上訴人（原審被告）：中國第四冶金建設有限責任公司，住所地江西省貴溪市建設路436號。
法定代表人：林鐵生，該公司董事長。
委托代理人：張瑩，湖北邦倫律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：杜某某。
委托代理人：吳憲安，荊門市掇刀區(qū)掇刀石法律服務所工作者。
被上訴人（原審被告）：宜昌信鋼偉業(yè)鋼鐵銷售有限公司，住所地湖北省宜昌市夜明珠路56號。
法定代表人：劉云漢，該公司董事長。
委托代理人：李華，湖北新天律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：荊門漢通置業(yè)有限公司，住所地荊門市漳河新區(qū)響嶺路（楚天城一號樓）。
法定代表人：鮮言，該公司董事長。
委托代理人：張運明，該公司職員。
原審被告：彭某某。
原審被告：周運兵。

上訴人中國第四冶金建設有限責任公司（以下簡稱四冶公司）因與被上訴人杜某某、被上訴人宜昌信鋼偉業(yè)鋼鐵銷售有限公司（以下簡稱信鋼偉業(yè)公司）、被上訴人荊門漢通置業(yè)有限公司（以下簡稱漢通公司），原審被告彭某某、原審被告周運兵提供勞務者受害責任糾紛一案，不服荊門市東寶區(qū)人民法院（2014）鄂東寶漳民初字第00061號民事判決，上訴至本院。本院于2014年12月24日受理后，依法組成合議庭，于2015年1月19日公開開庭審理了本案。上訴人四冶公司的委托代理人張瑩，被上訴人杜某某的委托代理人吳憲安、被上訴人信鋼偉業(yè)公司的委托代理人李華、被上訴人漢通公司的委托代理人張運明、原審被告彭某某到庭參加訴訟。原審被告周運兵經(jīng)本院傳票傳喚未到庭，本院依法進行了缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結。
原審查明，2013年7月6日下午5時許，信鋼偉業(yè)公司荊門負責人楊明打電話給彭某某的吊車打理人鄭于權，讓其安排吊車和人員到四冶公司在荊門的施工地即荊門市漢通楚天城23號樓吊卸鋼材，鄭于權接到通知后，安排了彭某某雇請的吊車司機周運兵將吊車開到現(xiàn)場，并通過搬運工班長鄧長云通知搬運工杜某某和王兵到達現(xiàn)場幫助扎捆鋼材。由于將鋼材吊卸至二樓，操作難度較大，周運兵不愿意吊卸，后楊明經(jīng)與鄭于權、周運兵及四冶公司相關人員溝通協(xié)商，口頭約定將鋼材吊卸至楚天城23號樓二樓，吊卸報酬由平常的10元／噸調(diào)整為15元／噸，由施工方四冶公司支付。周運兵駕駛的吊車在起吊鋼材的過程中不慎將在裝載鋼材汽車的側邊擋板上等待作業(yè)的杜某某的褲腿掛住，致使其從車上摔倒至地上。杜某某受傷后被送至荊門市第一人民醫(yī)院住院治療133天，支出醫(yī)療費141049.82元，其中40286.11元由醫(yī)保支付。經(jīng)荊門今宋法醫(yī)司法鑒定所鑒定，其傷殘等級為二級，后期治療費12000元，賠償指數(shù)為90%，護理等級為完全依賴護理，護理人員一人。杜某某的父親孫海龍（xxxx年xx月xx日出生）、母親杜祖香（xxxx年xx月xx日出生），二人均為農(nóng)業(yè)戶口，育有杜某某、杜榮升、孫齊、孫榮華四子。杜某某生育一子杜永晨（生于1999年8月4日），農(nóng)業(yè)戶口。
同時查明，信鋼偉業(yè)公司與漢通公司簽訂《鋼材購銷合同書》，約定由信鋼偉業(yè)公司負責將鋼材運至漢通公司的施工現(xiàn)場即荊門漢通楚天城，相關運雜費由信鋼偉業(yè)公司承擔，貨到現(xiàn)場后卸車事宜由漢通公司自行承擔。
另查明，信鋼偉業(yè)公司作為鋼材供應商將鋼材運送至荊門漢通楚天城建設工地，供應給建筑施工方四冶公司后，由其項目負責人楊明填制一式三聯(lián)的出庫單交由建筑施工方（鋼材需方）項目負責人林寶安簽字確認，以便于事后結算。根據(jù)行業(yè)習慣，吊卸費一般由建筑施工方負擔，吊卸工作完成后，建筑施工方未當場支付吊卸費的，由鋼材供應商先行墊付，然后連同鋼材貨款在工程發(fā)包方（開發(fā)商）與建筑施工方結算工程款時一并予以抵扣。2013年7月6日，彭某某為四冶公司吊卸40.92噸鋼材至指定位置，后其妻張梅和吊車打理人鄭于權經(jīng)楊明協(xié)調(diào)到四冶公司領取了610元吊裝費。本案侵權事故發(fā)生時，周運兵尚未辦理特種作業(yè)操作證。
