上訴人（原審被告）：中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司襄陽中心支公司。住所地：襄陽市高新區(qū)追日路漢北科技孵化園主樓1、2層。
主要負責人：阮俊華，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：葉祥，湖北真武律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：李生平，女，1952年7月3日出生，漢族，住湖北省宜城市。
委托訴訟代理人：覃明政，宜城市楚都法律服務所法律服務工作者。
被上訴人（原審被告）：肖偉，男，1989年4月29日出生，漢族，住湖北省宜城市。

上訴人中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司襄陽中心支公司（以下簡稱平安財保襄陽中心支公司）因與被上訴人李生平、肖偉機動車交通事故責任糾紛一案，不服宜城市人民法院（2016）鄂0684民初1723號民事判決，向本院提出上訴。本院于2017年8月4日立案后，依法組成合議庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結。
平安財保襄陽中心支公司上訴請求：依法撤銷一審判決，改判保險公司承擔賠償金53621元。事實與理由：1.李生平的傷殘等級不構成十級傷殘，重新鑒定時未通知保險公司參加，程序不合法。鑒定意見未按照《關于法醫(yī)臨床傷殘程度鑒定若干問題的指導意見》的相關規(guī)定測量活動度，僅憑主觀分析認為其功能達到10%，依據(jù)不足。2.一審判決計算的護理期限過長，應予以核減。李生平出院醫(yī)囑未要求院外陪護一人，鑒定意見表述的護理期限60日包含鋼板取出后的護理期限，但李生平未行內(nèi)固定取出術，該期間護理費用并未實際產(chǎn)生，一審判決不應予以支持。住院期間的陪護原則上應當為一人，不能僅憑鑒定意見確定為兩人。3.李生平受傷時64周歲，在家做飯帶孩子，其誤工費不應予以支持。事故發(fā)生后，保險公司查勘員前往醫(yī)院查勘，李生平兒子告知李生平的工作、收入情況為做飯、帶孩子，該證據(jù)雖未有李生平本人簽字，但李生平兒子作為李生平同住家屬，應當對李生平本人的工作有清晰的了解，其作出的陳述應當具有客觀性。
李生平辯稱：一審判決認定案件事實清楚，適用法律正確，依法應當駁回上訴，維持原判。1.鑒定程序合法，并沒有規(guī)定鑒定時必須要保險公司參加。2.鑒定機構可以對護理期限作出鑒定。3.李生平的收入來源是做電動車生意，誤工費應當予以支持。保險公司對李生平兒子的取證程序不合法，不應當被采納。
李生平向一審法院起訴請求：其因交通事故產(chǎn)生的醫(yī)療費45793.45元、誤工費14625.62元、護理費8677.87元、交通費580元、住院伙食補助費2320元、營養(yǎng)費4500元、殘疾賠償金45986.70元、法醫(yī)鑒定費2000元、精神撫慰金10000元，共計124483.64元，由平安財保襄陽中心支公司在交強險限額內(nèi)進行賠償，且精神撫慰金在交強險中優(yōu)先賠償，不足部分由該保險公司在商業(yè)三者險范圍內(nèi)進行賠償，仍有不足的，由肖偉予以賠償。
一審法院認定事實：2016年2月29日19時10分許，肖偉持C1型機動車駕駛證駕駛其所有的鄂Ｆ××××ד長城”牌輕型普通貨車，沿宜城市襄沙大道由南向北行駛至軍翔百貨北約30米路段時，將由東向西步行橫過道路的李生平撞倒，造成李生平受傷。李生平受傷后被送往宜城市人民醫(yī)院救治。宜城市公安局交通警察大隊于2016年3月3日作出宜公交認字［2016］第02063B號道路交通事故認定，認為肖偉違反了《中華人民共和國道路交通安全法》第二十二條第一款“機動車駕駛人應當遵守道路交通安全法律、法規(guī)的規(guī)定，按照操作規(guī)范安全駕駛、文明駕駛。”及第四十七條第二款“機動車行經(jīng)沒有交通信號的道路時，遇行人橫過道路，應當避讓。”之規(guī)定；認定肖偉負此事故的全部責任，李生平無責任。李生平受傷后在宜城市人民醫(yī)院住院治療29天，于2016年3月29日出院，共花費住院費27793.45元，其入院診斷為軟組織挫傷、左尺骨骨折、左橈骨骨折、左肋骨骨折，出院醫(yī)院建議院外休息三個月后復查。2016年6月15日，李生平人身損傷，經(jīng)襄陽中立法醫(yī)司法鑒定所鑒定構成十級傷殘；分別建議確定誤工時間為150日、護理時間為60日，其中受傷后首次住院29日期間每日需2人護理、其余期間每日需1人護理、加強營養(yǎng)期為90日；后續(xù)治療費18000元。李生平花費鑒定費2000元。該起事故肇事車輛鄂Ｆ××××ד長城”牌輕型普通貨車，車主肖偉于2015年9月22日在保險公司投保有交強險與商業(yè)三者險30萬元并不計免賠率，保險期間從2015年9月23日至2016年9月22日止。事故發(fā)生后，肖偉墊付了賠償款14000元。
