上訴人（原審被告）：中國(guó)平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司上海分公司。住所地：上海市常熟路*號(hào)。負(fù)責(zé)人;程雪松，該公司經(jīng)理。委托訴訟代理人：張華寶，江西英華律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：施麗，江西英華律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：林小某，女，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住景德鎮(zhèn)市。委托訴訟代理人：章燕靚，江西晨天律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：歐陽熙，女，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住安徽省安慶市太湖縣。

上訴人中國(guó)平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司上海分公司（以下簡(jiǎn)稱“平安財(cái)保上海分公司”）因與被上訴人林小某、歐陽熙機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛一案，不服景德鎮(zhèn)市珠山區(qū)人民法院（2016）贛0203民初763號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年6月5日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。上訴人平安保險(xiǎn)上海分公司上訴請(qǐng)求：1、依法變更一審判決第一項(xiàng)，改判上訴人少承擔(dān)58961元的賠償責(zé)任；2、二審訴訟費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)與理由：1、林小某無任何證據(jù)證實(shí)其務(wù)工及誤工情況，故誤工費(fèi)26861元不應(yīng)當(dāng)支持。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條的規(guī)定：“誤工費(fèi)根據(jù)受害人的誤工時(shí)間和收入狀況確定。誤工時(shí)間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定，受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時(shí)間可以計(jì)算至定殘日前一天。受害人有固定收入的，誤工費(fèi)按照實(shí)際減少的收入計(jì)算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計(jì)算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計(jì)算?！北景钢校紫攘中∧硾]有提供任何證據(jù)證實(shí)其收入狀況，也沒有提供任何證據(jù)證實(shí)其誤工損失，故誤工費(fèi)不應(yīng)當(dāng)支持。其次本案事故發(fā)生于2016年2月14日，定殘之日為2016年7月12日，一審判決的誤工期超過了定殘前一日，違反了法律規(guī)定，退一步講即使林小某存在誤工，誤工期也只能計(jì)算為住院天數(shù)96天。2、上訴人墊付了30000元的費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)予以扣除。上訴人在事故發(fā)生后于2016年2月17日支付了10000元給林小某、20l6年5月19日支付了20000元給林小某，且提供了相關(guān)證據(jù)，一審法院沒有扣除上訴人墊付的30000元的費(fèi)用，侵害了上訴人的合法利益。3、鑒定費(fèi)2100元為間接損失，上訴人不承擔(dān)。依據(jù)《機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條款》第十條：“下列損失和費(fèi)用,交強(qiáng)險(xiǎn)不負(fù)責(zé)賠償和墊付……，(四）因交通事故產(chǎn)生的仲裁或者訴訟費(fèi)用以及其他相關(guān)費(fèi)用。”鑒定費(fèi)屬于交強(qiáng)險(xiǎn)責(zé)任免除的項(xiàng)目，保險(xiǎn)公司不負(fù)責(zé)賠償和墊付，故上訴人不承擔(dān)鑒定費(fèi)。另外依據(jù)《中國(guó)平安電話營(yíng)銷專用機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)條款》第一章商業(yè)第三者責(zé)任保險(xiǎn)第五條：“下列損失和費(fèi)用，保險(xiǎn)人不負(fù)責(zé)賠償……，(三）保險(xiǎn)車輛發(fā)生事故致使第三者停業(yè)、停駛、停電、停水、停氣、停產(chǎn)、通訊或者網(wǎng)絡(luò)中斷、數(shù)據(jù)丟失、電壓變化造成的損失以及其他各種間接損失。鑒定費(fèi)屬于間接損失，故上訴人不承擔(dān)鑒定費(fèi)。綜上所述，一審判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)二審法院在全面查清本案事實(shí)的情況下糾正一審判決，支持上訴人的上訴請(qǐng)求。