原告:中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)上海有限公司,住所地上海市普陀區(qū)。
法定代表人:陳力,董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理。
委托訴訟代理人:邵明明。
委托訴訟代理人:陳友峰,上海齊坦律師事務(wù)所律師。
被告:上海順通網(wǎng)絡(luò)科技有限公司,住所地上海市崇明區(qū)。
法定代表人:王素華,董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人:何浪,廣東安泰信律師事務(wù)所律師。
原告中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)上海有限公司(下文簡(jiǎn)稱:移動(dòng)公司)與被告上海順通網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(下文簡(jiǎn)稱:順通公司)電信服務(wù)合同糾紛一案,本院于2017年5月8日立案后,依法適用普通程序?qū)徖?,依法組成合議庭,于2017年6月26日組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換,同日,原告申請(qǐng)鑒定,本院在2017年7月13日進(jìn)行了鑒定聽證后,委托上海浦東軟件平臺(tái)有限公司計(jì)算機(jī)司法鑒定所(下文簡(jiǎn)稱:鑒定機(jī)構(gòu))進(jìn)行鑒定,該所于2018年7月2日作出《司法鑒定意見書》,本院于2018年8月2日、2018年10月17日二次進(jìn)行開庭審理。原告的委托訴訟代理人邵明明、陳友峰及被告的委托訴訟代理人何浪均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告移動(dòng)公司向本院提出訴訟請(qǐng)求:1、被告支付原告服務(wù)代碼為XXXXXXXX(下文簡(jiǎn)稱:1069通道)所產(chǎn)生的移動(dòng)代理服務(wù)器套餐費(fèi)、通信費(fèi)等共計(jì)XXXXXXX.25元;2、判令被告向原告支付第1項(xiàng)訴訟請(qǐng)求滯納金100萬(wàn)元(按賬單滯納金為XXXXXXX.05元,原告自愿降低滯納金請(qǐng)求);3、訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。事實(shí)和理由:2013年5月15日,原告與被告順通公司簽訂《移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)使用協(xié)議書》1份,約定由原告向被告提供移動(dòng)代理服務(wù)器通道,對(duì)應(yīng)的特定服務(wù)代碼為1069通道,公網(wǎng)IP地址61.172.246.88;套餐費(fèi)、通信費(fèi)等以自然月為記賬周期,被告在收到原告提供的賬單后支付;若被告逾期不交費(fèi),原告有權(quán)要求補(bǔ)交,并可以按照所欠費(fèi)用每日加收3‰的違約金;若被告超過(guò)約定期限30日不交費(fèi),原告有權(quán)暫停被告服務(wù),被告在暫停服務(wù)60日或超過(guò)約定期限90日后仍未交費(fèi)的,原告有權(quán)終止提供服務(wù),原告有權(quán)收回移動(dòng)代理服務(wù)器設(shè)備及軟件、配件等。立約后,原告依約向被告提供了移動(dòng)代理服務(wù)器服務(wù),被告實(shí)際使用公網(wǎng)IP地址為42.121.137.132接受原告的服務(wù),被告在付清2013年5月至7月的費(fèi)用后,遲遲未付2013年8月至2014年5月產(chǎn)生的套餐費(fèi)、通信費(fèi)。經(jīng)原告催要,被告于2014年5月27日通過(guò)案外人黃某某代付100萬(wàn)元,原告將該筆100萬(wàn)元充抵了1069通道2013年9月的費(fèi)用597723元及案外通道XXXXXXXXXXXX(下文簡(jiǎn)稱:1065通道)的費(fèi)用,故被告目前尚欠2013年8月及2013年10月至2014年5月的套餐費(fèi)、通信費(fèi)合計(jì)XXXXXXX.25元。原告已于2014年5月28日對(duì)1069通道予以關(guān)停,但上述期間內(nèi)的欠費(fèi)雖經(jīng)原告催要未果,故訴至法院。
原告對(duì)上述事實(shí)提供如下證據(jù):
1、落款時(shí)間為2013年5月15日的《移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)受理登記表》(落款處加蓋圓形的原告業(yè)務(wù)專用章)以及印制于其后頁(yè)和背面的《移動(dòng)代理服務(wù)器賬號(hào)使用安全責(zé)任書》、《移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)使用協(xié)議書》,證明原、被告之間服務(wù)合同關(guān)系、服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)費(fèi)用記賬周期、支付服務(wù)費(fèi)用的時(shí)間以及違約條款等。
2、被告欠2013年8月、2013年10月至2014年5月的通信費(fèi)賬單,證明被告拖欠原告通信費(fèi)用XXXXXXX.25元未支付,此外,2013年9月的通信費(fèi)已由被告委托案外人黃某某支付完畢;
3、工商銀行付款憑證,證明被告委托案外人黃某某代付100萬(wàn)元,用于支付1065、1069通道2013年9月的費(fèi)用;
4、(2014)滬閔證經(jīng)字第1781、1782、1783號(hào)公證書,證明原告向被告催交通信費(fèi),被告承諾付款并支付部分費(fèi)用,尚拖欠通信費(fèi)、通道欠費(fèi)期未關(guān)停的事實(shí);
5、中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)上海有限公司集團(tuán)客戶業(yè)務(wù)需求單、銷戶審核表、上海移動(dòng)政企業(yè)務(wù)管理辦法補(bǔ)充說(shuō)明,證明原告有辦理業(yè)務(wù)取消、銷戶的固定材料格式,不會(huì)用登記入網(wǎng)格式材料取消業(yè)務(wù);
6、阿里云計(jì)算有限公司復(fù)函,證明IP地址42.121.137.132注冊(cè)在被告名下,2013年5月15日至2014年5月30日期間被告為注冊(cè)使用人。
被告順通公司辯稱,原告訴稱的原、被告之間的電信服務(wù)合同關(guān)系屬實(shí),被告已經(jīng)足額支付了至2013年7月的費(fèi)用;因原告業(yè)務(wù)調(diào)整,被告的代理服務(wù)器業(yè)務(wù)屬于移動(dòng)服務(wù)代理集團(tuán)短信、彩信業(yè)務(wù)。被告使用的是《移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)受理登記表》中登記的IP地址,沒有變更過(guò)其他的IP地址,原告所述的關(guān)聯(lián)IP地址42.121.137.132與被告無(wú)關(guān)。在履行過(guò)程中,這類業(yè)務(wù)因遭投訴和新聞曝光,原告要求被告通道關(guān)停,2013年7月18日,被告在原告處提交了通道關(guān)停申請(qǐng)表,雙方約定涉案通道于2013年7月31日起實(shí)施關(guān)停。通道關(guān)停后,原告再也沒有向被告提供過(guò)服務(wù),被告也沒有使用關(guān)停的通道,也不可能產(chǎn)生費(fèi)用。故請(qǐng)求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
被告為證明上述事實(shí),提供以下證據(jù):
1、落款時(shí)間為2013年7月18日的《移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)受理登記表》(其后印制《移動(dòng)代理服務(wù)器賬號(hào)使用安全責(zé)任書》、《移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)使用協(xié)議書》),其載明:“服務(wù)代碼業(yè)務(wù)關(guān)停”、“業(yè)務(wù)操作時(shí)間2013年7月31日”,表格的落款處分別有原告印制的紅章、被告加蓋的公章和經(jīng)辦人的簽字,被告以此證明1069通道在2013年7月31日關(guān)停,雙方就1069通道形成的電信服務(wù)合同已予以解除。
2、中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)上海有限公司部室文件移動(dòng)信安發(fā)【2013】2號(hào)《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)〈關(guān)于進(jìn)一步明確“網(wǎng)絡(luò)與信息安全攻堅(jiān)行動(dòng)”有關(guān)要求的緊急通知〉的通知》一份,用以證明原、被告簽訂被告證據(jù)1這份關(guān)停登記表的背景是,原告的上級(jí)公司要求整頓垃圾短信,原、被告之間的短信業(yè)務(wù)在上述文件要求整頓的范圍內(nèi)。
3、原告員工曹儉于2013年11月8日的電子郵件一份,用以證明原告在該份郵件所附的清單中1065、1069通道已經(jīng)被列入關(guān)停范圍,予以實(shí)施關(guān)停。
被告對(duì)原告提供證據(jù)的質(zhì)證意見是:
對(duì)原告證據(jù)1無(wú)異議;
對(duì)原告證據(jù)2的意見有五點(diǎn),第一,這組證據(jù)僅僅是原告單方制作的繳費(fèi)發(fā)票,不是賬單,賬單應(yīng)當(dāng)有費(fèi)用明細(xì)以及費(fèi)用計(jì)算方式,原告提供的僅僅是一個(gè)記載有金額的發(fā)票;第二,被告也沒有收到上述發(fā)票;第三,原、被告雙方之間存在多項(xiàng)服務(wù)業(yè)務(wù),本組發(fā)票并不能指向涉案的1069通道;第四、涉案通道一直掌控在原告手中,原告有可能交由他人使用而產(chǎn)生費(fèi)用,這與被告無(wú)關(guān);第五,單單從發(fā)票無(wú)法與本案的通道建立對(duì)應(yīng)關(guān)系。
對(duì)原告證據(jù)3案外人的付款行為無(wú)異議,但被告從未委托案外人黃某某向原告付款,黃某某與原告之間的付款與本案無(wú)關(guān),原告在通信行為具有壟斷地位,隨便都可以抽取一個(gè)客戶在此期間的付款憑證作為證據(jù),原告對(duì)于代付人與被告之間存在委托付款關(guān)系負(fù)有舉證責(zé)任。
