中國(guó)第一冶金建設(shè)有限責(zé)任公司
王燕瓊
劉力臣（湖北熠耀律師事務(wù)所）
鮑建國(guó)
徐輝（湖北中偉律師事務(wù)所）
孝昌縣建筑工程集團(tuán)有限公司
朱育明
劉群祥
彭浩

上訴人（原審被告）中國(guó)第一冶金建設(shè)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱中國(guó)一冶），住所地:武漢市青山區(qū)和平大道1274號(hào)。
法定代表人苑玉成，該公司總經(jīng)理。
委托代理人王燕瓊，該公司職員。代理權(quán)限:代為承認(rèn)、變更、放棄訴訟請(qǐng)求和進(jìn)行和解。
委托代理人劉力臣，湖北熠耀律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限:一般代理。
被上訴人（原審原告）鮑建國(guó)，男，1968年6月出生，北京市人。
委托代理人徐輝，湖北中偉律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限:代為承認(rèn)、變更、放棄訴訟請(qǐng)求和進(jìn)行和解。
被上訴人（原審被告）孝昌縣建筑工程集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱孝昌公司），住所地:孝昌縣城東商貿(mào)街中段。
法定代表人宋俊初，該公司總經(jīng)理。
委托代理人朱育明，該公司職員。代理權(quán)限:代為承認(rèn)、變更、放棄訴訟請(qǐng)求和進(jìn)行和解。
原審被告武漢一冶建筑安裝工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱武漢一冶），住所地；武漢市青山區(qū)和平大道1360號(hào)。
法定代表人謝小峰，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人劉群祥、彭浩，該公司職員。代理權(quán)限:代為承認(rèn)、變更、放棄訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解、調(diào)解，或者上訴，簽收法律文書。
上訴人中國(guó)一冶與被上訴人鮑建國(guó)、孝昌公司及原審被告武漢一冶買賣合同拖欠貨款糾紛一案，不服孝昌縣人民法院（2005）孝昌民二初字第018號(hào)民事判決書，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成由審判員石仁禮擔(dān)任審判長(zhǎng)、審判員毛峰、代理審判員李雪飛參加的合議庭，于2006年3月8日下午公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人中國(guó)一冶的委托代理人王燕瓊、劉力臣，被上訴人鮑建國(guó)的委托代理人徐輝，孝昌公司的委托代理人朱育明及原審被告武漢一冶的委托代理人劉群祥、彭浩?均到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為中國(guó)一冶在“三方協(xié)議”上簽署的意見(jiàn)，不能構(gòu)成債務(wù)的轉(zhuǎn)移。從孝昌公司和中國(guó)一冶簽署的意見(jiàn)看，孝昌公司是要求中國(guó)一冶“付款”，而中國(guó)一冶是同意“在朱育明（孝昌公司）工程款中扣除”，也就是對(duì)“付款”是附有條件的，依照法律規(guī)定，債務(wù)轉(zhuǎn)移需有債權(quán)人同意的意思表示，且一旦債務(wù)轉(zhuǎn)移，原債務(wù)人的債務(wù)就轉(zhuǎn)移給新債務(wù)人承擔(dān)，債權(quán)人應(yīng)向新的債務(wù)人主張權(quán)利，而不能再向原債務(wù)人主張權(quán)利。從本案來(lái)看，債權(quán)人鮑建國(guó)既向債務(wù)人孝昌公司主張了權(quán)利，又向第三人主張權(quán)利，說(shuō)明債權(quán)人鮑建國(guó)并沒(méi)有認(rèn)可債務(wù)轉(zhuǎn)移。另外，債務(wù)轉(zhuǎn)移中第三人必須明確表示對(duì)債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)，此“三方協(xié)議”中，中國(guó)一冶并無(wú)承擔(dān)該債務(wù)的意思表示。綜上，中國(guó)一冶在“三方協(xié)議”上的簽字，不構(gòu)成債務(wù)轉(zhuǎn)移。
焦點(diǎn)二:本案中到底應(yīng)該由誰(shuí)對(duì)鮑建國(guó)的砂石料款承擔(dān)責(zé)任。
中國(guó)一冶和武漢一冶認(rèn)為:本案應(yīng)由孝昌公司承擔(dān)責(zé)任，中國(guó)一冶和武漢一冶不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