一審法院認為：肖偉駕車將行人李生平撞傷，屬于機動車與行人之間發(fā)生的交通事故，應當依照道路交通安全法的有關規(guī)定承擔賠償責任。宜城市公安局交通警察大隊對本起事故的責任認定，符合法律規(guī)定，應當予以采納。肖偉因違反交通法規(guī)造成交通事故發(fā)生，致李生平人身損害的侵權行為，存在全部過錯，應承擔全部民事賠償責任。李生平要求保險公司在交強險、商業(yè)三者險責任限額內(nèi)先行賠償并優(yōu)先賠償精神損害撫慰金，符合法律規(guī)定，應當予以支持。保險公司辯稱營養(yǎng)費賠償應當以醫(yī)療機構出具的意見為依據(jù)的意見正確，予以采納。李生平要求賠償營養(yǎng)費無醫(yī)療機構意見，不予支持。保險公司辯稱李生平要求賠償護理費、誤工費應以住院天數(shù)、實際誤工天數(shù)為準，不能以鑒定意見作為依據(jù)的意見，一審法院認為法律規(guī)定護理期限應計算至受害人恢復生活自理能力時止，明確規(guī)定了護理人數(shù)可以參照鑒定機構意見確定護理人數(shù)，因鑒定機構在其鑒定規(guī)范內(nèi)可對護理期限作出鑒定意見，法院據(jù)此參照作出裁判并無不當。關于誤工費應以住院天數(shù)、休息時間進行計算，持續(xù)誤工的計算至定殘前一日。李生平主張由其家人對其進行了護理，應按家人從事職業(yè)標準賠償護理費的理由，因未舉證證明家人對其進行了全護或是停止所從事工作進行護理相關證據(jù)，不予支持，可參照服務業(yè)標準計算賠償數(shù)額。保險公司辯稱保險人與被保險人約定保險公司不承擔鑒定費、訴訟費的理由，因本案鑒定費是為查明傷者受傷損失程度所支付的必要的、合理的費用，應由保險人承擔法院采納部分鑒定意見的相關鑒定。訴訟費是人民法院依照《訴訟費用交納辦法》所確定訴訟勝、敗所負擔的數(shù)額，當事人在民事活動中應遵循自愿、公平原則，但不能違反法律的專門規(guī)定，其辯解理由不符合法律規(guī)定，不予支持。保險公司申請對李生平傷殘程度等級進行重新鑒定，經(jīng)對外委托司法鑒定，2017年5月23日，宜城楚都法醫(yī)司法鑒定所出具宜楚［2017］法醫(yī)臨鑒字第113號司法鑒定意見，李生平傷殘程度評定為十級。因保險公司主張未推翻李生平所舉證據(jù)，重新鑒定費1000元由保險公司自行承擔。肖偉先行墊付的賠償款14000元，經(jīng)征詢當事人意見，與本案一并處理，由保險公司直接支付給肖偉。依照最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》相關賠償項目標準，結合李生平對賠償項目數(shù)額請求，依法確定李生平損失為：1.殘疾賠償金45986.70元（按湖北省城鎮(zhèn)居民人均可支配收入27051元，結合傷殘程度十級按10%計算17年）；2.護理費7592.55元（按居民服務、修理和其他服務業(yè)在崗職工年平均工資收入31138元，分別計算2人29天、1人31天）；3.交通費290元；4.誤工費10237.93元（按批發(fā)和零售業(yè)在崗職工年平均工資收入35589元，以住院天數(shù)、醫(yī)療機構出具的出院后休息天數(shù)，計算至定殘前一日105天）；5.精神損害撫慰金酌情確定為2000元；6.醫(yī)療費45793.45元（其中后續(xù)治療費18000元）；7.住院伙食補助費1450元（參照襄陽市國家機關干部一般工作人員出差伙食補助標準確定50元，計算29天）；8.鑒定費1500元。依照《中華人民共和國侵權責任法》第四十八條、《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條、《中華人民共和國保險法》第六十五條、《機動車交通事故責任強制保險條例》第二十三條、《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條至第二十五條和《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條、第十一條和《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規(guī)定，判決：一、李生平損失，由中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司襄陽中心支公司在交強險責任限額內(nèi)賠償殘疾賠償金45986.70元、護理費7592.55元、交通費290元、誤工費10237.93元、精神損害撫慰金2000元、醫(yī)藥費8550元、住院伙食補助費1450元；在商業(yè)三者險責任限額內(nèi)賠償醫(yī)療費37243.45元、鑒定費1500元；合計114850.63元，其中14000元直接支付給肖偉，并于判決生效后十日內(nèi)一次性付清；二、駁回李生平其他訴訟請求。如未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費990元，由中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司襄陽中心支公司負擔690元，李生平負擔300元。
二審查明的案件事實與一審查明的案件事實一致。

綜上，平安財保襄陽中心支公司的部分上訴理由成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷（2016）鄂0684民初1723號民事判決；
二、中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司襄陽中心支公司于本判決生效之日起十日內(nèi)在交強險責任限額內(nèi)賠償李生平72352.78元，在商業(yè)三者險責任限額內(nèi)賠償李生平38743.45元，合計111096.23元，其中14000元由中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司襄陽中心支公司直接支付給肖偉；
三、駁回李生平其他訴訟請求。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費990元，二審案件受理費512元，共計1502元，由中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司襄陽中心支公司負擔1152元，李生平負擔350元。
本判決為終審判決。

審判長　　周桂榮 審判員　　楊曉波 審判員　　陳淑娟

法官助理林璟萱 書記員羅雨萌