對(duì)原告證據(jù)4的1781、1782公證書中的郵件真實(shí)性無(wú)異議,1781號(hào)公證書中的2014年5月21日10:21的郵件中,皮小平所稱的“在五月底支付201309-201403的費(fèi)用”與本案無(wú)關(guān),是被告與原告之間其他集團(tuán)業(yè)務(wù)所產(chǎn)生的費(fèi)用,不是1065通道和1069通道的費(fèi)用;而皮小平稱:“盡快將1069的通道處理好”指的是該通道已經(jīng)處于關(guān)停狀態(tài)無(wú)法使用,但是被告與原告之間存在其他通道欠費(fèi)十萬(wàn)余元,而被告的客戶因案外的1069通道關(guān)停無(wú)法順暢使用而不向被告付費(fèi),迫于壓力,被告發(fā)郵件給原告要求重新將1069通道開通,便于被告客戶使用,因1069通道沒有開通,所以在5月底前并未支付相關(guān)的費(fèi)用。對(duì)2014年5月21日俞惠萍發(fā)給皮小平的郵件中1065、1069通道被告要實(shí)付金額和代理商需付金額的表格,“順通應(yīng)付金額”項(xiàng)下是空白的,說(shuō)明在2013年8月至2014年4月上述兩通道是有費(fèi)用,但不是被告應(yīng)支付的費(fèi)用。對(duì)2014年5月28日11:35皮小平發(fā)給俞惠萍的郵件中提及的“并付出款項(xiàng)”、“與閔行公司達(dá)成協(xié)議”,被告解釋為被告與原告結(jié)清了2013年全部的款項(xiàng);協(xié)議指的是被告付完2013年全部款項(xiàng)后,代理商應(yīng)當(dāng)向我方支付傭金。對(duì)2014年5月28日13:27俞惠萍發(fā)給皮小平的郵件中提及“對(duì)以貴公司名義申請(qǐng)或代為申請(qǐng)開通的產(chǎn)品產(chǎn)生的費(fèi)用”是指與1065、1069通道無(wú)關(guān)的其他通道的費(fèi)用,對(duì)于還提及“90183通道(即1069通道,本院注)今天將做暫?!钡恼f(shuō)法不認(rèn)可,不能證明1065、1069通道在此之前處于開通狀態(tài),但由此可見通道一直處于原告的控制之下,原告直接控制通道何時(shí)重新打開或者再次關(guān)停。對(duì)2014年5月28日13:42皮小平發(fā)給俞惠萍的郵件中稱:“你們要一意孤行,我們也沒有辦法”指的是原告沒有答應(yīng)恢復(fù)1069通道的開通。對(duì)1782公證書中郵件附件《還款承諾說(shuō)明書》是原告為了應(yīng)對(duì)檢查而要求被告出具的,內(nèi)容不真實(shí),且與本案無(wú)關(guān)。對(duì)1783公證書中郵件不予認(rèn)可,因?yàn)楣C書附件第11頁(yè)載明的套餐費(fèi)是30萬(wàn)元,而原、被告雙方約定的套餐費(fèi)是5萬(wàn)元,相差巨大,因此這份表格不是客觀真實(shí)的,與本案無(wú)關(guān)聯(lián)。
對(duì)原告證據(jù)5真實(shí)性、合法性無(wú)異議,但認(rèn)為與本案無(wú)關(guān)。業(yè)務(wù)登記表并不排除適用關(guān)停業(yè)務(wù),因此,關(guān)停協(xié)議是合法有效的。
對(duì)原告證據(jù)6真實(shí)性無(wú)異議,但認(rèn)為與本案沒有關(guān)聯(lián)性,被告一直使用業(yè)務(wù)登記表中載明的IP地址,從來(lái)沒有更換過(guò)原告證據(jù)6中的IP地址,且被告也沒有向阿里云公司申請(qǐng)過(guò)該IP地址。
原告對(duì)被告提供證據(jù)的質(zhì)證意見是:對(duì)被告證據(jù)1的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性均表異議,認(rèn)為,《移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)受理登記表》這種格式化的業(yè)務(wù)表是用于入網(wǎng)登記,并不是用作短、彩信關(guān)停業(yè)務(wù),被告提供的表格,前部分的內(nèi)容是開通,后面?zhèn)渥?nèi)容是關(guān)停,前后矛盾,且落款處原告的章是統(tǒng)一印制的,而不是為原、被告之間的業(yè)務(wù)專項(xiàng)加蓋的。若要辦理關(guān)停業(yè)務(wù),應(yīng)當(dāng)要填寫《集團(tuán)客戶業(yè)務(wù)需求單》和《集團(tuán)客戶銷戶審核表》。因此,原、被告之間沒有達(dá)成服務(wù)代碼關(guān)停的一致意見。對(duì)被告提供的證據(jù)2、3的真實(shí)性,原告上級(jí)公司發(fā)出過(guò)上述整頓文章,被告員工曹儉也向原告發(fā)出過(guò)郵件,而上述發(fā)文和郵件的發(fā)出時(shí)間在2013年10月,也就是說(shuō),在上級(jí)公司開展整頓活動(dòng)之前,原告不可能對(duì)1065、1069通道進(jìn)行關(guān)停。
鑒于原、被告對(duì)于被告所使用的與涉案通道建立關(guān)聯(lián)的IP地址以及相應(yīng)的IP地址在涉案通道中發(fā)送的短信數(shù)量存在重大分歧,故經(jīng)原告申請(qǐng),雙方同意由本院選擇鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。本院委托鑒定機(jī)構(gòu)鑒定如下事項(xiàng):1、2013年1月1日至2014年5月31日期間與電信通道XXXXXXXX關(guān)聯(lián)的IP地址使用和變動(dòng)情況;2、電信通道XXXXXXXX在2013年8月1日至2014年5月31日期間每月在相應(yīng)IP地址中發(fā)送的短信數(shù)量。該鑒定所于2018年7月2日作出《司法鑒定意見書》,其上載明:根據(jù)中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)上海有限公司法律事務(wù)部提供的《關(guān)于鑒定事項(xiàng)的情況說(shuō)明》中“出于信息安全和技術(shù)問(wèn)題無(wú)法對(duì)相關(guān)服務(wù)器進(jìn)行硬盤鏡像制作原因有二:一、用戶信息受法律保護(hù),非特殊原因不得查詢或復(fù)制;二、上述系統(tǒng)或平臺(tái)一般采用高性能磁盤陣列系統(tǒng)形式存儲(chǔ)數(shù)據(jù),無(wú)法通過(guò)單硬盤方式進(jìn)行鏡像數(shù)據(jù),而且無(wú)法分離其他用戶數(shù)據(jù)”,以及《關(guān)于鑒定事項(xiàng)的情況說(shuō)明之二》中“鑒于涉案兩個(gè)通道(通道號(hào)即短信服務(wù)代碼為XXXXXXXXXXXX和XXXXXXXX)已封存,無(wú)法提供原始短信發(fā)送平臺(tái)環(huán)境供貴鑒定所進(jìn)行驗(yàn)證”,故針對(duì)“中興通訊網(wǎng)關(guān)操作維護(hù)系統(tǒng)V2.0”、“集團(tuán)客戶綜合運(yùn)營(yíng)支撐平臺(tái)(上海ESXXXX.5期)”、“上海移動(dòng)業(yè)務(wù)支撐系統(tǒng)4A管理平臺(tái)”、“涉及話單文件所在系統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫(kù)或備份”四個(gè)系統(tǒng)的鑒定工作采用系統(tǒng)截屏、錄像等方式進(jìn)行數(shù)據(jù)固定、分析……1069通道在2013年8月1日至2014年5月31日期間每月發(fā)送的短信數(shù)量統(tǒng)計(jì)結(jié)果見下表一;“電信通道XXXXXXXX在2013年8月1日至2014年5月31日期間共計(jì)發(fā)送的短信數(shù)量為XXXXXXXX條,但由于“話單文件.rar”中相關(guān)的短信記錄未包含IP地址信息,且中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)上海有限公司無(wú)法提供原始短信發(fā)送平臺(tái)進(jìn)行驗(yàn)證,故無(wú)法判斷上述短信是由哪個(gè)IP地址進(jìn)行發(fā)送。”鑒定意見為:“1、2013年1月1日至2014年5月31日期間與電信通道XXXXXXXX關(guān)聯(lián)的IP地址使用和變動(dòng)情況為:由于中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)上海有限公司無(wú)法提供原始短信發(fā)送平臺(tái)進(jìn)行驗(yàn)證,且被鑒定的三個(gè)系統(tǒng)【“中興通訊網(wǎng)關(guān)操作維護(hù)系統(tǒng)V2.0”、“集團(tuán)客戶綜合運(yùn)營(yíng)支撐平臺(tái)(上海ESOP2.5期)”、“上海移動(dòng)業(yè)務(wù)支撐系統(tǒng)4A管理平臺(tái)”】中關(guān)于電信通道XXXXXXXX關(guān)聯(lián)的IP地址使用和變動(dòng)情況互相之間存在不一致的情況,故受目前的鑒定對(duì)象及其所反應(yīng)的數(shù)據(jù)所限,無(wú)法判斷2013年1月1日至2014年5月31日期間與電信通道XXXXXXXX關(guān)聯(lián)的IP地址使用和變動(dòng)情況。2、電信通道XXXXXXXX在2013年8月1日至2014年5月31日期間每月在相應(yīng)IP地址中發(fā)送的短信數(shù)量:經(jīng)鑒定,通過(guò)對(duì)“話單文件.rar”進(jìn)行分析,電信通道XXXXXXXX在2013年8月1日至2014年5月31日期間共計(jì)發(fā)送的短信數(shù)量為XXXXXXXX條,但受目前的鑒定對(duì)象及其所反應(yīng)的數(shù)據(jù)所限,無(wú)法判斷上述短信發(fā)送所相應(yīng)的IP地址?!?br/> 表一:
序號(hào)
時(shí)間段
發(fā)送短信總數(shù)(條)
相應(yīng)IP地址
1
2013年08月01日~2013年08月31日
9,446,755
無(wú)
2
2013年09月01日~2013年09月30日
--
無(wú)
3
2013年10月01日~2013年10月31日
10,112,603
無(wú)
4
2013年11月01日~2013年11月30日
3,305,298
無(wú)
5
2013年12月01日~2013年12月31日
26,274
無(wú)
6
2014年01月01日~2014年01月31日
5,804,728
無(wú)
7
2014年02月01日~2014年02月28日
1,198,491
無(wú)
8
2014年03月01日~2014年03月31日
9,840,724
無(wú)
9
2014年04月01日~2014年04月30日
21,700,253
無(wú)
10
2014年05月01日~2014年05月31日
18,592,557
無(wú)
合計(jì)
80,027,683
無(wú)
嗣后,原告向本院申請(qǐng)調(diào)查令,調(diào)取案外人萬(wàn)家基金管理有限公司(下文簡(jiǎn)稱:萬(wàn)家基金)提供1065通道、1069通道自2013年7月至2014年3月期間向被告的付費(fèi)情況、向本院申請(qǐng)調(diào)取了被告在招商銀行設(shè)立的尾號(hào)為10502賬戶自2013年1月1日至2014年12月31日的交易明細(xì)、案外人安客誠(chéng)信息服務(wù)(上海)有限公司(下文簡(jiǎn)稱:安客誠(chéng))提供的其與被告之間的補(bǔ)充協(xié)議。原告通過(guò)上述證據(jù)擬證明事項(xiàng)如下:
補(bǔ)充證據(jù)1、根據(jù)萬(wàn)家基金的付費(fèi)情況可證明在付費(fèi)期間,1069通道至少在2013年8月至2014年3月沒有關(guān)停,1065通道至少在2013年8月-2014年2月沒有關(guān)停。
補(bǔ)充證據(jù)2、根據(jù)安客誠(chéng)與被告簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》可證明2014年2月19日補(bǔ)充協(xié)議簽署時(shí),1065通道、1069通道沒有關(guān)停,只有價(jià)格變化,沒有通道關(guān)停或重新開通的內(nèi)容;協(xié)議中稱:“因短信行業(yè)受工信部及相關(guān)運(yùn)營(yíng)商的影響,導(dǎo)致乙方為甲方提供的成本大幅提高”,就是指包括原告在內(nèi)的三大運(yùn)營(yíng)商,而不是其他主體;從價(jià)格約定上看,原告收被告的短信費(fèi)是5分一條,而被告與安客誠(chéng)的結(jié)算是6分一條,在價(jià)格提高的情況下,利潤(rùn)在20%以內(nèi)。因此,通過(guò)這個(gè)協(xié)議,也可看出上述兩通道至2014年2月并沒有關(guān)停,一直由被告提供給安客誠(chéng)使用。