2014年城鎮(zhèn)居民人均年可支配收入22906元，城鎮(zhèn)居民人均年消費性支出15750元，農(nóng)、林、牧、漁業(yè)在崗職工人均年平均工資收入23693元，建筑業(yè)在崗職工人均年平均工資收入38766元。
因杜某某與彭某某、周運兵、信鋼偉業(yè)公司、四冶公司、漢通公司未就賠償問題達成一致意見，遂起訴至原審法院，要求彭某某、周運兵、信鋼偉業(yè)公司、四冶公司共同賠償其各項經(jīng)濟損失共計1122617.12元，漢通公司承擔受益人的補償責任，并由彭某某、周運兵、信鋼偉業(yè)公司、四冶公司共同賠償其精神損害撫慰金30000元。
原判認為，本案屬于侵權責任糾紛，在合理劃分各方當事人的責任之前，必須厘清各方當事人之間的法律關系。本案中，杜某某受彭某某雇請，為其從事鋼筋搬運捆扎工作，由彭某某支付報酬，雙方之間形成提供勞務者受害責任糾紛法律關系。周運兵受彭某某雇請，為其從事吊車吊卸作業(yè)，由彭某某向其支付報酬，其在提供勞務過程中致杜某某受傷，雙方之間形成提供勞務者致害責任糾紛法律關系。彭某某通過信鋼偉業(yè)公司荊門負責人楊明聯(lián)系并與四冶公司口頭約定，由彭某某按照四冶公司的指示將鋼材吊卸到指定位置，工作成果完成后，四冶公司向彭某某支付報酬，雙方之間形成承攬合同糾紛法律關系。信鋼偉業(yè)公司荊門負責人楊明電話協(xié)調(diào)彭某某和四冶公司由彭某某將鋼材吊卸至四冶公司建設工地即楚天城23號樓二樓，吊卸報酬由四冶公司支付，楊明只起了介紹和聯(lián)絡作用，未從中收取報酬，信鋼偉業(yè)公司與四冶公司之間形成義務幫工責任糾紛法律關系。信鋼偉業(yè)公司與漢通公司對鋼材供需簽訂了書面購銷合同，對交貨時間、地點、運輸方式、運輸費用、卸貨事宜等均進行了明確的約定，雙方之間形成買賣合同糾紛法律關系。
關于各方當事人之間的責任比例如何劃分問題。周運兵在為彭某某提供吊卸鋼材這一具有高度危險作業(yè)性質(zhì)的勞務過程中，應充分注意和觀察周圍環(huán)境，查看有無致人傷害的安全隱患，但其未盡到謹慎提醒和注意義務，而導致杜某某受傷，其行為存在重大過失。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任，雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶責任，雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償”。因此，周運兵應對杜某某的損害后果與彭某某承擔連帶賠償責任，但周運兵是受彭某某雇請從事雇傭活動，彭某某承擔連帶賠償責任后可以向周運兵追償。杜某某在為彭某某提供勞務活動中，主要任務是將鋼筋捆扎好后，交由周運兵用吊車吊卸到指定位置，其也應當充分觀察周邊環(huán)境，發(fā)現(xiàn)危險時，應盡量遠離和避讓，但其未盡到這一注意義務，其自身也存在一定過錯?！吨腥A人民共和國侵權責任法》第三十五條規(guī)定：“……提供勞務一方因勞務自己受到損害的，應根據(jù)各自的過錯承擔相應的責任。”本案中，杜某某因自身也存在一定過錯，故其自身亦應承擔相應的責任。結合本案，酌定彭某某承擔50%的賠償責任，杜某某自行承擔20%的責任。彭某某與四冶公司之間形成承攬合同糾紛法律關系，最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任?！北景钢?，四冶公司作為定作人，雖然不是與彭某某直接約定承攬事宜，而是通過信鋼偉業(yè)公司荊門負責人楊明聯(lián)系后，雙方達成了口頭協(xié)議，且事后四冶公司依約向彭某某等支付了報酬，四冶公司作為定作人，在選任彭某某、周運兵等承攬人時，應當充分審查其有無施工資質(zhì)，但其未盡到該義務，在選任上存在一定過失，因此四冶公司應承擔相應的賠償責任，酌定為其承擔30%的賠償責任。杜某某要求四冶公司與彭某某對其損害后果承擔連帶賠償責任，沒有法律依據(jù)，不予支持。