鮑建國(guó)認(rèn)為:本案應(yīng)由中國(guó)一冶、武漢一冶及孝昌公司共同對(duì)鮑建國(guó)的材料款承擔(dān)責(zé)任，但考慮到本案的實(shí)際情況及上訴的成本，原則上同意原一審法院的判決，由中國(guó)一冶承擔(dān)責(zé)任。
孝昌公司認(rèn)為:本案應(yīng)由中國(guó)一冶、武漢一冶承擔(dān)責(zé)任，自己只是為一冶打工，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
本院認(rèn)為,孝昌公司作為債務(wù)人，未及時(shí)清償鮑建國(guó)的材料款是形成本案糾紛的主要原因，應(yīng)承擔(dān)清償債務(wù)的民事責(zé)任。依據(jù)武漢一冶與孝昌公司簽訂的《建筑工程施工合同》第七條的約定，雙方共同組成獨(dú)立的項(xiàng)目經(jīng)理部，以武漢一冶公司北京項(xiàng)目部名稱進(jìn)行施工，而中國(guó)一冶已明確認(rèn)可武漢一冶的行為，在施工中代表著中國(guó)一冶。且在“三方協(xié)議”簽字后，中國(guó)一冶支付了部分款項(xiàng)。盡管中國(guó)一冶、武漢一冶與孝昌公司對(duì)鮑建國(guó)的材料款可在工程款結(jié)算中一并處理。但因雙方未進(jìn)行最終結(jié)算，現(xiàn)又各執(zhí)一詞，且又不是本案審理范圍，本院不予審理。因此，孝昌公司與中國(guó)一冶應(yīng)對(duì)鮑建國(guó)的材料款承擔(dān)共同付款的民事責(zé)任。武漢一冶未在“三方協(xié)議”上簽署付款意見(jiàn)，二審期間各方當(dāng)事人又未主張武漢一冶承擔(dān)民事責(zé)任，故武漢一冶不承擔(dān)付款責(zé)任。
上訴人關(guān)于在原審提出回避申請(qǐng)，審判長(zhǎng)當(dāng)庭口頭駁回的上訴理由。經(jīng)查，上訴人在原審提出回避申請(qǐng)，原審合議庭宣布休庭并請(qǐng)示院長(zhǎng)后，口頭駁回其申請(qǐng)，符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第四十七條 ?和四十八條的規(guī)定，且其提出回避申請(qǐng)的理由不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第四十五條 ?規(guī)定的情形，所以上訴人的此上訴理由不能成立，亦不予支持。鮑建國(guó)起訴后,書面向原審法院申請(qǐng)追加武漢一冶為本案被告。因此，上訴人關(guān)于原審法院依職權(quán)追加當(dāng)事人的上訴理由與事實(shí)不符，亦不予支持。
綜上所述，本院認(rèn)為原判認(rèn)定基本事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予以改判。經(jīng)合議庭評(píng)議并經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第六十六條 ?、第一百零八條 ?，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?、第一百五十八條 ?之規(guī)定，判決如下:
一、撤銷湖北省孝昌縣人民法院（2005）孝昌民二初字第018號(hào)民事判決；
二、中國(guó)第一冶金建設(shè)有限責(zé)任公司與孝昌縣建筑工程集團(tuán)有限公司共同給付鮑建國(guó)人民幣380000元，于本判決生效之日起三日內(nèi)付清，并互負(fù)連帶責(zé)任；
三、駁回鮑建國(guó)的其他訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)共計(jì)12010元，二審案件受理費(fèi)8210元，由中國(guó)第一冶金建設(shè)有限責(zé)任公司與孝昌縣建筑工程集團(tuán)有限公司共同負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為中國(guó)一冶在“三方協(xié)議”上簽署的意見(jiàn)，不能構(gòu)成債務(wù)的轉(zhuǎn)移。從孝昌公司和中國(guó)一冶簽署的意見(jiàn)看，孝昌公司是要求中國(guó)一冶“付款”，而中國(guó)一冶是同意“在朱育明（孝昌公司）工程款中扣除”，也就是對(duì)“付款”是附有條件的，依照法律規(guī)定，債務(wù)轉(zhuǎn)移需有債權(quán)人同意的意思表示，且一旦債務(wù)轉(zhuǎn)移，原債務(wù)人的債務(wù)就轉(zhuǎn)移給新債務(wù)人承擔(dān)，債權(quán)人應(yīng)向新的債務(wù)人主張權(quán)利，而不能再向原債務(wù)人主張權(quán)利。從本案來(lái)看，債權(quán)人鮑建國(guó)既向債務(wù)人孝昌公司主張了權(quán)利，又向第三人主張權(quán)利，說(shuō)明債權(quán)人鮑建國(guó)并沒(méi)有認(rèn)可債務(wù)轉(zhuǎn)移。另外，債務(wù)轉(zhuǎn)移中第三人必須明確表示對(duì)債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)，此“三方協(xié)議”中，中國(guó)一冶并無(wú)承擔(dān)該債務(wù)的意思表示。綜上，中國(guó)一冶在“三方協(xié)議”上的簽字，不構(gòu)成債務(wù)轉(zhuǎn)移。