補(bǔ)充證據(jù)3、對(duì)于被告在招商銀行開立賬戶的交易明細(xì),可證明:第一,2014年3月26日、被告轉(zhuǎn)賬給黃某某50萬(wàn)元,同年5月14日被告轉(zhuǎn)賬給黃某某5.5萬(wàn)元、70萬(wàn)元,上述三筆共125.5萬(wàn)元的收款賬號(hào)與原告提供工商銀行付款憑證上黃某某的付款賬號(hào)一致,說(shuō)明被告認(rèn)識(shí)黃某某,且黃某某收到被告款項(xiàng),與黃某某向原告付款的時(shí)間上相吻合。第二,被告述稱其2013年8月至2014年3月對(duì)其他信息服務(wù)商的付款總額在八九十萬(wàn)元左右,而就多美滋嬰幼兒食品有限公司(下文簡(jiǎn)稱:多美滋)支付的XXXXXXX余元和安客誠(chéng)支付的XXXXXXX余元,即兩家公司付給被告的短信費(fèi)用在1100萬(wàn)元以上,從安客誠(chéng)補(bǔ)充協(xié)議的毛利潤(rùn)推算為20%以下,由此可見被告收取的金額若未使用原告的通道服務(wù)的話,就明顯超出被告的合理利潤(rùn)空間,因此,被告只可能使用了原告的1065通道、1069通道。另外,還有萬(wàn)家基金、貝塔斯曼等公司的短信服務(wù)也是如此。
被告對(duì)上述補(bǔ)充證據(jù)的質(zhì)證意見如下:
對(duì)萬(wàn)家基金的付費(fèi)情況的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不予認(rèn)可,該公司的付款與1065通道、1069通道無(wú)關(guān)聯(lián),無(wú)法證明上述兩個(gè)通道在2013年8月關(guān)停后被告仍在使用,也不能將該公司收費(fèi)指向原告唯一的通道。
對(duì)被告與安客誠(chéng)的《補(bǔ)充協(xié)議》真實(shí)性、合法性予以認(rèn)可,但不確認(rèn)與本案的關(guān)聯(lián)性,對(duì)于被告在2013年7月31日與原告達(dá)在關(guān)停協(xié)議后,原告仍為被告提供移動(dòng)代理服務(wù)器服務(wù),被告使用了服務(wù)通道,以及由此發(fā)送多少條信息等事實(shí),應(yīng)當(dāng)由原告舉證,《補(bǔ)充協(xié)議》中“因短信行業(yè)受工信部及相關(guān)運(yùn)營(yíng)商的影響,導(dǎo)致提供短信發(fā)關(guān)成本大幅提高”的內(nèi)容,印證了被告主張與原告達(dá)成關(guān)停協(xié)議的觀點(diǎn)相吻合;且在2013年7月31日原告對(duì)1065通道、1069通道實(shí)施關(guān)停后,1065通道由原告收回,1069通道不再與原告服務(wù)器建立關(guān)聯(lián)而是與聯(lián)通廣州公司和電信嘉興公司進(jìn)行鏈接;本協(xié)議中的價(jià)格調(diào)整并沒有實(shí)際履行;原告通過(guò)本協(xié)議推定安客誠(chéng)使用1065通道、1069通道的觀點(diǎn)不符合邏輯。
對(duì)被告的招商銀行開立的賬戶明細(xì),認(rèn)為,第一,被告并不否認(rèn)認(rèn)識(shí)黃某某,但被告沒有委托黃某某支付涉案的100萬(wàn)元,被告向黃某某支付三筆款項(xiàng),是委托黃某某為被告尋找合適的代理服務(wù)器以滿足客戶發(fā)送短信的需要,按以往的支付習(xí)慣,被告沒必要委托黃某某付款;被告除使用原告提供的移動(dòng)代理服務(wù)器外,還與其他多家代理商存在短信業(yè)務(wù);客戶向被告的付款是否是支付短信費(fèi)應(yīng)由原告進(jìn)一步舉證。第二,1065通道自2013年7月31日之后就由原告直接停止使用了,1069通道從2013年7月31日不再使用,而由被告交由聯(lián)通廣州公司及電信嘉興公司鏈接到被告服務(wù)使用,這通過(guò)招商銀行賬戶流水明細(xì)可以印證。
本院要求提供被告與安客誠(chéng)、多美滋的關(guān)系,以及被告收取上述兩家公司于2013年8月至2014年4月款項(xiàng)的金額、性質(zhì)等證據(jù),被告未進(jìn)行舉證。
原、被告均無(wú)法提供黃某某的身份資料,也無(wú)法通知來(lái)院接受調(diào)查。
本院經(jīng)審理,查明兩大部分的事實(shí),即無(wú)爭(zhēng)議的事實(shí)和有爭(zhēng)議的事實(shí)。對(duì)于原、被告雙方無(wú)爭(zhēng)議的事實(shí)本院直接予以認(rèn)定,對(duì)于有爭(zhēng)議的事實(shí),本院將綜合本案的事實(shí),結(jié)合證據(jù)加以分析后認(rèn)定。
(一)本案無(wú)爭(zhēng)議的事實(shí)
1、庭審中,原、被告對(duì)于雙方于2013年5月15日建立移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)關(guān)系,被告接受通道服務(wù)并已結(jié)清至2013年7月31日期間電信費(fèi)用的事實(shí)均無(wú)爭(zhēng)議,也確認(rèn)原、被告間還存在1069通道以及其他通道服務(wù)的事實(shí)。故本院結(jié)合相關(guān)證據(jù)確認(rèn)上述事實(shí),查明如下:
原、被告之間的移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)始于2012年。2013年5月15日,原告(乙方)、被告(甲方)簽訂《移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)受理登記表》、《移動(dòng)代理服務(wù)器賬號(hào)使用安全責(zé)任書》、《移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)使用協(xié)議書》、《信息源入網(wǎng)信息安全責(zé)任書》各兩份,分別約定由原告向被告提供1065、1069短信通道服務(wù)。除此之外,原、被告還有其他通道服務(wù)業(yè)務(wù)。
其中本案涉爭(zhēng)的1069通道所對(duì)應(yīng)的《移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)受理登記表》載明:(1)、功能費(fèi):(勾選)移動(dòng)代理服務(wù)器彩信端口費(fèi)為彩信端口速率(10條/秒)免費(fèi)。(2)、套餐費(fèi)及通信費(fèi):(勾選)短信套餐五50000元/月,包含網(wǎng)內(nèi)短信XXXXXXX條,超出短信資費(fèi)0.05元/條;(勾選)彩信套餐一1500元/月,包含網(wǎng)內(nèi)彩信5000條,超出彩信資費(fèi)0.35元/條。(3)、服務(wù)代碼1069通道,公網(wǎng)IP地址:61.172.246.87,代理商:上海彩靈網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司,聯(lián)系人:鄭傳兵,業(yè)務(wù)期限:一年。
《移動(dòng)代理服務(wù)器賬號(hào)使用安全責(zé)任書》載明:“短信用途:大中型企業(yè)集團(tuán)信息管理;短信應(yīng)用類型:企業(yè)與會(huì)員、企業(yè)與分公司、部門的信息交流;短信發(fā)送對(duì)象:企業(yè)的會(huì)員、代理商、企業(yè)部門、子公司、員工;短信內(nèi)容舉例:“寶寶已經(jīng)有一定的接受能力,是時(shí)候教他幫大人干點(diǎn)活了,請(qǐng)說(shuō)‘請(qǐng)’、‘謝謝’【多美滋】”;彩信用途:大中型企業(yè)集團(tuán)直觀、生動(dòng)的信息管理;彩信應(yīng)用類型:鏈接地址、圖片;彩信發(fā)送對(duì)象:企業(yè)會(huì)員、企業(yè)子公司、部門、員工”。
雙方在《移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)使用協(xié)議書》中約定:第一條,業(yè)務(wù)范圍和服務(wù)內(nèi)容:(1)、乙方為甲方提供移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù);(2)、移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)是指為滿足集團(tuán)客戶通過(guò)移動(dòng)代理服務(wù)器實(shí)現(xiàn)短信發(fā)送等信息化需求的業(yè)務(wù)等;第二條,甲方權(quán)利和義務(wù):(1)、甲方保證僅通過(guò)乙方提供的指定代理服務(wù)器特服號(hào)碼向其內(nèi)部員工或注冊(cè)客戶發(fā)送短消息,并且上述用戶自愿接收甲方發(fā)送的短消息。甲方不得向未同意接收信息的用戶發(fā)送與其業(yè)務(wù)無(wú)關(guān)的信息。如甲方違反本條款規(guī)定義務(wù),乙方有權(quán)單方面解除協(xié)議,并要求甲方承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。(2)、甲方不得發(fā)送違反國(guó)家有關(guān)政策、法規(guī)、法令的信息,對(duì)于甲方出現(xiàn)符合條件的行為,乙方有權(quán)單方面解除協(xié)議;(3)、甲方應(yīng)遵守短信、彩信、電話、數(shù)據(jù)等通信方面的有關(guān)規(guī)定,如有以短信、彩信等方式發(fā)送違法類信息,或未經(jīng)接收客戶同意大量發(fā)送商業(yè)廣告等信息或引起客戶舉報(bào)等行為的,乙方可以暫停甲方的移動(dòng),直到終止服務(wù)等;第三條,乙方的權(quán)利和義務(wù):乙方向甲方提供移動(dòng)代理服務(wù)器,并負(fù)責(zé)安裝調(diào)測(cè)等;第四條,業(yè)務(wù)類型:(1)、移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)資費(fèi)包括初裝費(fèi)、功能費(fèi)、套餐費(fèi)及通信費(fèi);……(4)、套餐費(fèi)及通信費(fèi)是指甲方使用移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)發(fā)送短信所產(chǎn)生的短信費(fèi)用,該費(fèi)用按月支付;(5)、移動(dòng)代理服務(wù)器套餐按照每月固定金額進(jìn)行收取,新開戶用戶每月15日前申請(qǐng)的,則收取全月費(fèi)用;每月15日后申請(qǐng)的,則收取半月費(fèi)用,包含套餐中贈(zèng)送的短信數(shù)量減半;(6)、套餐費(fèi)及通信費(fèi)結(jié)算以自然月為計(jì)賬周期,乙方根據(jù)甲方在賬期內(nèi)使用移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)所產(chǎn)生的費(fèi)用向甲方出具賬單,甲方收到賬單后在規(guī)定時(shí)間內(nèi)向乙方支付相應(yīng)款項(xiàng)等;第五條,協(xié)議生效及終止:除本協(xié)議約定的情形外,在合同有效期內(nèi)任何一方要求變更或解除協(xié)議,須提前三十天通知對(duì)方,經(jīng)雙方協(xié)商一致后方可進(jìn)行變更;若非乙方原因,甲方解除合同,甲方應(yīng)向乙方償付違約金;第六條違約責(zé)任:(1)、開通服務(wù)后,乙方根據(jù)甲方所選擇的套餐和每月的使用情況向客戶發(fā)送賬單,甲方應(yīng)當(dāng)按照約定的時(shí)間和方式及時(shí)、足額地向乙方交納費(fèi)用,甲方逾期不交納使用費(fèi)用的,乙方有權(quán)要求補(bǔ)交使用費(fèi)用,并可以按照所欠費(fèi)用每日加收3‰的違約金;(2)、若甲方超過(guò)約定期限30日不繳納費(fèi)用,乙方有權(quán)暫停客戶的服務(wù),甲方在暫停服務(wù)60日或超過(guò)約定期限90日后仍未補(bǔ)交費(fèi)用和滯納金,乙方有權(quán)終止提供服務(wù),乙方有權(quán)收回移動(dòng)代理服務(wù)器設(shè)備及其軟件、配件等,并可以依法追繳欠費(fèi)和違約金;第八條,本協(xié)議的補(bǔ)充協(xié)議和《移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)受理登記表》、《移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)賬號(hào)使用安全責(zé)任書》成為本協(xié)議不可分割的一部分,與本協(xié)議具有同等法律效力,等等。
