廊坊市興達(dá)市場服務(wù)有限公司
來光軍（河北天源通和律師事務(wù)所）
邢少文（河北天樞律師事務(wù)所）
中建七局安裝工程有限公司
高云鵬（北京華太律師事務(wù)所）
馬俊劍

上訴人（原審被告、反訴原告）:廊坊市興達(dá)市場服務(wù)有限公司，住所地河北省固安縣宮村鎮(zhèn)馬公莊村南。
法定代表人:曹連生，該公司總經(jīng)理。
委托代理人:來光軍，河北天源通和律師事務(wù)所律師。
委托代理人:邢少文，河北天樞律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告）:中建七局安裝工程有限公司，住所地河南省鄭州市金水區(qū)北環(huán)路72號。
法定代表人:王登武，該公司董事長。
委托代理人:高云鵬，北京華太律師事務(wù)所律師。
委托代理人:馬俊劍，男，1962年11月8日出生，漢族。
原審被告:固安縣銀座建筑工程有限公司，住所地河北省固安縣固安鎮(zhèn)祖家場村。
法定代表人:辛海東，該公司經(jīng)理。
上訴人廊坊市興達(dá)市場服務(wù)有限公司（以下簡稱興達(dá)公司）因與被上訴人中建七局安裝工程有限公司（以下簡稱中建七局）、原審被告固安縣銀座建筑工程有限公司（以下簡稱銀座公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服廊坊市中級人民法院（2012）廊民三初字第88號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人興達(dá)公司的委托代理人來光軍、邢少文，被上訴人中建七局的委托代理人高云鵬、馬俊劍到庭參加訴訟。原審被告銀座公司經(jīng)本院傳票傳喚未到庭，本院依法進(jìn)行缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，一審雖認(rèn)定雙方當(dāng)事人簽訂的《建設(shè)工程施工協(xié)議書》無效，但因興達(dá)公司已于2011年7月底實際使用了中建七局交付的建設(shè)工程，屬于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條 ?規(guī)定的“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收、發(fā)包人擅自使用”的情形，依照該條規(guī)定，應(yīng)視為發(fā)包人興達(dá)公司對中建七局已完工程質(zhì)量是認(rèn)可的，根據(jù)該解釋第二條 ?的規(guī)定，可以參照《建設(shè)工程施工協(xié)議書》結(jié)算工程價款。關(guān)于案涉工程是否應(yīng)為固定價款計價方式的問題，工程價款計價方式主要分為固定價和可調(diào)價兩種，結(jié)算工程價款采用哪種計價方式首先由合同當(dāng)事人自行約定，法律尊重合同當(dāng)事人的意思自治；當(dāng)合同未約定或沒有明確約定時，則應(yīng)按照可調(diào)價計價方式進(jìn)行結(jié)算，即按照河北省相關(guān)定額據(jù)實結(jié)算。本案中，雙方當(dāng)事人簽訂的《建設(shè)工程施工協(xié)議書》中僅約定工程暫定價為1038.80萬元，而通常在可調(diào)價合同中均有工程暫定價的約定，因而僅依據(jù)該約定不能得出案涉合同為固定價合同的結(jié)論；該協(xié)議書中既未約定計價方式是固定價，也沒有承包范圍內(nèi)的工程價款不再調(diào)整的相關(guān)約定，合同內(nèi)容未能體現(xiàn)出暫定價即為固定價的意思表示；中建七局2011年4月18日提交的固安縣馬公莊綜合樓建設(shè)工程變更匯總表以及訴訟請求中不僅主張了該1038.80萬元暫定價部分，還主張了工程變更增加費(fèi)用及主材調(diào)差增加的費(fèi)用，如中建七局認(rèn)可為固定價，就不存在主張主材調(diào)差費(fèi)用的問題，故上述匯總表及訴訟請求不能證明中建七局認(rèn)可是固定價合同；二審中興達(dá)公司提供的證人證言亦不足以推翻《建設(shè)工程施工協(xié)議書》的內(nèi)容，因此原審認(rèn)定《建設(shè)工程施工協(xié)議書》不是固定價合同、并對工程造價按照定額進(jìn)行鑒定并無不當(dāng)，本院予以維持。關(guān)于鑒定結(jié)論是否存在錯誤、應(yīng)否予以采信的問題，經(jīng)本院審查，一審法院工程造價鑒定委托程序合法，鑒定單位及鑒定人員具備法定資質(zhì)，鑒定機(jī)構(gòu)依法出庭接受了各方當(dāng)事人及法庭質(zhì)詢，對當(dāng)事人提出的各項異議均進(jìn)行了解釋說明，故原審法院據(jù)此認(rèn)定工程款數(shù)額并無不當(dāng)，本院予以維持。關(guān)于原審是否超訴訟請求判決的問題，中建七局起訴的欠付工程款數(shù)額并非興達(dá)公司上訴所稱的245.07萬元，而是672.026萬元，原判支持的4378775元并未超出中建七局的訴訟請求；原審支持利息損失也并非法院將中建七局對違約金的訴求主動變換而來，而是原審中中建七局明確提出，如法院認(rèn)定合同無效，其將違約金的訴訟請求變更為主張利息損失，該訴訟請求的變更并未違反法律規(guī)定，亦無不當(dāng)。關(guān)于利息損失是否應(yīng)支持的問題，工程是否結(jié)算并非工程款利息起算的前提條件，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條 ?的規(guī)定，建設(shè)工程已實際交付的，自交付之日起計算應(yīng)付工程價款的利息，因而原審自興達(dá)公司實際使用該建筑工程的2011年8月起計算利息并無不當(dāng)，本院予以維持。綜上，原審認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，程序合法，興達(dá)公司的上訴理由均不成立。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
