上訴人（原審被告）：中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司上海分公司。住所地：上海市常熟路*號。負(fù)責(zé)人;程雪松，該公司經(jīng)理。委托訴訟代理人：張華寶，江西英華律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：施麗，江西英華律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：林小某，女，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住景德鎮(zhèn)市。委托訴訟代理人：章燕靚，江西晨天律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：歐陽熙，女，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住安徽省安慶市太湖縣。

上訴人中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司上海分公司（以下簡稱“平安財保上海分公司”）因與被上訴人林小某、歐陽熙機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛一案，不服景德鎮(zhèn)市珠山區(qū)人民法院（2016）贛0203民初763號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年6月5日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。上訴人平安保險上海分公司上訴請求：1、依法變更一審判決第一項，改判上訴人少承擔(dān)58961元的賠償責(zé)任；2、二審訴訟費由被上訴人承擔(dān)。事實與理由：1、林小某無任何證據(jù)證實其務(wù)工及誤工情況，故誤工費26861元不應(yīng)當(dāng)支持。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條的規(guī)定：“誤工費根據(jù)受害人的誤工時間和收入狀況確定。誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定，受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算?！北景钢?，首先林小某沒有提供任何證據(jù)證實其收入狀況，也沒有提供任何證據(jù)證實其誤工損失，故誤工費不應(yīng)當(dāng)支持。其次本案事故發(fā)生于2016年2月14日，定殘之日為2016年7月12日，一審判決的誤工期超過了定殘前一日，違反了法律規(guī)定，退一步講即使林小某存在誤工，誤工期也只能計算為住院天數(shù)96天。2、上訴人墊付了30000元的費用，應(yīng)當(dāng)予以扣除。上訴人在事故發(fā)生后于2016年2月17日支付了10000元給林小某、20l6年5月19日支付了20000元給林小某，且提供了相關(guān)證據(jù)，一審法院沒有扣除上訴人墊付的30000元的費用，侵害了上訴人的合法利益。3、鑒定費2100元為間接損失，上訴人不承擔(dān)。依據(jù)《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險條款》第十條：“下列損失和費用,交強(qiáng)險不負(fù)責(zé)賠償和墊付……，(四）因交通事故產(chǎn)生的仲裁或者訴訟費用以及其他相關(guān)費用?！辫b定費屬于交強(qiáng)險責(zé)任免除的項目，保險公司不負(fù)責(zé)賠償和墊付，故上訴人不承擔(dān)鑒定費。另外依據(jù)《中國平安電話營銷專用機(jī)動車輛保險條款》第一章商業(yè)第三者責(zé)任保險第五條：“下列損失和費用，保險人不負(fù)責(zé)賠償……，(三）保險車輛發(fā)生事故致使第三者停業(yè)、停駛、停電、停水、停氣、停產(chǎn)、通訊或者網(wǎng)絡(luò)中斷、數(shù)據(jù)丟失、電壓變化造成的損失以及其他各種間接損失。鑒定費屬于間接損失，故上訴人不承擔(dān)鑒定費。綜上所述，一審判決認(rèn)定事實和適用法律錯誤，請二審法院在全面查清本案事實的情況下糾正一審判決，支持上訴人的上訴請求。被上訴人林小某辯稱：1、林小某1971年出生，有勞動能力且是本市居民，雖不能提供三年的平均工資，但可以按照社平工資計算誤工費用；2、保險公司墊付的3萬元，交付給了歐陽熙，該款歐陽熙用來交付了醫(yī)療費，林曉春沒有提出訴請；3、鑒定費屬于直接損失，應(yīng)當(dāng)由保險公司承擔(dān)。綜上，一審法院認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，懇請維持一審判決。被上訴人歐陽熙經(jīng)合法傳喚未到場答辯，也未提交書面答辯意見。林小某向一審法院起訴請求：1、判令平安財保上海分公司、歐陽熙連帶賠償各項損失人民幣114450元；2、訴訟費由平安財保上海分公司、歐陽熙承擔(dān)。一審法院認(rèn)定事實：2016年2月14日14時4５分許，歐陽熙駕駛牌號為蘇Ａ×××××的小型轎車在沿廣場北路由南向北行駛至廣場北路二院門口路段時與林小某駕駛的無牌普通摩托車發(fā)生同向掛擦，造成林小某受傷的交通事故。景德鎮(zhèn)市公安局交通警察支隊一大隊認(rèn)定林小某不負(fù)事故責(zé)任，歐陽熙負(fù)此次事故全部責(zé)任。事故當(dāng)日林小某入院治療，2016年5月20日出院，共計住院96天。2016年7月12日，景德鎮(zhèn)科信司法鑒定中心作出鑒定，結(jié)論為：被鑒定人林小某左側(cè)肱骨外髁骨折并評定為傷殘十級，酌情給予傷后營養(yǎng)期90日，護(hù)理90日，誤工期210日。