上述協(xié)議簽訂后,原告依約為被告提供了代碼為1069通道的移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)服務(wù),被告在原告的集團(tuán)業(yè)務(wù)編號(hào)為XXXXXXXXXX,開通了1069通道對(duì)應(yīng)的唯一客戶賬號(hào)XXXXXXXXXXX。
庭審中,被告提供其向原告支付付款記錄表,原告對(duì)此沒有異議,本院確認(rèn)其證明力。根據(jù)該記錄表載明原、被告之間所有通信服務(wù)的支付明細(xì),被告自2012年9月26日至2013年10月期間向原告合計(jì)支付XXXXXXXX.45元,其中,被告于2013年9月23日支付288331元和2013年10月24日支付XXXXXXX元,合計(jì)XXXXXXX元用于向原告支付2013年7月的費(fèi)用。此后,被告未再直接向原告支付款項(xiàng)。
2、庭審中,被告對(duì)原告提供(2014)滬閔證經(jīng)字第1781、1782號(hào)公證書中所公證的往來(lái)郵件真實(shí)性無(wú)異議,故本院對(duì)上述公證書中的相關(guān)郵件認(rèn)定如下事實(shí):
(1)以下是(2014)滬閔證經(jīng)字第1782號(hào)公證書中載明的郵件內(nèi)容:
2013年9月10日14:55,蔣奕向原告員工曹儉發(fā)送電子郵件1份,主題“順通投訴請(qǐng)?zhí)幚怼保]件內(nèi)容:曹工,這個(gè)投訴都已經(jīng)聯(lián)系過(guò)了,但是每次客戶回訪都說(shuō)沒聯(lián)系過(guò),麻煩交代理處理。在郵件主題和內(nèi)容中間有一條客戶投訴信息表的截圖,有載明被告名稱、“屏蔽XXXXXXXXXXXX下發(fā)短信”、“客戶反映客戶經(jīng)理沒有聯(lián)系過(guò)客戶,現(xiàn)在依舊收到垃圾短信,請(qǐng)客戶經(jīng)理及時(shí)聯(lián)系客戶”等內(nèi)容。
2013年9月10日15:21,原告員工曹儉向被告員工皮小平發(fā)送電子郵件1份,主題:轉(zhuǎn)發(fā)“順通投訴請(qǐng)?zhí)幚怼?,郵件內(nèi)容:“皮總,請(qǐng)屏蔽該客戶,并聯(lián)系安撫下”。其后附上文中原告員工蔣奕發(fā)送給曹儉主題為“順通投訴處理”的郵件1份。
2013年9月10日15:24,被告員工皮小平發(fā)給曹儉、江成和陳志高的郵件1封,主題“順通投訴處理”,郵件內(nèi)容是:已經(jīng)加入黑名單。江成,麻煩與美素聯(lián)系一下,處理一下這個(gè)客戶的投訴問(wèn)題。上述文字下有客戶信息的截屏顯示:手機(jī)號(hào)碼XXXXXXXXXXX的客戶對(duì)2013年8月6日收到1065通道發(fā)出的內(nèi)容為“Friso美素佳兒源于荷蘭自家牧場(chǎng),100%荷蘭制造,絕無(wú)異地分裝,全程供應(yīng)鏈管控確保安全、高品質(zhì)的產(chǎn)品,讓您使用更放心”的短信進(jìn)行投訴。
2014年4月8日12:46,被告員工皮小平發(fā)給原告員工曹儉的郵件1封,主題“順通承諾書”,郵件內(nèi)容是:空白,郵件附件是被告于2014年4月8日寫給閔行移動(dòng)公司并加蓋公章的《還款承諾說(shuō)明書》1份,其上載明:本公司因通道關(guān)停等問(wèn)題,客戶款項(xiàng)目前仍未收回,對(duì)尚欠貴公司的款項(xiàng),將于4月份與客戶溝通后,確定付款流程,預(yù)計(jì)將于6月份開始逐步還款。
(2)以下為(2014)滬閔證經(jīng)字第1781號(hào)公證書中載明的郵件內(nèi)容:
2014年5月21日10:31,被告員工皮小平發(fā)給原告員工俞惠萍的郵件1封,主題“關(guān)于付款的情況說(shuō)明”,郵件內(nèi)容是:經(jīng)兩次與你的溝通,使我信心大增,現(xiàn)就我們雙方見面和電話中討論的情況,作出一些說(shuō)明,希望您能幫忙從中協(xié)調(diào),以便盡快達(dá)到三方共識(shí),能盡快將90183通道(指1069通道,本院注)處理好。我們希望的情況是:1、在五月底支付201309-201403的費(fèi)用,希望您能夠幫忙與代理商協(xié)調(diào),我們按3分的價(jià)格結(jié)算支付;2、代理商去年還欠我們的款項(xiàng)有33萬(wàn)多,能不能協(xié)調(diào)代理商幫忙給到我們或是幫我們從支付中扣除。我們目前已經(jīng)與客戶梳理了新的合同,從201401以來(lái),客戶已經(jīng)開始對(duì)今年的款項(xiàng)進(jìn)行支付,去年的款項(xiàng)暫時(shí)擱置,我們的現(xiàn)金流將開始順暢,為了持續(xù)的發(fā)展,我們會(huì)先為客戶繼續(xù)墊付,使通道能順暢,我們?cè)诔掷m(xù)經(jīng)營(yíng)的過(guò)程中,可以重新活過(guò)來(lái)。以上兩點(diǎn),請(qǐng)幫忙協(xié)調(diào),一旦協(xié)調(diào)好,我們將在月底前立即支付。
2014年5月21日15:22,原告員工俞惠萍發(fā)給被告員工皮小平的郵件1封,主題“關(guān)于付款的情況說(shuō)明”,郵件內(nèi)容是:根據(jù)我們之前見面和電話溝通的情況,需要你提供詳細(xì)的依據(jù),以便我們?nèi)ズ痛砩虦贤ǎ?、關(guān)于皮小平提出的“在五月底支付201309-201403的費(fèi)用,希望您能夠幫忙與代理商協(xié)調(diào),我們按3分的價(jià)格結(jié)算支付”要求,閔行分公司出面協(xié)商代理商,但2014年4月以前的費(fèi)用,肯定是按照原有你們談好的價(jià)格來(lái)操作,2014年5月份起,按我們和代理商協(xié)調(diào)后的價(jià)格,或是改成直銷客戶來(lái)操作,在此希望提供:(1)之前和代理商商議的返利協(xié)議、返利標(biāo)準(zhǔn);(2)按原有返利標(biāo)準(zhǔn),兩根通道你要填報(bào)實(shí)付金額和代理商需付金額。下附填報(bào)表,表上顯示,服務(wù)代碼1069和1065通道自2013年8月至2014年4月的費(fèi)用,其中,1065通道在此期間的費(fèi)用分別是:499556元、386686元、215374元、231710元1362元、71829元、160544元、0元、0元,合計(jì)XXXXXXX元。需要填報(bào)的空格是上述兩個(gè)通道上述期間每月被告應(yīng)付金額和代理方應(yīng)付金額;1069通道在此期間的分別是:758571元、597723元、651942元、266113元、1337元、290230元、138955元、550273元、XXXXXXX元,合計(jì)XXXXXXX元。表格中空白處需填報(bào)的內(nèi)容是1065、1069兩個(gè)通道費(fèi)用的“順通應(yīng)支付金額”和“代理方應(yīng)付金額”。2、關(guān)于皮小平提出的“代理商去年還欠我們的款項(xiàng)有33萬(wàn)多,能不能協(xié)調(diào)代理商幫忙給到我們或是幫我們從支付中扣除”要求,需要精確到具體金額。
2014年5月28日11:35,被告員工皮小平發(fā)給原告員工俞惠萍的郵件1封,主題“答復(fù)鄭傳斌短信0528_1”,郵件內(nèi)容是:自從我們與閔行達(dá)成付款協(xié)議條件并付出款項(xiàng)后,代理商彩靈就開始搗亂,以下是他給我的短信截圖,我們就目前與客戶不斷溝通并取得轉(zhuǎn)好的情況下,提出嚴(yán)重警告:代理商亂搞,出問(wèn)題我們將不付任何責(zé)任等。
上述郵件附件是被告的皮小平和代理商鄭傳斌之間的短信截屏。(2014)滬閔證經(jīng)字第1781號(hào)公證書中并未本郵件附件中短信截屏進(jìn)行公證,根據(jù)被告提供的、原告無(wú)異議的短信截屏證據(jù)載明如下內(nèi)容——皮小平問(wèn):你實(shí)際欠我們的30多萬(wàn),為什么一直不付?鄭傳斌稱:你8個(gè)月不支付移動(dòng)錢,導(dǎo)致我在移動(dòng)傭金沒有結(jié)算,最近支付奉賢的錢從個(gè)人卡支出,以前陳麗英時(shí)候持續(xù)穩(wěn)當(dāng),到你這里就出問(wèn)題,不過(guò)你不付沒有關(guān)系,實(shí)際欠費(fèi)人是安客誠(chéng)(奉賢)歐萊雅(集客),我讓移動(dòng)發(fā)函找他們要了。皮小平:移動(dòng)耍無(wú)賴亂管通道不按合同辦事,你也要跟著耍無(wú)賴嗎?鄭傳斌:誰(shuí)耍無(wú)賴請(qǐng)清楚,皮小平你會(huì)失去更多的,移動(dòng)耍無(wú)賴?那你別用他的通道,就不受管制了,你會(huì)失去更多的。皮小平:他們違約管制直接導(dǎo)致我們最大的損失,你知道不知道。
2014年5月28日13:27,原告員工俞惠萍發(fā)給被告員工皮小平的郵件1封,主題“答復(fù)鄭傳斌短信0528_1”,郵件內(nèi)容是:來(lái)郵收到,對(duì)于你處提到的代理商情況,我們也會(huì)重視,會(huì)提請(qǐng)公司按代理商管理辦法對(duì)其約束。另對(duì)于以貴公司名義申請(qǐng)或代為申請(qǐng)開通的產(chǎn)品產(chǎn)生的費(fèi)用,還是請(qǐng)皮總按正常流程進(jìn)行支付。對(duì)于欠費(fèi)問(wèn)題,我們雙方一直都在努力的溝通和協(xié)商,對(duì)于你們的資金困難,我們也能充分理解,所以提出承諾書的方式,來(lái)確保雙方的利益。但昨天貴公司沒有按約定給出承諾書,所以很抱歉的通知您,1069通道今天將做暫停。我們目前能協(xié)商公司的,就是通道做暫停(而不是銷戶),如果皮總這里的資金周轉(zhuǎn)過(guò)來(lái),愿意按之前的約定進(jìn)行付款,那我們也會(huì)爭(zhēng)取在第一時(shí)間幫助您開通通道,并協(xié)助您申請(qǐng)更多優(yōu)惠。
2014年5月28日13:42,被告員工皮小平發(fā)給原告員工俞惠萍郵件1封,主題是“鄭傳斌短信0528_1”,郵件內(nèi)容是:關(guān)于我們?cè)瓉?lái)承諾付款的進(jìn)度會(huì)繼續(xù)跟進(jìn),你們要一意孤行我們也沒有辦法,客戶的欠款我們一直在催,一直在跟進(jìn)等。
3、審理中,被告提供中國(guó)移動(dòng)網(wǎng)上登載的由中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)公司發(fā)布的《中國(guó)移動(dòng):立即整改堅(jiān)決治理垃圾短信》的文章、中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)公司上海有限公司發(fā)布的移動(dòng)信安發(fā)【2013】2號(hào)《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)<關(guān)于進(jìn)一步明確“網(wǎng)絡(luò)與信息安全攻堅(jiān)行動(dòng)”有關(guān)要求的緊急通知>的通知》,以及原告員工曹儉于2013年11月8日17:36根據(jù)上述兩個(gè)文件發(fā)送“先暫停再查證”端口清單的郵件等證據(jù)。原告對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性無(wú)異議。故本院確認(rèn)上述證據(jù)所反映的客觀事實(shí)如下:
2013年10月22日,中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)公司發(fā)布題為《中國(guó)移動(dòng):立即整改堅(jiān)決治理垃圾短信》的文章,其上載明:近日,中央電視臺(tái)播出了關(guān)于垃圾短信的報(bào)道……并在全集團(tuán)緊急部署……初步核查表明,中國(guó)移動(dòng)在發(fā)展MAS業(yè)務(wù)(即移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù),主要功能是供集團(tuán)客戶內(nèi)部群發(fā)短彩信業(yè)務(wù))中,出現(xiàn)了一些單位利用MAS端口群發(fā)垃圾信息的情況……10月21日下午,中國(guó)移動(dòng)已緊急召開全集團(tuán)視頻會(huì)議,要求所屬各級(jí)公司堅(jiān)決貫徹“客戶為根,服務(wù)為本”的理念,堅(jiān)定不移地維護(hù)客戶利益,嚴(yán)格依法合規(guī)經(jīng)營(yíng),竭力治理垃圾短信,等等。
