中國(guó)石油天然氣運(yùn)輸公司湖北分公司
蔡明宇該公司員工
俞海（湖北忠三律師事務(wù)所）
王某
王軍

上訴人（原審原告）:中國(guó)石油天然氣運(yùn)輸公司湖北分公司。住所地武漢市東西湖區(qū)高橋產(chǎn)業(yè)園臺(tái)中大道特1號(hào)。
負(fù)責(zé)人:邵強(qiáng)，該公司經(jīng)理。
委托代理人:蔡明宇。該公司員工。
委托代理人:俞海，湖北忠三律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）:王某。
委托代理人:王軍。
上訴人中國(guó)石油天然氣運(yùn)輸公司湖北分公司（以下簡(jiǎn)稱石油公司）因與被上訴人王某勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服荊州市沙市區(qū)人民法院（2014）鄂沙市民初字第01803號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2015年4月8日公開開庭審理了本案。上訴人石油公司的委托代理人蔡明宇、俞海，被上訴人王某及其委托代理人王軍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審認(rèn)定，2008年7月1日，石油公司與王某簽訂《員工勞動(dòng)合同》。合同約定，合同履行期限自2008年7月1日起至2011年6月30日止；王某在石油公司駕駛員崗位工作，執(zhí)行不定時(shí)工作制。該合同第二十五條約定:“在本合同期內(nèi)，…乙方（即王某，下同）無(wú)故曠工三天和不經(jīng)請(qǐng)假擅自休假三天以上的自然解除本合同。甲（即石油公司）乙雙方協(xié)商一致也可以解除本合同。”2014年6月18日，石油公司荊州配送站人事專員馬晉莉向王某郵寄送達(dá)《上班通知書》，通知書載明:“你于2014年5月27日至今，已無(wú)故未來(lái)公司上班累計(jì)曠工17天，現(xiàn)通知你于2014年6月20日來(lái)公司上班，并且對(duì)你之前的曠工作出合理解釋。”王某于2014年6月22日收到該通知書，于6月23日上班一天。2014年6月30日石油公司荊州配送站人事專員馬晉莉再次向王某送達(dá)《上班通知書》，王某于7月1日上班一天。2014年7月6日，石油公司向公司工會(huì)委員會(huì)制發(fā)《關(guān)于解除與王某勞動(dòng)關(guān)系的通知》。2014年7月8日，石油公司工會(huì)委員會(huì)制發(fā)《關(guān)于《解除與王某勞動(dòng)關(guān)系的通知》的復(fù)函》，同意石油公司依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)及公司規(guī)章制度解除與王某的勞動(dòng)關(guān)系。2014年7月14日，石油公司制發(fā)《關(guān)于與王某解除勞動(dòng)合同的通知》（運(yùn)鄂函（2014）66號(hào)），內(nèi)容如下:“荊州配送中心備份駕駛員王某于2014年3月18日由襄陽(yáng)配送中心調(diào)入荊州配送中心，自2014年5月27日起無(wú)故未到公司上班。荊州配送中心于2014年6月18日郵寄第一次通知書，其本人接到通知后于2014年6月23日上班一天；2014年6月24日又無(wú)故曠工，配送中心于2014年6月30日郵寄第二次通知書，該駕駛員于2014年7月1日又上班一天；至2014年7月2日再次無(wú)故曠工至2014年7月6日，已累計(jì)曠工34天。現(xiàn)經(jīng)分公司經(jīng)理辦公會(huì)議研究決定，并報(bào)請(qǐng)分公司工會(huì)同意，對(duì)王某解除勞動(dòng)合同的處理意見如下:同意與王某解除勞動(dòng)合同。請(qǐng)王某在下文之日起一個(gè)月內(nèi)到所在配送中心辦理相關(guān)手續(xù)?！?014年7月16日，石油公司以郵寄的方式向王某送達(dá)了《勞動(dòng)合同解除（終止）通知書》、《勞動(dòng)合同解除（終止）證明書》。石油公司郵寄送達(dá)給王某的《勞動(dòng)合同解除（終止）通知書》系案外人李志遠(yuǎn)，與石油公司存根不一致。2014年7月19日，石油公司登報(bào)公告“王某，由于你違反公司勞動(dòng)紀(jì)律，現(xiàn)通知你于通知日起30日內(nèi)前來(lái)辦理勞動(dòng)合同解除手續(xù)，逾期未來(lái)則視為自動(dòng)離職，予以除名?！?014年7月28日，王某向荊州市勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，該仲裁委于2014年10月28日作出了荊勞人仲裁字（2014）24號(hào)《仲裁裁決書》，并于2014年11月12日送達(dá)給石油公司。石油公司對(duì)該裁決書不服，于2014年11月21日向一審法院提起訴訟。