信鋼偉業(yè)公司和漢通公司不應承擔賠償責任。侵權損害賠償責任包括四個構成要件，即損害事實的客觀存在、損害行為的違法性、違法行為與損害事實之間具有因果關系、行為人有過錯，四者缺一不可。本案中，信鋼偉業(yè)公司與漢通公司雖然書面約定貨到需方現(xiàn)場后卸車事宜由漢通公司自行承擔，但本案實際情況是，吊卸鋼材事宜是由信鋼偉業(yè)公司荊門負責人楊明義務代為四冶公司聯(lián)系，漢通公司根本不參與鋼材運輸、吊卸等事宜，吊裝費事后由吊車車主彭某某妻子張梅到四冶財務上直接領取，漢通公司和信鋼偉業(yè)公司均未向彭某某支付吊裝費，也未收取吊卸鋼材的任何報酬。信鋼偉業(yè)公司和漢通公司與杜某某的損害事實缺少違法行為、因果關系和過錯三個構成要件，故信鋼偉業(yè)公司和漢通公司不應對杜某某的損害承擔賠償責任。關于公平責任原則，其適用范圍應當是當事人雙方均無過錯，并且不屬于過錯責任原則、過錯推定原則和無過錯責任原則等三個歸責原則調(diào)整的那一部分侵權損害賠償法律關系。本案中，杜某某的人身損害賠償法律關系已經(jīng)受過錯責任原則調(diào)整，其再要求漢通公司作為受益人按公平責任原則對其進行補償，沒有法律依據(jù)，應不予支持。
關于彭某某提出的四冶公司要求其將鋼材吊卸至楚天城23號樓二樓，增加了作業(yè)難度，延長了工作時間，且沒有安排專人負責現(xiàn)場安全管理，是本次事故發(fā)生的根本原因的抗辯理由。原審認為，在吊卸鋼材前，雖然周運兵因周圍環(huán)境復雜、難度大等原因不同意，但后經(jīng)楊明與鄭于權、周運兵及四冶公司相關人員溝通，雙方達成了一致，即卸貨價格由10元／噸調(diào)整為15元／噸，視為雙方對作業(yè)難度的增加和變更予以了認可，且事后按15元／噸的價格進行了結算，是雙方真實意思表示，同時，定作人四冶公司當時也安排了相關人員在二樓對吊卸作業(yè)進行指揮，故對其上述抗辯理由，不予支持。
關于彭某某所有的吊車是否應該辦理工商營業(yè)執(zhí)照和特種行業(yè)許可證的問題。根據(jù)我國工商管理條例相關精神，任何單位和個人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無照經(jīng)營，因此彭某某在其經(jīng)營吊車業(yè)務時，應當依法取得工商營業(yè)執(zhí)照。《中華人民共和國特種設備安全法》雖然是2014年1月1日起實施，規(guī)定“對特種設備安全管理人員、檢測人員和作業(yè)人員應當按照國家有關規(guī)定取得相應資格，方可從事相關工作”，根據(jù)法不溯及既往的原則，本案不應適用該法，但早在2009年國務院公布的《特種設備安全監(jiān)察條例》和2010年7月1日國家安全監(jiān)督總局公布施行的《特種作業(yè)人員安全技術培訓考核管理規(guī)定》中，均有關于起重機械的規(guī)定，前者詳細規(guī)定了特種設備在使用時需向特種設備安全監(jiān)督管理部門登記，且需按照技術規(guī)范定期檢驗；后者規(guī)定了特種作業(yè)人員在上崗前必須接受培訓并取得特種作業(yè)操作證。本案中，彭某某在從事吊車經(jīng)營活動中應當依法取得工商營業(yè)執(zhí)照并向相關單位登記、接受檢驗，吊車作業(yè)人員周運兵應當取得特種作業(yè)操作證件方可從事吊車經(jīng)營活動，但彭某某實際并未辦理工商營業(yè)執(zhí)照，也未向有關部門進行登記，周運兵的特種作業(yè)操作證批準時間為事故發(fā)生后的2013年8月30日，即事后取得，故四冶公司作為定作人在選任時，存在選任不當?shù)倪^失。
關于杜某某第二次住院的醫(yī)藥費58679.76元，其中醫(yī)保支付的40286.11元應否從賠償總額中予以扣減的問題。醫(yī)療保險支付項目和人身損害賠償項目下的醫(yī)療費均屬于基于可補償性損失產(chǎn)生的費用，對于基于可補償性損失產(chǎn)生的費用應當堅持民法責任的“補償性”原則，目的是彌補已經(jīng)存在的損失，恢復已經(jīng)遭受損害的社會關系，同時避免加重用人單位和社會的負擔，還可以避免在同一權益上因賠償而獲利。因此，杜某某對自己認可的已經(jīng)在醫(yī)保中賠付的40286.11元醫(yī)療費用應從賠償總額中予以扣減。