2013年11月8日,原告內(nèi)部員工之間發(fā)郵件,下達(dá)原告作出的移動(dòng)信安發(fā)【2013】2號(hào)文件的精神,在行動(dòng)期間實(shí)行“先暫停再查證”,對(duì)滿足一定條件的端口立即實(shí)施關(guān)停。
2013年11月8日17:36原告員工發(fā)送內(nèi)部郵件,郵件內(nèi)容為:由于公司采取了先暫停再查證的方式,目前對(duì)3個(gè)月滿3例投訴的通道進(jìn)行了全量關(guān)停,基本活躍用戶全部入到關(guān)停范疇內(nèi),為了保證權(quán)益,請(qǐng)盡早提供相關(guān)證明表面應(yīng)用正規(guī)性。該郵件附件為“先暫停再查證”端口清單.xls,該附件中關(guān)停清單的第362、413項(xiàng)分別列明為被告名下的服務(wù)代碼1065通道、1069通道。
4、庭審中,原、被告一致確認(rèn):原、被告之間除上述1065通道、1069通道業(yè)務(wù)外,還有其他移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù),大約欠費(fèi)10萬(wàn)余元。
(二)本案有爭(zhēng)議的事實(shí)
本案中,原、被告在事實(shí)上的爭(zhēng)議主要在于:1、2013年7月31日以后,1069通道是實(shí)際關(guān)停還是沒有關(guān)停而繼續(xù)由被告使用;2、假如1069通道在2013年7月31日未關(guān)停而由被告繼續(xù)使用,那么至2014年5月的通信費(fèi)金額是多少。
關(guān)于爭(zhēng)議事實(shí)1:
原告認(rèn)為,雖然在涉案《移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)受理登記表》上填具與服務(wù)代碼1069進(jìn)行關(guān)聯(lián)的公網(wǎng)IP地址是61.172.246.88,但實(shí)際履行中被告使用的公網(wǎng)IP地址是42.121.137.132。1069通道在2014年5月28日關(guān)停,此前的通信費(fèi)是由被告使用產(chǎn)生。
被告則認(rèn)為,被告與服務(wù)代碼1069進(jìn)行關(guān)聯(lián)的公網(wǎng)IP地址始終是61.172.246.88,IP地址42.121.137.132的使用人并非被告,與被告無(wú)關(guān)。原告在2013年7月31日關(guān)停了1069通道,此后,被告沒有使用過(guò)該通道,也沒有拖欠原告1069通道的費(fèi)用。而原告進(jìn)行關(guān)停的背景是因?yàn)樵嫔霞?jí)公司對(duì)垃圾短信開展整頓活動(dòng)。
針對(duì)上述爭(zhēng)議,本院認(rèn)為,對(duì)于涉案1069通道是否于2013年7月31日關(guān)停的事實(shí),原、被告分別舉出相反的證據(jù),本院按照法定程序,全面、客觀地審核雙方提供的證據(jù),運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn),結(jié)合案件情況,對(duì)雙方證據(jù)的證明力作如下分析和判定:
從被告證據(jù)1,即落款時(shí)間為2013年7月18日的《移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)受理登記表》(其右邊半頁(yè)印制《移動(dòng)代理服務(wù)器賬號(hào)使用安全責(zé)任書》、其背面印制《移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)使用協(xié)議書》)的文本而言,是原告為方便開展業(yè)務(wù)而事先印制所形成的格式化表格,原告的業(yè)務(wù)專用章直接印制于表格右邊的責(zé)任書乙方落款處,只要填具表格,并在甲方落款處加蓋業(yè)務(wù)申請(qǐng)人的印章和授權(quán)代表簽名,即使沒有與原告協(xié)商一致,相應(yīng)的業(yè)務(wù)即受理成功。這也就意味著,只要取得一張空白的《移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)受理登記表》單方填制即可能形成原告受理相關(guān)業(yè)務(wù)約定。雖然原告證據(jù)5,原告業(yè)務(wù)需求單、銷戶審核表等格式化業(yè)務(wù)表以說(shuō)明原告辦理關(guān)停通道的手續(xù)并非使用上述受理登記表,但原告僅提供的是空白格式化業(yè)務(wù)表,未進(jìn)一步提供實(shí)際關(guān)停通道使用上述表格的事實(shí),故上述證據(jù)不足以證明辦理通道關(guān)停必定使用原告證據(jù)5中的材料作為辦理手續(xù),故本院對(duì)原告證據(jù)5的證明力不予確認(rèn)。根據(jù)被告證據(jù)1的文義可見,原、被告雙方于2013年7月18日約定在2013年7月31日關(guān)停涉案1069通道。然而,上述證據(jù)是證明1069通道關(guān)停的唯一證據(jù),與本案其他諸多證據(jù)相矛盾。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:
(1)被告主張之所以原、被告會(huì)簽署被告證據(jù)1這份關(guān)停協(xié)議,是因?yàn)樵娴纳霞?jí)公司對(duì)涉及集團(tuán)業(yè)務(wù)的短信開展整頓活動(dòng),為此,被告提供證據(jù)2以證明被告證據(jù)1這份關(guān)停協(xié)議形成的背景。從被告證據(jù)2來(lái)看,這是原告內(nèi)部轉(zhuǎn)發(fā)上級(jí)公司的文件,原告對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性無(wú)異議,故本院確認(rèn)該證據(jù)的證明力。這份文件的形成是因電視臺(tái)曝光這樣的第三方實(shí)施的事件而引發(fā)2013年10月21日由原告上級(jí)集團(tuán)公司召開會(huì)議作出決定而于次日對(duì)外公開發(fā)布開展整頓垃圾短信活動(dòng)的文件。由此,原告公司不可能先知先覺地預(yù)知二個(gè)月后上級(jí)公司因突發(fā)事件將會(huì)作出開展整頓活動(dòng),而提前于2013年7月18日與被告達(dá)成關(guān)停的協(xié)議。因此,被告的本項(xiàng)主張?jiān)跁r(shí)間上與客觀實(shí)際不符,關(guān)停通道缺乏合理的背景事實(shí)。
(2)結(jié)合被告提供的原告職工曹儉于2013年11月8日的郵件內(nèi)容來(lái)看,與原告上級(jí)公司發(fā)文開展整頓垃圾短信活動(dòng)具有連續(xù)性,郵件附件中被告使用的1065、1069通道被列入關(guān)停名單,即使存在關(guān)停通道的事實(shí),那么關(guān)停的事實(shí)也只可能發(fā)生在名單確定之后。這與被告提供的關(guān)停協(xié)議在時(shí)間上也存在矛盾。
(3)縱觀原告員工俞惠萍和被告員工皮小平之間的郵件往來(lái),基本主題都是2013年9月至2014年3月期間的被告對(duì)原告欠款付款問(wèn)題進(jìn)行溝通,結(jié)合皮小平于2014年5月21日發(fā)給俞惠萍郵件中提及的“盡快將90183的通道(即1069通道,本院注)處理好。我們希望的是……”等內(nèi)容,以及其后俞惠萍發(fā)給皮小平的回復(fù)郵件中附希望被告提供其與代理商之間的返利細(xì)節(jié)的表格中顯示1065通道和1069通道自2013年8月至2014的4月間的電信費(fèi)用,要求被告提供其應(yīng)付金額和代理方應(yīng)付金額等內(nèi)容,可以推定雙方在溝通的內(nèi)容是1065和1069兩個(gè)通道的欠費(fèi)問(wèn)題,而非被告所辯稱的上述兩個(gè)通道以外其他通道的欠費(fèi),且沒有證據(jù)顯示被告在收到包含上述兩個(gè)通道的欠費(fèi)金額的表格后對(duì)上述兩通道的欠款金額提出異議。同時(shí),被告辯稱除1065、1069通道以外的其他通道尚欠原告十余萬(wàn)元,根據(jù)皮小平于2014年5月21日發(fā)給俞惠萍郵件中的內(nèi)容,要求原告幫忙協(xié)調(diào)代理商欠被告的33萬(wàn)多元從被告欠原告的支付中扣除,一旦協(xié)調(diào)好后,立即支付。由此推導(dǎo),假定被告所述成立,也就意味著,被告僅欠原告10萬(wàn)余元,而代理商欠被告33萬(wàn)多元,那么將代理商欠被告的33萬(wàn)多元款項(xiàng)在被告欠原告的費(fèi)用10萬(wàn)余元中扣除的話,被告對(duì)代理商的債權(quán)足以抵銷被告對(duì)原告的債務(wù),則被告對(duì)原告的債務(wù)將抵銷為零。如此結(jié)果,被告還何須向原告支付款項(xiàng)?顯然,被告的這一說(shuō)法也不符合基本的邏輯。而且,既然被告稱其在2013年10月已付清1065、1069兩通道全部的通信費(fèi)用,也在2013年7月31日后沒有再使用上述兩通道,那么為何一而再,再而三地和原告討論上述兩通道自2013年9月至2014年4月的價(jià)格結(jié)算問(wèn)題呢?一般常識(shí),皮小平作為代表被告應(yīng)當(dāng)具備正常對(duì)外處理業(yè)務(wù)的能力,讓人難以相信其在被告沒有使用上述兩通道的前提下仍然多次與原告溝通通道的費(fèi)用支付以及與代理商之間的價(jià)格協(xié)調(diào)問(wèn)題。顯然,這也與被告主張?jiān)?013年7月31日沒有使用上述兩通道的辯稱意見相矛盾。
(4)在2014年5月28日13:28俞惠萍發(fā)給皮小平的郵件中稱:“很抱歉通知您,1069通道今天將做暫?!敢獍粗暗募s定進(jìn)行付款,那我們也會(huì)爭(zhēng)取在第一時(shí)間幫助您開通通道”皮小平回復(fù)郵件稱:“關(guān)于原來(lái)承諾付款的進(jìn)度會(huì)繼續(xù)跟進(jìn)的,……客戶的欠款我們一直在摧”等內(nèi)容,可推定,在郵件發(fā)送時(shí)被告拖欠原告1069通道的費(fèi)用。若被告辯稱這里所指的欠款是其他通道所產(chǎn)生對(duì)原告的欠費(fèi),那么原告不對(duì)其他欠費(fèi)通道作出暫停的處理意見,而對(duì)于沒有欠費(fèi)的1069通道作暫停的處理,顯然不合常理和邏輯。由此,本院認(rèn)為,上述事實(shí)亦與被告辯稱其已將1069通道發(fā)生于2013年7月的費(fèi)用于2013年10月24日全部付清的意見相矛盾。
(5)在被告員工皮小平于2013年5月21日發(fā)給原告員工俞惠萍的郵件稱“一旦協(xié)調(diào)好,我們將在月底前立即支付”,在皮小平同月28日11:35發(fā)給俞惠萍的郵件里稱:“自從我們與閔行(指原告,本院注)達(dá)成付款條件并付出款項(xiàng)后,代理商彩靈就開始搗亂,以下是他給我的短信截圖……”。從以上兩封郵件上述內(nèi)容可以推斷,被告在上述兩封郵件發(fā)送期間曾經(jīng)向原告支付過(guò)款項(xiàng)。原告主張這筆付款指的是案外人黃某某2014年5月27日向原告支付的100萬(wàn)元,而被告否認(rèn)委托黃某某向原告支付100萬(wàn)的通信費(fèi)用。在審理中,本院要求被告提供上述郵件中所稱的付款憑證(包括但不限于1065、1069兩通道的費(fèi)用支付憑證),而被告僅向本院提供其自2012年9月26日至2013年10月24日期間向原告的付款清單,本院結(jié)合原告申請(qǐng)調(diào)取的被告招商銀行賬戶交易明細(xì)顯示,上述清單中的付款真實(shí)。由上述的付款記錄來(lái)看,被告最后一筆向原告的付款發(fā)生在2013年10月24日,即被告沒有證據(jù)證明其在2014年5月21日至28日期間曾經(jīng)有過(guò)向原告付款。這顯然與被告員工皮小平在往來(lái)郵件中的說(shuō)法相矛盾。而通過(guò)核查被告招商銀行賬戶交易明細(xì)可見,被告于2014年3月26日、同年5月14日共轉(zhuǎn)3筆給黃某某,分別是50萬(wàn)元、5.5萬(wàn)元和70萬(wàn)元,付款的事由均為付款備用金,而黃某某的收款賬戶與原告所提供黃某某向原告支付100萬(wàn)元的賬號(hào)系同一賬號(hào),且黃某某收到被告轉(zhuǎn)賬的付款備用金在前,向原告支付100萬(wàn)元款項(xiàng)在后。這節(jié)付款事實(shí)也是唯一能夠與被告員工皮小平與原告往來(lái)郵件中付款的意思表示相一致,黃某某在收取被告款項(xiàng)后再代被告付款也具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?,由此,本院認(rèn)為上述證據(jù)證明黃某某代被告支付100萬(wàn)元的事實(shí)具有較高的概然性。