本院認(rèn)為，首先，根據(jù)勞動(dòng)合同相關(guān)法律規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。本案中，上訴人石油公司提交的《湖北分公司員工考勤管理辦法》（運(yùn)鄂（2010）63號(hào)），因制定時(shí)未經(jīng)職工代表大會(huì)或全體職工討論，也未與工會(huì)或職工代表平等協(xié)商確定，即以公司名義下發(fā)執(zhí)行，其決定程序不符合法律規(guī)定。而2011年1月17日石油公司召開職工代表大會(huì)討論并通過(guò)的公司人事考勤管理辦法，至今未見石油公司發(fā)文公布，被上訴人王某對(duì)其并不知曉，其告知程序亦不符合法律規(guī)定。故石油公司與王某解除勞動(dòng)合同所依據(jù)的公司規(guī)章制度在決定程序和告知程序上均違反了法律規(guī)定。其次，上訴人石油公司據(jù)以證明被上訴人王某累計(jì)34天未到崗上班的兩份考勤表，石油公司在其備注說(shuō)明中對(duì)考勤記載和上報(bào)均有明確要求，而該兩份考勤表均不符合其填報(bào)要求。特別是部門負(fù)責(zé)人王尚忠的簽名與其出庭作證的簽名完全不同，難辯真?zhèn)?；而石油公司又沒有按考勤填報(bào)要求讓王某簽字確認(rèn)，且王某又提交了與上述考勤記載相左的反證，石油公司僅依據(jù)上述兩份考勤表認(rèn)定王某已累計(jì)曠工34天、嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的證據(jù)不足。第三，上訴人石油公司與被上訴人王某確認(rèn)，王某作為石油公司的駕駛員，實(shí)行的是不定時(shí)工作制。根據(jù)相關(guān)法律和行政規(guī)章的規(guī)定，不定時(shí)工作制是指每一工作日沒有固定的上下班時(shí)間限制的工作制度。石油公司對(duì)其駕駛員和押運(yùn)員均申報(bào)實(shí)行不定時(shí)工作制且經(jīng)勞動(dòng)部門審批，但石油公司對(duì)其駕駛員、押運(yùn)員又按照標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)工作制進(jìn)行考勤，顯然不符合其崗位特點(diǎn)和工作特殊需要，亦與其申報(bào)審批的初衷相悖。一審法院針對(duì)實(shí)行不定時(shí)工作制企業(yè)的生產(chǎn)特點(diǎn)、崗位性質(zhì)闡述實(shí)踐中對(duì)實(shí)行不定時(shí)工作制勞動(dòng)者的考勤管理辦法及對(duì)曠工行為的判斷，不違反法律規(guī)定，其論述理由并無(wú)不當(dāng)。第四，上訴人石油公司通過(guò)郵寄方式向被上訴人王某送達(dá)了《勞動(dòng)合同解除（終止）通知書》等文書，而被送達(dá)人為李志遠(yuǎn)，送達(dá)程序明顯錯(cuò)誤。關(guān)于石油公司的登報(bào)公告送達(dá)，已盡通知義務(wù)的理由，本院認(rèn)為，參照原勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于通過(guò)新聞媒介通知職工回單位并對(duì)逾期不歸者按自動(dòng)離職或曠工處理問(wèn)題的復(fù)函》的規(guī)定精神，企業(yè)對(duì)有曠工行為的職工作除名處理，必須符合規(guī)定的條件并履行相應(yīng)的程序。能用直接送達(dá)或郵寄送達(dá)而未用，直接采用公告方式送達(dá)，視為無(wú)效。本案中，石油公司因郵寄送達(dá)發(fā)生錯(cuò)誤，顯然還可以直接送達(dá)或再次郵寄送達(dá)，但其采用公告方式送達(dá)，其公告送達(dá)應(yīng)視為無(wú)效。一審判決認(rèn)定石油公司解除勞動(dòng)合同程序存在瑕疵正確。綜上，一審判決認(rèn)定基本事實(shí)清楚，處理適當(dāng)。石油公司解除與王某的勞動(dòng)合同違反法律規(guī)定，其上訴理由不能成立。依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四條 ?、第三十九條 ?、第四十八條 ?，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條 ?第一款 ?、第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人中國(guó)石油天然氣運(yùn)輸公司湖北分公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，首先，根據(jù)勞動(dòng)合同相關(guān)法律規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。