焦點(diǎn)二:本案中到底應(yīng)該由誰(shuí)對(duì)鮑建國(guó)的砂石料款承擔(dān)責(zé)任。
中國(guó)一冶和武漢一冶認(rèn)為:本案應(yīng)由孝昌公司承擔(dān)責(zé)任，中國(guó)一冶和武漢一冶不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
鮑建國(guó)認(rèn)為:本案應(yīng)由中國(guó)一冶、武漢一冶及孝昌公司共同對(duì)鮑建國(guó)的材料款承擔(dān)責(zé)任，但考慮到本案的實(shí)際情況及上訴的成本，原則上同意原一審法院的判決，由中國(guó)一冶承擔(dān)責(zé)任。
孝昌公司認(rèn)為:本案應(yīng)由中國(guó)一冶、武漢一冶承擔(dān)責(zé)任，自己只是為一冶打工，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
本院認(rèn)為,孝昌公司作為債務(wù)人，未及時(shí)清償鮑建國(guó)的材料款是形成本案糾紛的主要原因，應(yīng)承擔(dān)清償債務(wù)的民事責(zé)任。依據(jù)武漢一冶與孝昌公司簽訂的《建筑工程施工合同》第七條的約定，雙方共同組成獨(dú)立的項(xiàng)目經(jīng)理部，以武漢一冶公司北京項(xiàng)目部名稱進(jìn)行施工，而中國(guó)一冶已明確認(rèn)可武漢一冶的行為，在施工中代表著中國(guó)一冶。且在“三方協(xié)議”簽字后，中國(guó)一冶支付了部分款項(xiàng)。盡管中國(guó)一冶、武漢一冶與孝昌公司對(duì)鮑建國(guó)的材料款可在工程款結(jié)算中一并處理。但因雙方未進(jìn)行最終結(jié)算，現(xiàn)又各執(zhí)一詞，且又不是本案審理范圍，本院不予審理。因此，孝昌公司與中國(guó)一冶應(yīng)對(duì)鮑建國(guó)的材料款承擔(dān)共同付款的民事責(zé)任。武漢一冶未在“三方協(xié)議”上簽署付款意見(jiàn)，二審期間各方當(dāng)事人又未主張武漢一冶承擔(dān)民事責(zé)任，故武漢一冶不承擔(dān)付款責(zé)任。
上訴人關(guān)于在原審提出回避申請(qǐng)，審判長(zhǎng)當(dāng)庭口頭駁回的上訴理由。經(jīng)查，上訴人在原審提出回避申請(qǐng)，原審合議庭宣布休庭并請(qǐng)示院長(zhǎng)后，口頭駁回其申請(qǐng)，符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第四十七條 ?和四十八條的規(guī)定，且其提出回避申請(qǐng)的理由不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第四十五條 ?規(guī)定的情形，所以上訴人的此上訴理由不能成立，亦不予支持。鮑建國(guó)起訴后,書面向原審法院申請(qǐng)追加武漢一冶為本案被告。因此，上訴人關(guān)于原審法院依職權(quán)追加當(dāng)事人的上訴理由與事實(shí)不符，亦不予支持。
綜上所述，本院認(rèn)為原判認(rèn)定基本事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予以改判。經(jīng)合議庭評(píng)議并經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第六十六條 ?、第一百零八條 ?，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?、第一百五十八條 ?之規(guī)定，判決如下:

一、撤銷湖北省孝昌縣人民法院（2005）孝昌民二初字第018號(hào)民事判決；
二、中國(guó)第一冶金建設(shè)有限責(zé)任公司與孝昌縣建筑工程集團(tuán)有限公司共同給付鮑建國(guó)人民幣380000元，于本判決生效之日起三日內(nèi)付清，并互負(fù)連帶責(zé)任；
三、駁回鮑建國(guó)的其他訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)共計(jì)12010元，二審案件受理費(fèi)8210元，由中國(guó)第一冶金建設(shè)有限責(zé)任公司與孝昌縣建筑工程集團(tuán)有限公司共同負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：石仁禮
審判員：毛峰
審判員：李雪飛

書記員：黎艷平