(6)被告在某某中陳述,1065通道屬于原告所有,于2013年7月31日由原告關(guān)停后收回,1069通道由工信部直接分配給被告使用,實(shí)際于2013年7月在原告處停止使用后,由被告交由聯(lián)通廣州公司及電信嘉興公司鏈接被告的服務(wù)器在使用。上述事實(shí)可以從法院調(diào)查的順通公司招商銀行賬戶流水明細(xì)可以印證。自2013年6月開始,被告逐月向這兩個(gè)電信服務(wù)運(yùn)營(yíng)機(jī)構(gòu)支付了通信費(fèi),分別是:2013年6月24日付聯(lián)通廣州公司44285.87元,2013年7月24日付聯(lián)通廣州公司88716.24元,2013年8月14付電信嘉興公司65977.37元,2013年8月26日付聯(lián)通廣州公司94065.88元,2013年9月16日付電信嘉興公司53300.45元,2013年9月23日付聯(lián)通廣州公司75412.51元,2013年10月14日付電信嘉興公司34651.67元,2013年10月22日付聯(lián)通廣州公司46747.23元,2013年11月24日付聯(lián)通廣州公司55416.12元,2013年12月23日付聯(lián)通廣州公司34652.19元,2014年1月16日付聯(lián)通廣州公司64307.73元,2014年1月28日兩筆電信嘉興公司31421.71元和34787.71元,2014年2月13日付聯(lián)通廣州公司57400.59元,2014年2月20日電信嘉興公司15520.38元,2014年2月21日付電信嘉興公司6117.06元,2014年3月12日付聯(lián)通廣州公司40638.54元,2014年3月13日付電信嘉興公司5516.23元,2014年4月9日付聯(lián)通廣州公司100317.48元,2014年4月9日付電信嘉興公司17960.99元。
對(duì)上述被告的辯稱意見,本院作如下分析:
第一,核對(duì)了上述向電信嘉興公司和聯(lián)通廣州公司的付費(fèi)情況,根據(jù)被告招商銀行賬戶流水顯示,1069通道早于2013年2月就與聯(lián)通廣州公司發(fā)生關(guān)聯(lián),并于次月12日由被告向聯(lián)通公司支付費(fèi)用,一直延續(xù)至2014年4月9日被告最后一次付款;而被告亦于2013年3月18日向電信嘉興公司支付1069通道費(fèi)用,一直延續(xù)至2014年4月9日被告最后一次付款。上述交易流水信息可反映,1069通道至少于2013年3月開始就與三大電信服務(wù)運(yùn)營(yíng)商同時(shí)建立關(guān)聯(lián),并不能如被告所述的存在被告向其他二家電信服務(wù)運(yùn)營(yíng)商支付1069通道費(fèi)用的事實(shí)而當(dāng)然否定1069通道與原告網(wǎng)關(guān)存在關(guān)聯(lián)的結(jié)論。
第二,本院根據(jù)被告招商銀行賬戶明細(xì),進(jìn)一步核查了如下數(shù)據(jù):
1)上述被告陳述向另二家電信運(yùn)營(yíng)商的付費(fèi),因三大電信運(yùn)營(yíng)商收取電信通信費(fèi)用一般采用先用后付,本案的爭(zhēng)議期間在于2013年8月之后,且交易記錄顯示被告逐月付費(fèi),故可以推定,2013年9月之前的付費(fèi)與本案沒有關(guān)聯(lián)性而應(yīng)排除考慮,與本案有對(duì)比意義的付費(fèi)期間是自2013年9月(按常理此月支付的是2013年8月的費(fèi)用,依次類推)至2014年5月,被告共向除移動(dòng)以外的其他其他兩大運(yùn)營(yíng)商支付的費(fèi)用合計(jì)為674168.23元(見下表二)。
表二:
被告于2013年6月至2014年4月向聯(lián)通、電信支付費(fèi)用表
付款時(shí)間
付款金額
收款人
付款摘要
備注
1
XXXXXXXX
44285.87
聯(lián)通廣州公司
2013年8月之前的費(fèi)用
2
XXXXXXXX
88716.24
聯(lián)通廣州公司
1069通道201306費(fèi)用
3
XXXXXXXX
65977.37
電信嘉興公司
1069通道201307費(fèi)用
4
XXXXXXXX
94065.88
聯(lián)通廣州公司
1069通道201307費(fèi)用
5
XXXXXXXX
53300.45
電信嘉興公司
1069通道201308費(fèi)用
與本案爭(zhēng)議期間2013年8月1日至2013年4月30日有關(guān)的費(fèi)用
6
XXXXXXXX
75412.15
聯(lián)通廣州公司
1069通道201308費(fèi)用
7
XXXXXXXX
34651.67
電信嘉興公司
1069通道201309費(fèi)用
8
XXXXXXXX
46747.23
聯(lián)通廣州公司
1069通道201309費(fèi)用
9
XXXXXXXX
55416.12
聯(lián)通廣州公司
1069通道201310費(fèi)用
10
XXXXXXXX
34652.19
聯(lián)通廣州公司
1069通道201311費(fèi)用
11
XXXXXXXX
64307.73
聯(lián)通廣州公司
1069通道201312費(fèi)用
12
XXXXXXXX
31421.71
電信嘉興公司
1069通道201310費(fèi)用
13
XXXXXXXX
34787.71
電信嘉興公司
1069通道201312費(fèi)用
14
XXXXXXXX
57400.59
聯(lián)通廣州公司
1069通道201401費(fèi)用
15
XXXXXXXX
15520.38
電信嘉興公司
1069通道201311費(fèi)用
16
XXXXXXXX
6117.06
電信嘉興公司
1069通道201401費(fèi)用
17
XXXXXXXX
40638.54
聯(lián)通廣州公司
1069通道201402費(fèi)用
18
XXXXXXXX
5516.23
電信嘉興公司
1069通道201402費(fèi)用
19
XXXXXXXX
100317.48
聯(lián)通廣州公司
1069通道201403費(fèi)用
20
XXXXXXXX
17960.99
電信嘉興公司
1069通道201403費(fèi)用
5~20
小計(jì):
674168.23
2)本院囊括了被告招商銀行賬戶信息中所有可能存在被告在2013年8月至2014年4月期間借用第三方通道為客戶發(fā)送短信服務(wù)的支出信息費(fèi),合計(jì)為631513.79元(詳見下表三)。
表三:
支出時(shí)間
支付金額
收款單位
付款摘要
1
XXXXXXXX
77990.27
葶藶
201307通道費(fèi)用
2
XXXXXXXX
93340.52
紅樹
201308費(fèi)用
3
XXXXXXXX
61446.58
紅樹
201308費(fèi)用
4
XXXXXXXX
39724.2
葶藶
201308通道費(fèi)用
5
XXXXXXXX
58672.94
葶藶
201309南通通道費(fèi)用
6
XXXXXXXX
48604.06
紅樹
201309費(fèi)用
7
XXXXXXXX
20700
葶藶
XXXXXXX南通通道費(fèi)用
8
XXXXXXXX
44862.81
紅樹
201310費(fèi)用
9
XXXXXXXX
59280
上海熱線
信息服務(wù)費(fèi)
10
XXXXXXXX
31892.59
葶藶
201308費(fèi)用
11
XXXXXXXX
34555.19
聯(lián)誠(chéng)智勝
信息服務(wù)費(fèi)
12
XXXXXXXX
28065.87
紅樹
201311費(fèi)用
13
XXXXXXXX
37016.31
葶藶
201309葶藶和11月南通通道費(fèi)用
14
XXXXXXXX
28419.75
葶藶
201310費(fèi)用
15
XXXXXXXX
9059.41
紅樹
201312費(fèi)用
16
XXXXXXXX
3656
聯(lián)誠(chéng)智勝
201401信息服務(wù)費(fèi)
17
XXXXXXXX
30355
葶藶
201311費(fèi)用
18
XXXXXXXX
34780.59
紅樹
201401費(fèi)用
19
XXXXXXXX
33072.27
聯(lián)誠(chéng)智勝
201402信息服務(wù)費(fèi)
20
XXXXXXXX
9476.78
紅樹
201402費(fèi)用
21
XXXXXXXX
6149.68
駿逸通達(dá)
201402移動(dòng)費(fèi)用
23
XXXXXXXX
11723.76
駿逸通達(dá)
201403移動(dòng)費(fèi)用
2013年8月付款合計(jì):
171330.8元
2013年9月至2014年5月間付款合計(jì):
631513.79元
注:以上為被告除向移動(dòng)、電信、聯(lián)通之外的主體支付的信息服務(wù)費(fèi)之統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)
以上1)、2)中被告支付短信信息費(fèi)合計(jì)為:674168.23元+631513.79元=XXXXXXX.02元。
3)鑒于安客誠(chéng)提供的《補(bǔ)充協(xié)議》上顯示其與被告之間的關(guān)系是短信發(fā)送業(yè)務(wù),在原、被告之間簽署的《移動(dòng)代理服務(wù)器賬號(hào)使用安全責(zé)任書》上“短信內(nèi)容舉例”中提及有關(guān)多美滋的宣傳詞,故本院推定上述兩家公司為本案短信通道服務(wù)的下游商戶,其付費(fèi)的服務(wù)與本案具有關(guān)聯(lián)性。被告賬戶交易明細(xì)顯示,被告自2013年9月至2014年年底,收安客誠(chéng)費(fèi)用計(jì)XXXXXXX元(最后一筆付款時(shí)間是2014年4月29日)、多美滋費(fèi)用XXXXXXX元(最后一筆付款時(shí)間為2014年4月4日),合計(jì)XXXXXXX元。以上數(shù)據(jù)明細(xì)見下表四。
表四:
安客誠(chéng)付款明細(xì)
多美滋付款明細(xì)
付款時(shí)間
付款金額
付款時(shí)間
付款金額
費(fèi)用產(chǎn)生月
1
XXXXXXXX
778950.82
XXXXXXXX
XXXXXXX.75
201307
2
XXXXXXXX
XXXXXXX.69
XXXXXXXX
46321.5
201308
3
XXXXXXXX
703809.63
XXXXXXXX
541624.63
201309
4
XXXXXXXX
XXXXXXX.57
XXXXXXXX
878854.8
201310
5
XXXXXXXX
XXXXXXX.8
XXXXXXXX
896886.91
201311
6
XXXXXXXX
XXXXXXX.76
XXXXXXXX
511532.81
201312
7
XXXXXXXX
265690.13
XXXXXXXX
7904.89
201401
8
XXXXXXXX
456120.65
XXXXXXXX
62040.66
201402
9
XXXXXXXX
132313.53
201403
2~9
合計(jì)
XXXXXXX.23
合計(jì)
XXXXXXX.73
2~9
總計(jì)
XXXXXXX.96
