò)程，核實(shí)電子數(shù)據(jù)是否從原始存儲(chǔ)介質(zhì)中提取，收集的程序和方法是否符合法律和相關(guān)技術(shù)規(guī)范。對(duì)從境外起獲的存儲(chǔ)介質(zhì)中提取、恢復(fù)的電子數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行無(wú)污損鑒定，將起獲設(shè)備的時(shí)間作為鑒定的起始基準(zhǔn)時(shí)間，以保證電子數(shù)據(jù)的客觀、真實(shí)、完整。三要審查電子數(shù)據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性。通過(guò)審查在案言詞證據(jù)能否與電子數(shù)據(jù)相互印證，不同的電子數(shù)據(jù)間能否相互印證等，核實(shí)電子數(shù)據(jù)包含的案件信息能否與在案的其他證據(jù)相互印證。 （三）緊緊圍繞電話卡和銀行卡審查認(rèn)定案件事實(shí) 辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件，認(rèn)定被害人數(shù)量及詐騙資金數(shù)額的相關(guān)證據(jù)，應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞電話卡和銀行卡等證據(jù)的關(guān)聯(lián)性來(lái)認(rèn)定犯罪事實(shí)。一是通過(guò)電話卡建立被害人與詐騙犯罪組織間的關(guān)聯(lián)。通過(guò)審查詐騙犯罪組織使用的網(wǎng)絡(luò)電話撥打記錄清單、被害人接到詐騙電話號(hào)碼的陳述以及被害人提供的通話記錄詳單等通訊類證據(jù)，認(rèn)定被害人與詐騙犯罪組織間的關(guān)聯(lián)性。二是通過(guò)銀行卡建立被害人與詐騙犯罪組織間的關(guān)聯(lián)。通過(guò)審查被害人提供的銀行賬戶交易明細(xì)、銀行客戶通知書、詐騙犯罪集團(tuán)指定銀行賬戶信息等書證以及詐騙犯罪組織使用的互聯(lián)網(wǎng)軟件聊天記錄，核實(shí)聊天記錄中是否出現(xiàn)被害人的轉(zhuǎn)賬賬戶，以確定被害人與詐騙犯罪組織間的關(guān)聯(lián)性。三是將電話卡和銀行卡結(jié)合起來(lái)認(rèn)定被害人及詐騙數(shù)額。審查被害人接到詐騙電話的時(shí)間、向詐騙犯罪組織指定賬戶轉(zhuǎn)款的時(shí)間，詐騙犯罪組織手機(jī)或電腦中儲(chǔ)存的聊天記錄中出現(xiàn)的被害人的賬戶信息和轉(zhuǎn)賬時(shí)間是否印證。相互關(guān)聯(lián)印證的，可以認(rèn)定為案件被害人，被害人實(shí)際轉(zhuǎn)賬的金額可以認(rèn)定為詐騙數(shù)額。 （四）有明顯首要分子，主要成員固定，其他人員有一定流動(dòng)性的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪組織，可以認(rèn)定為詐騙犯罪集團(tuán) 實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，大都涉案人員眾多、組織嚴(yán)密、層級(jí)分明、各環(huán)節(jié)分工明確。對(duì)符合刑法關(guān)于犯罪集團(tuán)規(guī)定，有明確首要分子，主要成員固定，其他人員雖有一定流動(dòng)性的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪組織，依法可以認(rèn)定為詐騙犯罪集團(tuán)。對(duì)出資籌建詐騙窩點(diǎn)、掌控詐騙所得資金、制定犯罪計(jì)劃等起組織、指揮管理作用的，依法可以認(rèn)定為詐騙犯罪集團(tuán)首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。對(duì)負(fù)責(zé)協(xié)助首要分子組建窩點(diǎn)、招募培訓(xùn)人員等起積極作用的，或加入時(shí)間較長(zhǎng)，通過(guò)接聽(tīng)撥打電話對(duì)受害人進(jìn)行誘騙，次數(shù)較多、詐騙金額較大的，依法可以認(rèn)定為主犯，按照其參與或組織、指揮的全部犯罪處罰。對(duì)詐騙次數(shù)較少、詐騙金額較小，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，依法可以認(rèn)定為從犯，依法從輕、減輕或免除處罰。 相關(guān)規(guī)定 《中華人民共和國(guó)刑法》第六條、第二十六條、第二百六十六條 《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十八條、第二十五條 《中華人民共和國(guó)國(guó)際刑事司法協(xié)助法》第九條、第十條、第二十五條、第二十六條、第三十九條、第四十條、第四十一條、第六十八條 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條、第二條 《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》 《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》 《檢察機(jī)關(guān)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件指引》 《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第四百零五條