本案中，上訴人石油公司提交的《湖北分公司員工考勤管理辦法》（運(yùn)鄂（2010）63號(hào)），因制定時(shí)未經(jīng)職工代表大會(huì)或全體職工討論，也未與工會(huì)或職工代表平等協(xié)商確定，即以公司名義下發(fā)執(zhí)行，其決定程序不符合法律規(guī)定。而2011年1月17日石油公司召開職工代表大會(huì)討論并通過(guò)的公司人事考勤管理辦法，至今未見石油公司發(fā)文公布，被上訴人王某對(duì)其并不知曉，其告知程序亦不符合法律規(guī)定。故石油公司與王某解除勞動(dòng)合同所依據(jù)的公司規(guī)章制度在決定程序和告知程序上均違反了法律規(guī)定。其次，上訴人石油公司據(jù)以證明被上訴人王某累計(jì)34天未到崗上班的兩份考勤表，石油公司在其備注說(shuō)明中對(duì)考勤記載和上報(bào)均有明確要求，而該兩份考勤表均不符合其填報(bào)要求。特別是部門負(fù)責(zé)人王尚忠的簽名與其出庭作證的簽名完全不同，難辯真?zhèn)?；而石油公司又沒有按考勤填報(bào)要求讓王某簽字確認(rèn)，且王某又提交了與上述考勤記載相左的反證，石油公司僅依據(jù)上述兩份考勤表認(rèn)定王某已累計(jì)曠工34天、嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的證據(jù)不足。第三，上訴人石油公司與被上訴人王某確認(rèn)，王某作為石油公司的駕駛員，實(shí)行的是不定時(shí)工作制。根據(jù)相關(guān)法律和行政規(guī)章的規(guī)定，不定時(shí)工作制是指每一工作日沒有固定的上下班時(shí)間限制的工作制度。石油公司對(duì)其駕駛員和押運(yùn)員均申報(bào)實(shí)行不定時(shí)工作制且經(jīng)勞動(dòng)部門審批，但石油公司對(duì)其駕駛員、押運(yùn)員又按照標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)工作制進(jìn)行考勤，顯然不符合其崗位特點(diǎn)和工作特殊需要，亦與其申報(bào)審批的初衷相悖。一審法院針對(duì)實(shí)行不定時(shí)工作制企業(yè)的生產(chǎn)特點(diǎn)、崗位性質(zhì)闡述實(shí)踐中對(duì)實(shí)行不定時(shí)工作制勞動(dòng)者的考勤管理辦法及對(duì)曠工行為的判斷，不違反法律規(guī)定，其論述理由并無(wú)不當(dāng)。第四，上訴人石油公司通過(guò)郵寄方式向被上訴人王某送達(dá)了《勞動(dòng)合同解除（終止）通知書》等文書，而被送達(dá)人為李志遠(yuǎn)，送達(dá)程序明顯錯(cuò)誤。關(guān)于石油公司的登報(bào)公告送達(dá)，已盡通知義務(wù)的理由，本院認(rèn)為，參照原勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于通過(guò)新聞媒介通知職工回單位并對(duì)逾期不歸者按自動(dòng)離職或曠工處理問(wèn)題的復(fù)函》的規(guī)定精神，企業(yè)對(duì)有曠工行為的職工作除名處理，必須符合規(guī)定的條件并履行相應(yīng)的程序。能用直接送達(dá)或郵寄送達(dá)而未用，直接采用公告方式送達(dá)，視為無(wú)效。本案中，石油公司因郵寄送達(dá)發(fā)生錯(cuò)誤，顯然還可以直接送達(dá)或再次郵寄送達(dá)，但其采用公告方式送達(dá)，其公告送達(dá)應(yīng)視為無(wú)效。一審判決認(rèn)定石油公司解除勞動(dòng)合同程序存在瑕疵正確。綜上，一審判決認(rèn)定基本事實(shí)清楚，處理適當(dāng)。石油公司解除與王某的勞動(dòng)合同違反法律規(guī)定，其上訴理由不能成立。依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四條 ?、第三十九條 ?、第四十八條 ?，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條 ?第一款 ?、第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?的規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人中國(guó)石油天然氣運(yùn)輸公司湖北分公司負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：萬(wàn)冀松
審判員：徐凱
審判員：劉國(guó)平

書記員：熊靜文