4)原告提供補(bǔ)充證據(jù)1,即案外人萬(wàn)家基金向本院提供的《2013.7-2014.3期間短信付費(fèi)情況》1份,該證據(jù)與被告招商銀行賬戶上相應(yīng)交易明細(xì)相一致,本院確認(rèn)該證據(jù)的證明力。在情況表上顯示,2013年7月的短信費(fèi)為34207.30元,2013年8月至2014年3月的短信費(fèi)依次分別是:35939.60元、43303.20元、33394.95元、18818.96元、13508.30元、46194.85元、40878.63元、36289.10元,合計(jì)268327.59元。
5)除上述安客誠(chéng)、多美滋、萬(wàn)家基金三家大客戶外,被告在涉爭(zhēng)期間還收取其他客戶支付的短信費(fèi),例如上海貝塔斯曼商業(yè)服務(wù)有限公司、上海邦成信息科技有限公司等客戶。
6)原告于2014年4月暫停1065、1069兩個(gè)通道后,被告招商銀行賬戶就交易清淡,幾乎沒有相關(guān)短信信息費(fèi)的收付記錄。
在統(tǒng)計(jì)了上述數(shù)據(jù)的前提下,本院結(jié)合全案證據(jù)作如下綜合考慮:首先,我國(guó)目前能夠提供短信發(fā)送業(yè)務(wù)的只有三家運(yùn)營(yíng)商,即移動(dòng)、電信和聯(lián)通。因此,被告向其客戶提供集團(tuán)客戶短信服務(wù)有二種途徑,一是直接和上述三大運(yùn)營(yíng)建立關(guān)聯(lián)通道提供服務(wù),二是利用其他與上述三大運(yùn)營(yíng)商建立關(guān)聯(lián)的通道向客戶提供服務(wù)。被告經(jīng)營(yíng)的模式是向通信運(yùn)營(yíng)商或有通道使用權(quán)的公司支付費(fèi)用而取得短信通道的使用權(quán),然后將相關(guān)通道提供給客戶使用,向客戶收取短信服務(wù)費(fèi)。無(wú)論被告在2013年8月至2014年4月是否使用原告提供的通道發(fā)送短信服務(wù),被告的收支應(yīng)當(dāng)總在一定的合理區(qū)間。根據(jù)本院統(tǒng)計(jì)的相關(guān)數(shù)據(jù),在2013年8月至2014年2月期間,被告向電信和聯(lián)通支付的通道費(fèi)之和為674168.23元(見表二),向其他公司支付的短信信息費(fèi)大致為631513.79元(見表三),共計(jì)支付短信服務(wù)費(fèi)合計(jì)約為XXXXXXX.02元左右。根據(jù)被告招商銀行賬戶中反映,被告為第三方提供短信通道服務(wù)的客戶除安客誠(chéng)、多美滋、萬(wàn)家基金外還有很多,本院僅抽取安客誠(chéng)、多美滋、萬(wàn)家基金三家客戶向被告支付2013年8月至2014年2月服務(wù)期間的付費(fèi)數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì),發(fā)現(xiàn)被告收取安客誠(chéng)、多美滋支付的短信費(fèi)合計(jì)為XXXXXXX元,收萬(wàn)家基金的短信費(fèi)為268327.59元,總計(jì)為XXXXXXX.59元。由上述被告涉爭(zhēng)期間收取部分大客戶的短信款為XXXXXXX.59元,支出短信服務(wù)商款項(xiàng)為XXXXXXX.02元,兩者相差7.5倍之多,差額巨大。結(jié)合原告補(bǔ)充證據(jù)2即安客誠(chéng)提供的《補(bǔ)充協(xié)議》的內(nèi)容來(lái)看,在被告成本大幅提高的前提下,雙方重新約定的短信結(jié)算價(jià)為0.06元/條。從該《補(bǔ)充協(xié)議》的文義分析,原來(lái)被告與安客誠(chéng)的結(jié)算價(jià)要低于0.06元/條,現(xiàn)本院姑且認(rèn)為被告與客戶之間的結(jié)算價(jià)為0.06元/條,按原告與被告結(jié)算的短信費(fèi)用0.05元/條計(jì)算,被告的毛利率為20%。顯然,被告在涉爭(zhēng)期間的收支極其失衡。在本院要求下,被告仍未對(duì)其與多美滋、安客誠(chéng)之間有關(guān)系、收款性質(zhì)、提供服務(wù)的渠道等事實(shí)進(jìn)行舉證。鑒于被告收支數(shù)據(jù)中2013年7月的數(shù)據(jù)最為完整,故本院提取2013年7月與上述涉爭(zhēng)期間被告收支費(fèi)用的數(shù)據(jù)進(jìn)行比對(duì):2013年7月的被告支出有:向原告支付XXXXXXX元(見無(wú)爭(zhēng)議事實(shí)部分的認(rèn)定),向電信支付65977.37元(見表二),向聯(lián)通支付94065.88元(見表二),向其他公司支付通道費(fèi)約為77990.27元和93340.52元(見表三),以上四項(xiàng)合計(jì)支出為XXXXXXX.04元。2013年7月的被告收到三大客戶短信費(fèi)為:多美滋XXXXXXX.75元、安客誠(chéng)778950.82元、萬(wàn)家基金34207.30元,合計(jì)為XXXXXXX.87元。也就是說(shuō)被告2013年7月全部的支出略高于被告三大客戶的收入。再考慮被告還存在其他眾多小客戶的付款,這數(shù)據(jù)結(jié)果與被告和安客誠(chéng)之間《補(bǔ)充協(xié)議》所反映出的毛利潤(rùn)水平基本不矛盾。然而,本案爭(zhēng)議期間,本院極大限度地囊括了被告全部的支出,均不足以推導(dǎo)出被告在無(wú)原告提供服務(wù)的情況下使用其他兩大短信運(yùn)營(yíng)商或第三方在三大短信運(yùn)營(yíng)商的通道向其客戶提供相應(yīng)的服務(wù)并收取相應(yīng)的費(fèi)用。由此,本院無(wú)法從客觀的數(shù)據(jù)中得出被告主張于2013年8月至2014年2月期間未使用原告通道這一事實(shí)的可能性,唯有被告繼續(xù)使用涉案原告的短信服務(wù),才能使被告在涉爭(zhēng)期間的收支數(shù)據(jù)趨于合理。因此,從被告收支數(shù)據(jù)分析,被告應(yīng)該在涉爭(zhēng)期間使用原告提供的短信服務(wù)。
7)在本案中,原告主張1069通道于2013年7月31日以后是否關(guān)停的問(wèn)題存在爭(zhēng)議,原告還主張,被告提供的IP地址與原告的網(wǎng)關(guān)建立關(guān)聯(lián),被告在業(yè)務(wù)受理登記表中提供的IP地址是61.172.246.87,后在實(shí)際履行過(guò)程中報(bào)備兩個(gè)IP地址,分別是61.172.246.88、42.121.137.132,1069通道至2014年5月才實(shí)施關(guān)停。被告認(rèn)為,被告始終用業(yè)務(wù)登記表中的IP地址61.172.246.88與原告建立關(guān)聯(lián),沒有增加報(bào)備過(guò)新IP地址,IP地址42.121.137.132也與被告無(wú)關(guān),被告于2013年7月31日后沒有再使用過(guò)1069通道。
對(duì)此,本院認(rèn)為,原告證明1069通道中在涉爭(zhēng)期間所產(chǎn)生的費(fèi)用,僅提供原告自行打印的發(fā)票上所顯示的費(fèi)用,既無(wú)被告的確認(rèn),也沒有1069通道實(shí)際發(fā)送短信數(shù)量的依據(jù)。為此,原告申請(qǐng)技術(shù)鑒定對(duì)此,本院認(rèn)為,原告證明1069通道中在涉爭(zhēng)期間所產(chǎn)生的費(fèi)用,僅提供原告自行打印的發(fā)票上所顯示的費(fèi)用,既無(wú)被告的確認(rèn),也沒有1069通道實(shí)際發(fā)送短信數(shù)量的依據(jù)。為此,原告申請(qǐng)技術(shù)鑒定?,F(xiàn)本院通過(guò)鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見可以推斷如下事實(shí):其一,鑒定人不能判斷的內(nèi)容是:相關(guān)期間內(nèi)與1069通道關(guān)聯(lián)的IP地址使用和變動(dòng)情況,以及1069通道中發(fā)送短信的IP地址;究其原因是因信息安全和技術(shù)問(wèn)題,鑒定人僅調(diào)取到三個(gè)系統(tǒng)的數(shù)據(jù),但未能覆蓋全部系統(tǒng)的數(shù)據(jù),且1065、1069通道已封存,無(wú)法提供原始短信發(fā)送平臺(tái)環(huán)境進(jìn)行驗(yàn)證,所以鑒定對(duì)象及其所反映的數(shù)據(jù)所限作出上述鑒定意見。盡管如此,在此鑒定人在某某陳述,原告整個(gè)短信受理、發(fā)送、變更是完整的流程,目前所截取數(shù)據(jù)的三個(gè)系統(tǒng)不能完成覆蓋整個(gè)流程;在2013年5月15日原、被告合同簽訂之日起,鑒定的三個(gè)系統(tǒng)內(nèi)關(guān)聯(lián)的IP地址均顯示變?yōu)?1.172.246.87、42.121.137.132,因沒有一個(gè)系統(tǒng)中直接反映涉案通道發(fā)出的短信所指向的IP地址,故無(wú)法判斷涉案通道中短信所發(fā)送的IP地址。由此可以發(fā)現(xiàn),與有系統(tǒng)數(shù)據(jù)顯示與1069通道作關(guān)聯(lián)的IP地址42.121.137.132、61.172.246.87使用權(quán)在涉爭(zhēng)期間屬于被告。雖然被告否認(rèn)42.121.137.132與其有關(guān),但本院向該IP地址的服務(wù)商阿里云計(jì)算有限公司調(diào)取的信息表明涉案期間IP地址屬于被告所使用,對(duì)此,本院予以確認(rèn)。而鑒定機(jī)構(gòu)作出不能判斷的意見,邏輯上存在兩種可能:其一是原告系統(tǒng)中出現(xiàn)的IP地址與涉案通道作關(guān)聯(lián);其二,原告系統(tǒng)中出現(xiàn)的IP地址沒有與涉案通道作關(guān)聯(lián)。而對(duì)于這兩種可能性,鑒定意見并未肯定或否定任何一種。對(duì)鑒定人而言,其調(diào)取數(shù)據(jù)缺乏完整性,而又無(wú)直接IP地址與記載發(fā)送短信的文件建立關(guān)聯(lián),從技術(shù)角度而言,需要嚴(yán)謹(jǐn),執(zhí)行的是極高概然性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),在無(wú)接近十分把握的前提下,鑒定意見不可能作出技術(shù)上的肯定判斷。而本案的處理,除了參考鑒定意見外,還需要綜合考慮各種因素,按照民事證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)事實(shí)加以認(rèn)定。在本案中,被告對(duì)于2013年5月至7月使用涉案通道沒有異議,假如同樣進(jìn)行鑒定的話,鑒定機(jī)構(gòu)在相同的鑒定環(huán)境下會(huì)得出同樣的結(jié)論。也就意味著,這種不確定的鑒定意見,并不能當(dāng)然得出被告沒有使用涉案通道的結(jié)論。同時(shí),被告難以解釋的是,除業(yè)務(wù)受理單上披露的IP地址外,另外被告名下的IP地址42.121.137.132如何會(huì)出現(xiàn)在原告的系統(tǒng)數(shù)據(jù)之中。
8)在本案中,被告員工皮小平在郵件附件的《付款承諾書》中表達(dá)“本公司因通道關(guān)停等問(wèn)題”,以及共和鄭傳兵短信中談及:“移動(dòng)不按合同辦事”等言辭,是否與對(duì)于涉爭(zhēng)期間原告關(guān)停通道的事實(shí)相矛盾。本院注意到,其一,從原告員工俞惠萍、曹儉與被告員工皮小平之間的郵件內(nèi)容(包括皮小平和鄭傳兵之間的短信)可見,原告有能力單方面隨時(shí)暫時(shí)關(guān)?;蜷_能通道。其二,根據(jù)《鑒定意見》中涉案通道發(fā)送短信的數(shù)量(見表一)可見,2013年10、11月發(fā)送的短信數(shù)量明顯少于其他月份的短信數(shù)量;其三,從安客誠(chéng)的付款記錄(見表四)來(lái)看,安客誠(chéng)按月及時(shí)付款,但其沒有2013年12月的付款記錄;其四,上述二節(jié)事實(shí)均發(fā)生在原告上級(jí)集團(tuán)公司開展整頓活動(dòng)的次月,即2013年11、12月。鑒于上述考慮,本院推定,在2013年10月22日原告上級(jí)集團(tuán)公司開展整頓垃圾短信后,原告在2013年11、12月期間存在暫時(shí)關(guān)閉的事實(shí),即在涉案期間,涉案通道并非連續(xù)開通狀態(tài)。至于鑒定意見中2013年9月的短信發(fā)送數(shù)量數(shù)據(jù)為無(wú),與被告客戶正常支付2013年9月費(fèi)用的事實(shí)存在矛盾。本院認(rèn)為,電子數(shù)據(jù)的不可靠性決定了數(shù)據(jù)可能會(huì)因某種意外的原因丟失,而作為市場(chǎng)營(yíng)利主體的客戶卻通常不會(huì)因?yàn)闆]享受服務(wù)而支付對(duì)價(jià);且鑒定意見的數(shù)據(jù)與相關(guān)郵件的內(nèi)容相矛盾。故本院對(duì)于2013年9月涉案通道關(guān)停、被告未使用的事實(shí)不予確認(rèn)。