一審訴訟費(fèi)的負(fù)擔(dān)不變；二審案件受理費(fèi)41830元，由上訴人廊坊市興達(dá)市場服務(wù)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，一審雖認(rèn)定雙方當(dāng)事人簽訂的《建設(shè)工程施工協(xié)議書》無效，但因興達(dá)公司已于2011年7月底實際使用了中建七局交付的建設(shè)工程，屬于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條 ?規(guī)定的“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收、發(fā)包人擅自使用”的情形，依照該條規(guī)定，應(yīng)視為發(fā)包人興達(dá)公司對中建七局已完工程質(zhì)量是認(rèn)可的，根據(jù)該解釋第二條 ?的規(guī)定，可以參照《建設(shè)工程施工協(xié)議書》結(jié)算工程價款。關(guān)于案涉工程是否應(yīng)為固定價款計價方式的問題，工程價款計價方式主要分為固定價和可調(diào)價兩種，結(jié)算工程價款采用哪種計價方式首先由合同當(dāng)事人自行約定，法律尊重合同當(dāng)事人的意思自治；當(dāng)合同未約定或沒有明確約定時，則應(yīng)按照可調(diào)價計價方式進(jìn)行結(jié)算，即按照河北省相關(guān)定額據(jù)實結(jié)算。本案中，雙方當(dāng)事人簽訂的《建設(shè)工程施工協(xié)議書》中僅約定工程暫定價為1038.80萬元，而通常在可調(diào)價合同中均有工程暫定價的約定，因而僅依據(jù)該約定不能得出案涉合同為固定價合同的結(jié)論；該協(xié)議書中既未約定計價方式是固定價，也沒有承包范圍內(nèi)的工程價款不再調(diào)整的相關(guān)約定，合同內(nèi)容未能體現(xiàn)出暫定價即為固定價的意思表示；中建七局2011年4月18日提交的固安縣馬公莊綜合樓建設(shè)工程變更匯總表以及訴訟請求中不僅主張了該1038.80萬元暫定價部分，還主張了工程變更增加費(fèi)用及主材調(diào)差增加的費(fèi)用，如中建七局認(rèn)可為固定價，就不存在主張主材調(diào)差費(fèi)用的問題，故上述匯總表及訴訟請求不能證明中建七局認(rèn)可是固定價合同；二審中興達(dá)公司提供的證人證言亦不足以推翻《建設(shè)工程施工協(xié)議書》的內(nèi)容，因此原審認(rèn)定《建設(shè)工程施工協(xié)議書》不是固定價合同、并對工程造價按照定額進(jìn)行鑒定并無不當(dāng)，本院予以維持。關(guān)于鑒定結(jié)論是否存在錯誤、應(yīng)否予以采信的問題，經(jīng)本院審查，一審法院工程造價鑒定委托程序合法，鑒定單位及鑒定人員具備法定資質(zhì)，鑒定機(jī)構(gòu)依法出庭接受了各方當(dāng)事人及法庭質(zhì)詢，對當(dāng)事人提出的各項異議均進(jìn)行了解釋說明，故原審法院據(jù)此認(rèn)定工程款數(shù)額并無不當(dāng)，本院予以維持。關(guān)于原審是否超訴訟請求判決的問題，中建七局起訴的欠付工程款數(shù)額并非興達(dá)公司上訴所稱的245.07萬元，而是672.026萬元，原判支持的4378775元并未超出中建七局的訴訟請求；原審支持利息損失也并非法院將中建七局對違約金的訴求主動變換而來，而是原審中中建七局明確提出，如法院認(rèn)定合同無效，其將違約金的訴訟請求變更為主張利息損失，該訴訟請求的變更并未違反法律規(guī)定，亦無不當(dāng)。關(guān)于利息損失是否應(yīng)支持的問題，工程是否結(jié)算并非工程款利息起算的前提條件，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條 ?的規(guī)定，建設(shè)工程已實際交付的，自交付之日起計算應(yīng)付工程價款的利息，因而原審自興達(dá)公司實際使用該建筑工程的2011年8月起計算利息并無不當(dāng)，本院予以維持。綜上，原審認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，程序合法，興達(dá)公司的上訴理由均不成立。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
一審訴訟費(fèi)的負(fù)擔(dān)不變；二審案件受理費(fèi)41830元，由上訴人廊坊市興達(dá)市場服務(wù)有限公司負(fù)擔(dān)。

審判長：王巍
審判員：葉密
審判員：吳曉慧

書記員：李冠霞