另查明：歐陽熙駕駛的牌號為蘇Ａ×××××轎車己向中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司上海分公司投保了機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險和商業(yè)第三者責(zé)任保險(保險金額1000000元，含不計免賠)。一審法院核定林小某的經(jīng)濟(jì)損失如下：1、誤工費29610元，因林小某未舉證近三年來的平均收入狀況，參照江西省2015年度統(tǒng)計數(shù)據(jù)城鎮(zhèn)非私營單位分行業(yè)中零售業(yè)就業(yè)人員年平均工資46688元確定，參照鑒定意見即210×46688÷365=26861元，故對林小某誤工費酌定為26861元。2、林小某醫(yī)療費47633.7元，因林小某未在訴求中主張，亦未提供醫(yī)療發(fā)票原件，不予處理。3、林小某主張護(hù)理費11520元，歐陽熙認(rèn)可120元/天，期限認(rèn)可90天，根據(jù)鑒定意見以及護(hù)理市場報酬標(biāo)淮，對林小某主張的護(hù)理費確定為10800元。4、林小某主張殘疾賠償金53000元(26500×10%×20年)，歐陽熙對傷殘不予認(rèn)可，標(biāo)準(zhǔn)和年限亦有異議。據(jù)林小某提供的證據(jù)，結(jié)合鑒定意見，林小某構(gòu)成傷殘十級，折算傷殘賠償系數(shù)為10%，林小某45歲，計算20年，按照江西省2015年度統(tǒng)計數(shù)據(jù)中城鎮(zhèn)居民人均支配收入確定26500元/年，即20×26500×10%=53000元，林小某主張并無不當(dāng)，依法予以確認(rèn)。5、林小某主張營養(yǎng)費2880元，根據(jù)林小某住院期限及傷殘情況，按每日20元計算，酌定為1920元。6、林小某主張住院伙食補(bǔ)助費2880元，結(jié)合實際情況，按每日20元計算，酌定為1920元。7、林小某主張交通費960元，按每日10元計算，共計960元，予以確認(rèn)。8、林小某主張精神撫慰金5000元，歐陽熙請求依法核減，結(jié)合林小某鑒定的傷殘結(jié)果，林小某主張并無不當(dāng)，依法予以確認(rèn)。9、林小某主張后續(xù)治療費用6500元，歐陽熙不予認(rèn)可，結(jié)合鑒定意見，予以確認(rèn)。10、林小某主張鑒定費用2100元，歐陽熙不予認(rèn)可，確因本案發(fā)生，予以確認(rèn)。綜上，林小某的經(jīng)濟(jì)損失共計109061元。一審法院認(rèn)為，本起道路交通事故發(fā)生后，公安機(jī)關(guān)認(rèn)定林小某林不負(fù)事故責(zé)任，歐陽熙負(fù)事故全部責(zé)任，并無不當(dāng)，依法予以確認(rèn)。因歐陽照駕駛的車輛己向平安財保上海分公司投保了交強(qiáng)險及商業(yè)險，故林小某要求平安財保上海分公司在交強(qiáng)險及商業(yè)險范圍內(nèi)承擔(dān)先行賠什責(zé)任，依法予以支持。本案中，歐陽熙承擔(dān)事故全責(zé)，同時車輛第三者責(zé)任險附加了不計免賠，即在數(shù)值上交強(qiáng)險不區(qū)分各分項限額，與第三者責(zé)任險共同計算。林小某的經(jīng)濟(jì)損失經(jīng)核算為109061元，低于交強(qiáng)險和第三者責(zé)任險限額之和，故平安財保上海分公司應(yīng)全額賠償。對于平安財保上海分公司的答辯，1、其對鑒定意見有異議，請其在七天內(nèi)考慮重新鑒定，但此后并未向法院提交重新鑒定申請，故不再予準(zhǔn)許。2、對于誤工費的認(rèn)定，林小某從事個體銷售職業(yè)，屬無固定收入人員，其雖不能舉證最近三年的平均收入狀況，但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適月法律若于問題的解釋》第二十條的規(guī)定，受害人無固定收入，不能舉證其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算。故對林小某該項訴請予以支持。3、對于訴訟費，按照《訴訟費用交納辦法》第二十九條規(guī)定處理；對于鑒定費，根據(jù)《中華人民共和國保險法》第六十六條規(guī)定：“……除合同另有約定外，由保險人承擔(dān)”，故對鑒定費予以處理。4、平安財保上海分公司主張己向歐陽照轉(zhuǎn)賬30000元的事實，因其僅向法院提供保險公司內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)賬憑證復(fù)印件，歐陽照未到庭亦未提交答辯意見，無法證實此轉(zhuǎn)賬記錄是基于本案所產(chǎn)生，故本院不予處理。依照《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條第一款第(一）項、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第二十二條；參照《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》策十六條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第一款、第二款、第十八條第一款、第三十一條第一款、第二款之規(guī)定，判決：一、平安財保上海分公司于本判決生效后十日內(nèi)一次性賠償林小某因本起交通事故造成的經(jīng)濟(jì)損失109061元（其中誤工費26861元、護(hù)理費10800元、殘疾賠償金53000元、營養(yǎng)費1920元、伙食補(bǔ)助費1920元、交通費960元、精神撫慰金5000元、后續(xù)治療費6500元、鑒定費2100元）。二、林小某的其余訴請，不予支持。一審案件受理費人民幣2589元，由林小某負(fù)擔(dān)108元，歐陽熙負(fù)擔(dān)2481元。二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。二審中，林小某的委托訴訟代理人表示，林小某職業(yè)為保險推銷員，主要從事保險零售推銷工作。二審查明其他事實與一審一致。