綜上所述,被告主張?jiān)?、被告達(dá)成關(guān)停協(xié)議的證據(jù),與原告達(dá)成關(guān)停協(xié)議的證據(jù)與本案的其他證據(jù)相矛盾,亦缺乏合理性的解釋,在本案中系孤證,故本院不予確認(rèn)被告的上述證據(jù)的證明力,對(duì)被告主張于2013年7月31日原告關(guān)停1065、1069通道的事實(shí)主張不予認(rèn)定,而原告雖無(wú)直接證據(jù)否定關(guān)停協(xié)議未實(shí)際履行,但其提供的證據(jù)能夠形成較完整的證據(jù)鏈,故本院確認(rèn)原告相關(guān)證據(jù)的證明力。由此,本院對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)1確認(rèn)如下:
2013年7月31日至2014年5月31日期間,1069通道沒有連續(xù)關(guān)停,被告實(shí)際繼續(xù)使用1069通道。
關(guān)于爭(zhēng)議事實(shí)2:
根據(jù)本院已確認(rèn)爭(zhēng)議事實(shí)1,那么緊接著的爭(zhēng)議事實(shí)問(wèn)題是,被告在2013年7月31日至2014年5月31日期間實(shí)際使用1069通道發(fā)送的短信數(shù)量以及產(chǎn)生的費(fèi)用。
對(duì)此,本院認(rèn)為,對(duì)于該節(jié)事實(shí)的舉證責(zé)任在原告。原告提供的發(fā)票并不能直接證明涉案通道在涉爭(zhēng)期間所產(chǎn)生的費(fèi)用。根據(jù)鑒定意見載明,1069通道于2013年8月1日至2014年5月31日間發(fā)送短信的數(shù)量,對(duì)此,本院予以確認(rèn)。本院根據(jù)原、被告之間約定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算(被告從未發(fā)送彩信,原告庭審中明確表示彩信不計(jì)費(fèi)用,短信按實(shí)際發(fā)送的數(shù)量結(jié)算),1065、1069通道的費(fèi)用分別為584206.80元、XXXXXXX.15元(具體計(jì)算見表五),共計(jì)XXXXXXX.15元。上述金額作為被告欠付原告1065、1069兩通道的短信費(fèi)用是否合理的問(wèn)題,本院作如下考慮:鑒于被告拒絕對(duì)其與大客戶之間的法律關(guān)系、欠費(fèi)的形成和性質(zhì)進(jìn)行舉證,也未對(duì)收支巨大利差空間作出合理的解釋。在此前提下,本院作出如下驗(yàn)證:將1065、1069通道在2013年8月至2014年5月間發(fā)送短信數(shù)量依約結(jié)算費(fèi)用金額XXXXXXX.15元,這結(jié)果與表二中被告向聯(lián)通和電信支付自2013年8月至2014年4月的通道費(fèi)674168.23元,以及表三中向第三方支付相應(yīng)期間的短信服務(wù)費(fèi)560590.42元計(jì)算總和,即被告在2013年8月至2014年5月間大致支出XXXXXXX.40元左右;再將該支出數(shù)據(jù)與相應(yīng)期間被告收取三大客戶的短信服務(wù)費(fèi)總和XXXXXXX.59元相比對(duì),適當(dāng)考慮2013年9月發(fā)送短信數(shù)據(jù)缺失因素,并參考安客誠(chéng)提供的《補(bǔ)充協(xié)議》中價(jià)格與原、被告約定發(fā)送短信的收費(fèi)等因素,其結(jié)果可以驗(yàn)證以鑒定意見短信數(shù)據(jù)作為原、被告間涉爭(zhēng)期間的通道費(fèi)用趨于合理性。而原告主張的通信費(fèi)沒有技術(shù)鑒定意見的支撐,也缺乏其他證據(jù)予以佐證,故本院對(duì)于原告主張電信費(fèi)用的金額不予采納。由此,本院對(duì)原、被告雙方爭(zhēng)議事實(shí)2作如下認(rèn)定:
被告于2013年8月至2014年5月期間使用1069通道,共發(fā)送短信XXXXXXXX條,產(chǎn)生短信費(fèi)XXXXXXX.15元。
表五:
賬號(hào)
XXXXXXXXXXX
XXXXXXXXXXX
通道號(hào)
XXXXXXXX
XXXXXXXXXXXX
時(shí)間
短消息數(shù)
金額
短消息數(shù)
金額
2013年8月
9,446,755
472,337.75
4,323,419
216,170.95
2013年9月
0
0.00
0
2013年10月
10,112,603
505,630.15
2,226,754
111,337.70
2013年11月
3,305,298
165,264.90
492,170
24,608.50
2013年12月
26,274
1,313.70
26,824
1,341.20.00
2014年1月
5,804,728
290,236.40
1,436,702
71,835.10
2014年2月
1,198,491
59,924.55
3,205,091
160,254.55
2014年3月
9,840,724
492,036.20
2014年4月
21,700,253
1,085,012.65
2014年5月
18,592,557
929,627.85
合計(jì)
80,027,683
4,001,384.15
11,710,960
584,206.80
本院認(rèn)為,本案的爭(zhēng)議主要反映在事實(shí)上。根據(jù)本案查明的事實(shí),原、被告之間于2013年5月15日簽署《移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)受理登記表》、《移動(dòng)代理服務(wù)器賬號(hào)使用安全責(zé)任書》、《移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)使用協(xié)議書》等文件,文件合法有效,原、被告之間建立移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)之服務(wù)合同關(guān)系。原告依約提供集團(tuán)短信通道的服務(wù),被告按約支付至2013年7月的短信服務(wù)費(fèi)用。此后,被告以落款日期為2013年7月18日的印制有原告業(yè)務(wù)章的《移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)受理登記表》上記載有涉案“通道關(guān)停”、“執(zhí)行日期2013年7月31日”等字樣,主張自2013年7月31日涉案通道關(guān)停,此后被告沒有使用過(guò)涉案通道。而被告主張這節(jié)事實(shí),與本案的其他證據(jù)相矛盾,本院確認(rèn)上述證明關(guān)停事實(shí)的《移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)受理登記表》系孤證,不能證明被告的涉案通道實(shí)際關(guān)停的事實(shí),認(rèn)定在2013年7月31日至2014年5月期間,涉案通道仍由被告繼續(xù)使用。因此,即使存在真實(shí)的上述關(guān)停通道內(nèi)容的《移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)受理登記表》,但因并未發(fā)生實(shí)際關(guān)停通道的事實(shí),所以也不發(fā)生原、被告就涉案通道解除合同之法律效力。對(duì)于上述期間所使用的通道費(fèi)用,本院參照鑒定意見中涉案通道發(fā)送短信數(shù)量,并以被告歷史收支數(shù)據(jù)驗(yàn)證上述短信數(shù)量與被告使用之間的合理性之方法,認(rèn)定被告于2013年8月至2014年5月期間使用1069通道,共發(fā)送短信XXXXXXXX條,產(chǎn)生短信費(fèi)XXXXXXX.15元。另外,盡管本院認(rèn)定黃某某向原告支付100萬(wàn)元的事實(shí)與被告具有相關(guān)性,然而,被告始終否認(rèn)其委托黃某某代被告向原告支付費(fèi)用,本院也不能差強(qiáng)人意地認(rèn)定黃某某接受了被告的委托而付款,故對(duì)此100萬(wàn)元不在本案中予以抵扣被告的欠費(fèi)。由此,本院認(rèn)定,被告欠原告自2013年7月31日至2014年5月1069短信通道服務(wù)費(fèi)為XXXXXXX.15元。原告主張的通信費(fèi)沒有技術(shù)鑒定意見的支撐,也缺乏其他證據(jù)予以佐證,故本院對(duì)于原告主張電信費(fèi)用的金額不予采納。原告自愿降低滯納金計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)主張被告支付滯納金100萬(wàn)元,對(duì)此,本院根據(jù)《移動(dòng)代理服務(wù)器業(yè)務(wù)使用協(xié)議書》約定的滯納金標(biāo)準(zhǔn),即使從原告停止服務(wù)后的第2個(gè)月即2014年7月1日開始計(jì)算滯納金,至判決之日也已遠(yuǎn)超100萬(wàn)元,故對(duì)于原告自愿降低滯納金,僅請(qǐng)求被告支付100萬(wàn)元的滯納金,本院予以支持。據(jù)此,依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條第一款、第一百零九條之規(guī)定,判決如下:
一、被告上海順通網(wǎng)絡(luò)科技有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)上海有限公司服務(wù)代碼為XXXXXXXX的通道項(xiàng)下自2013年8月1日至2014年5月31日期間的通信費(fèi)XXXXXXX.15元;
二、被告上海順通網(wǎng)絡(luò)科技有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)上海有限公司服務(wù)代碼為XXXXXXXX的通道項(xiàng)下的滯納金XXXXXXX元;
三、對(duì)原告中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)上海有限公司的其他訴訟請(qǐng)求不予支持。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù),應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)51584元,由原告中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)上海有限公司負(fù)擔(dān)7512元,被告上海順通網(wǎng)絡(luò)科技有限公司負(fù)擔(dān)44072元;鑒定費(fèi)24萬(wàn)元(原告已預(yù)交),由原告中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)上海有限公司負(fù)擔(dān)12萬(wàn)元,被告上海順通網(wǎng)絡(luò)科技有限公司負(fù)擔(dān)12萬(wàn)元。
如不服本判決,可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi),向本院遞交上訴狀,并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)或者代表人的人數(shù)提出副本,上訴于上海市第二中級(jí)人民法院。
審判員:黃凌霞
書記員:方??產(chǎn)
成為第一個(gè)評(píng)論者