經(jīng)審核，杜某某的各項經(jīng)濟損失如下：醫(yī)療費100763.71元（141049.82-40286.11元）；后期治療費12000元；殘疾賠償金412308元（22906元／年×20年×90%）；護理費485414.39元［（23693元／年÷365天×178天）＋（23693元／年×20年）］，杜某某主張485413.98元，予以支持；誤工費，因杜某某在事故發(fā)生前主要在建筑工地從事搬運等工作，其主張按照建筑業(yè)在崗職工年平均工資收入標準計算誤工費并無不妥，予以支持，對誤工時間各方均無異議，亦予以支持，為18905.06元（38766元÷365天×178天）；營養(yǎng)費，雖然杜某某提交的出院記錄、出院診斷證明均無醫(yī)囑要求加強營養(yǎng)，但考慮到杜某某的傷情較為嚴重，且其并未主張住院伙食補助費，各方當事人亦均無異議，予以支持，為3560元（20元／天×178天）；被扶養(yǎng)人生活費42390元［（6280元×9年÷4人×90%）＋（6280元×13年÷4人×90%）＋（6280元×4年÷2人×90%）］；鑒定費2280元；精神損害撫慰金，本院酌定為30000元。以上共計1107620.75元，按照責任比例，彭某某、周運兵應連帶賠償553810.38元（1107620.75元×50%）；四冶公司應當賠償332286.22元（1107620.75元×30%），剩余部分由杜某某自行承擔。
綜上，根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》第三十五條，最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條、第十三條、第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十四條、第二十五條、第二十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：一、彭某某、周運兵于判決生效之日起十五日內(nèi)連帶賠償杜某某各項經(jīng)濟損失合計553810.38元；二、中國第四冶金建設有限責任公司于判決生效之日起十五日內(nèi)賠償杜某某各項經(jīng)濟損失合計332286.22元；三、駁回杜某某的其他訴訟請求。如未按判決書指定的期間履行給付金錢義務的，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費5885元，由杜某某負擔1177元，由彭某某、周運兵共同負擔2943元，中國第四冶金建設有限責任公司負擔1765元。
二審對原審查明的2013年7月6日出事當次吊裝費由四冶公司支付的事實不予認可外，其他事實與原審認定的一致。
本案二審中的法律爭議焦點為：1、原審是否存在程序違法；2、原審對本案各方當事人責任承擔的判定是否正確；3、原審對本案責任比例的劃分是否正確。
對于四冶公司提出的原審程序違法問題，經(jīng)審查，因在原審中，不存在四冶公司所說的認定法律性質(zhì)與原告訴訟請求不一致的情形，亦不存在其它應重新指定舉證期限或釋明的情形，故對原審程序違法的上訴理由，本院不予采納。
關于責任主體，原審以周運兵為雇員，彭某某為雇主，以四冶公司為定作人，判定周運兵應對杜某某承擔雇員責任，彭某某應對杜某某承擔雇主責任，四冶公司應對杜某某承擔定作人責任。對于周運兵、彭某某這兩個責任主體，各方當事人均無異議，故在此不再贅述。各方當事人的爭議主要集中在定作人是誰的問題上。一般而言，接受承攬人按照其要求完成的工作成果并給付報酬的一方為定作人。本案中，彭某某系承攬人，所以，要查明定作人是誰，就是要查清彭某某與誰之間形成承攬關系。根據(jù)信鋼偉業(yè)公司與漢通公司之間簽訂的鋼材購銷合同，鋼材到現(xiàn)場后的吊裝事宜由漢通公司自行承擔，但在合同的實際履行過程中，是由信鋼偉業(yè)公司代漢通公司聯(lián)系吊裝方，漢通公司支付吊裝費，這一行為使得漢通公司與信鋼偉業(yè)公司之間就鋼材吊卸事宜形成了委托關系。因受托人是處理委托人的事務，故其行為所產(chǎn)生的權利、義務均應由委托人承擔，即，信鋼偉業(yè)公司聯(lián)系彭某某方進行鋼材吊卸，后因現(xiàn)場施工方四冶公司的需求，與彭某某方口頭協(xié)議約定將鋼材吊卸至楚天城23號樓二樓，報酬由10元／噸調(diào)整至15元／噸的行為所產(chǎn)生的法律后果應直接歸屬于漢通公司，漢通公司與彭某某之間形成承攬關系，漢通公司系定作人。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任。本案中，漢通公司未盡到審查義務，選任了不具備相應施工資質(zhì)的彭某某方為承攬人，因吊車司機周運兵的不當操作，導致了事故的發(fā)生，漢通公司在定作選任上存在明顯過失，符合定作人承擔定作責任的構成要件，故漢通公司應對杜某某承擔相應賠償責任。