本院認(rèn)為，本案的爭議焦點主要有：1、一審法院計算本案誤工費是否正確；2、保險公司是否預(yù)先墊付30000元，是否應(yīng)當(dāng)扣除。3、本案鑒定費用如何承擔(dān)。對于焦點一，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第二款規(guī)定，“誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。”本案誤工時間應(yīng)從事發(fā)之日2016年2月14日計算至定殘之日2016年7月12日，共計149天，故本案林小某誤工損失應(yīng)為149×46688÷365=19059元，相對于一審認(rèn)定金額26861元應(yīng)減少7802元。對于焦點二，上訴人平安保險上海分公司主張其已匯款30000元給被上訴人林小某與事實不符，證據(jù)顯示其匯款對象為歐陽熙。鑒于歐陽熙經(jīng)傳喚未參加本案一、二審訴訟，平安保險上海分公司不能舉證該款已轉(zhuǎn)給林小某，且林小某未就本案醫(yī)療費提出訴請，故對平安保險上海分公司請求在林小某主張的損失數(shù)額中減扣該款的請求不予支持。對于焦點三，《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險條款》對訴訟費承擔(dān)已有約定，本案鑒定費用不宜作為直接損失認(rèn)定由保險公司承擔(dān)，納入訴訟費用一并處理為宜。綜上所述，被上訴人林小某的損失總額應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)核減，認(rèn)定為人民幣99159元為宜（109061元﹣7802元﹣2100元=99159元）。上訴人平安保險上海分公司的上訴請求部分成立。本院依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項、《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條第一款第一項、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第二十二條規(guī)定，判決如下：

一、維持景德鎮(zhèn)市珠山區(qū)人民法院（2016）贛0203民初763號民事判決第二項；二、撤銷景德鎮(zhèn)市珠山區(qū)人民法院（2016）贛0203民初763號民事判決第一項；三、上訴人中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司上海分公司自本判決生效之日起十日內(nèi)一次性支付被上訴人林小某人民幣99159元。一審案件受理費2589元、鑒定費2100元，由被上訴人林小某負(fù)擔(dān)300元，被上訴人歐陽熙負(fù)擔(dān)4389元。二審案件受理費2589元，由上訴人中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司上海分公司負(fù)擔(dān)2089元，被上訴人林小某負(fù)擔(dān)500元。本判決為終審判決。

審判長　饒　　　　　　　赟
審判員　周壽林審判員陳苾鈴

書記員：吳維波