同時，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第三十九條“建筑施工企業(yè)應當在施工現(xiàn)場采取維護安全、防范危險、預防火災等措施”及第四十四條“建筑施工企業(yè)必須依法加強對建筑安全生產(chǎn)的管理，執(zhí)行安全生產(chǎn)責任制度，采取有效措施，防止傷亡和其他安全生產(chǎn)事故的發(fā)生”之規(guī)定，建筑施工企業(yè)具有施工現(xiàn)場安全管理的責任。本案中，四冶公司作為現(xiàn)場施工單位，是安全管理責任人，負有現(xiàn)場安全防范及管理之義務，但四冶公司在彭某某方鋼材吊卸的過程中，即未進行安全防范，也未派人在現(xiàn)場進行監(jiān)督管理，其不履行義務的行為亦是導致事故發(fā)生的原因之一，四冶公司應對杜某某承擔相應賠償責任。
關于責任比例，原審酌定由彭某某、周運兵連帶承擔50%的責任，杜某某自行承擔20%的責任，因各方當事人無爭議，本院予以認可。對另30%責任，因漢通公司作為定作人，在定作選任上存在明顯過失，其應對杜某某承擔相應賠償責任；四冶公司作為安全管理責任人，對施工現(xiàn)場亦未盡到安全防范和管理的義務，也是導致事故發(fā)生的原因之一，四冶公司也應對杜某某承擔相應賠償責任。在綜合考量了漢通公司及四冶公司對損害發(fā)生的過錯程度及原因力大小后，本院酌定由漢通公司承擔10%的責任，四冶公司承擔20%的責任。即由漢通公司賠償杜某某110762.07元（1107620.75×10%），四冶公司賠償杜某某221524.15元（1107620.75×20%）。
另，四冶公司在上訴狀中將信鋼偉業(yè)公司、漢通公司列為原審被告，因四冶公司對共同訴訟人之間的權利義務承擔有意見而又未將其列為被上訴人，故本院依據(jù)最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第三百一十七條“人民法院可以依職權確定第二審程序中當事人的訴訟地位”之規(guī)定，將信鋼偉業(yè)公司、漢通公司列為被上訴人。

綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，經(jīng)合議庭合議，判決如下：

一、維持荊門市東寶區(qū)人民法院（2014）鄂東寶漳民初字第00061號民事判決第一項、第三項，即“彭某某、周運兵于判決生效之日起十五日內(nèi)連帶賠償杜某某各項經(jīng)濟損失合計553810.38元”，“駁回杜某某的其他訴訟請求”；
二、撤銷荊門市東寶區(qū)人民法院（2014）鄂東寶漳民初字第00061號民事判決第二項，即“中國第四冶金建設有限責任公司于判決生效之日起十五日內(nèi)賠償杜某某各項經(jīng)濟損失合計332286.22元”；
三、中國第四冶金建設有限責任公司賠償杜某某各項經(jīng)濟損失共計221524.15元；
四、荊門漢通置業(yè)有限公司賠償杜某某各項經(jīng)濟損失共計110762.07元；
五、駁回中國第四冶金建設有限責任公司的其他上訴請求。
上列判決義務于本判決生效后十五日內(nèi)履行完畢。如果未按本判決書指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費5885元，由杜某某負擔1177元，彭某某、周運兵共同負擔2943元，中國第四冶金建設有限責任公司負擔1765元。二審案件受理費5885元，由中國第四冶金建設有限責任公司負擔負擔3943元，荊門漢通置業(yè)有限公司負擔1942元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　蘇華 審　判　員　　李偉 代理審判員　　李丹

書記員：周立