被上訴人林小某辯稱：1、林小某1971年出生，有勞動(dòng)能力且是本市居民，雖不能提供三年的平均工資，但可以按照社平工資計(jì)算誤工費(fèi)用；2、保險(xiǎn)公司墊付的3萬元，交付給了歐陽熙，該款歐陽熙用來交付了醫(yī)療費(fèi)，林曉春沒有提出訴請(qǐng)；3、鑒定費(fèi)屬于直接損失，應(yīng)當(dāng)由保險(xiǎn)公司承擔(dān)。綜上，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，懇請(qǐng)維持一審判決。被上訴人歐陽熙經(jīng)合法傳喚未到場(chǎng)答辯，也未提交書面答辯意見。林小某向一審法院起訴請(qǐng)求：1、判令平安財(cái)保上海分公司、歐陽熙連帶賠償各項(xiàng)損失人民幣114450元；2、訴訟費(fèi)由平安財(cái)保上海分公司、歐陽熙承擔(dān)。一審法院認(rèn)定事實(shí)：2016年2月14日14時(shí)4５分許，歐陽熙駕駛牌號(hào)為蘇Ａ×××××的小型轎車在沿廣場(chǎng)北路由南向北行駛至廣場(chǎng)北路二院門口路段時(shí)與林小某駕駛的無牌普通摩托車發(fā)生同向掛擦，造成林小某受傷的交通事故。景德鎮(zhèn)市公安局交通警察支隊(duì)一大隊(duì)認(rèn)定林小某不負(fù)事故責(zé)任，歐陽熙負(fù)此次事故全部責(zé)任。事故當(dāng)日林小某入院治療，2016年5月20日出院，共計(jì)住院96天。2016年7月12日，景德鎮(zhèn)科信司法鑒定中心作出鑒定，結(jié)論為：被鑒定人林小某左側(cè)肱骨外髁骨折并評(píng)定為傷殘十級(jí)，酌情給予傷后營(yíng)養(yǎng)期90日，護(hù)理90日，誤工期210日。另查明：歐陽熙駕駛的牌號(hào)為蘇Ａ×××××轎車己向中國(guó)平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司上海分公司投保了機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)和商業(yè)第三者責(zé)任保險(xiǎn)(保險(xiǎn)金額1000000元，含不計(jì)免賠)。一審法院核定林小某的經(jīng)濟(jì)損失如下：1、誤工費(fèi)29610元，因林小某未舉證近三年來的平均收入狀況，參照江西省2015年度統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)城鎮(zhèn)非私營(yíng)單位分行業(yè)中零售業(yè)就業(yè)人員年平均工資46688元確定，參照鑒定意見即210×46688÷365=26861元，故對(duì)林小某誤工費(fèi)酌定為26861元。2、林小某醫(yī)療費(fèi)47633.7元，因林小某未在訴求中主張，亦未提供醫(yī)療發(fā)票原件，不予處理。3、林小某主張護(hù)理費(fèi)11520元，歐陽熙認(rèn)可120元/天，期限認(rèn)可90天，根據(jù)鑒定意見以及護(hù)理市場(chǎng)報(bào)酬標(biāo)淮，對(duì)林小某主張的護(hù)理費(fèi)確定為10800元。4、林小某主張殘疾賠償金53000元(26500×10%×20年)，歐陽熙對(duì)傷殘不予認(rèn)可，標(biāo)準(zhǔn)和年限亦有異議。據(jù)林小某提供的證據(jù)，結(jié)合鑒定意見，林小某構(gòu)成傷殘十級(jí)，折算傷殘賠償系數(shù)為10%，林小某45歲，計(jì)算20年，按照江西省2015年度統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)中城鎮(zhèn)居民人均支配收入確定26500元/年，即20×26500×10%=53000元，林小某主張并無不當(dāng)，依法予以確認(rèn)。5、林小某主張營(yíng)養(yǎng)費(fèi)2880元，根據(jù)林小某住院期限及傷殘情況，按每日20元計(jì)算，酌定為1920元。6、林小某主張住院伙食補(bǔ)助費(fèi)2880元，結(jié)合實(shí)際情況，按每日20元計(jì)算，酌定為1920元。7、林小某主張交通費(fèi)960元，按每日10元計(jì)算，共計(jì)960元，予以確認(rèn)。8、林小某主張精神撫慰金5000元，歐陽熙請(qǐng)求依法核減，結(jié)合林小某鑒定的傷殘結(jié)果，林小某主張并無不當(dāng)，依法予以確認(rèn)。9、林小某主張后續(xù)治療費(fèi)用6500元，歐陽熙不予認(rèn)可，結(jié)合鑒定意見，予以確認(rèn)。10、林小某主張鑒定費(fèi)用2100元，歐陽熙不予認(rèn)可，確因本案發(fā)生，予以確認(rèn)。綜上，林小某的經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)109061元。一審法院認(rèn)為，本起道路交通事故發(fā)生后，公安機(jī)關(guān)認(rèn)定林小某林不負(fù)事故責(zé)任，歐陽熙負(fù)事故全部責(zé)任，并無不當(dāng)，依法予以確認(rèn)。因歐陽照駕駛的車輛己向平安財(cái)保上海分公司投保了交強(qiáng)險(xiǎn)及商業(yè)險(xiǎn)，故林小某要求平安財(cái)保上海分公司在交強(qiáng)險(xiǎn)及商業(yè)險(xiǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)先行賠什責(zé)任，依法予以支持。本案中，歐陽熙承擔(dān)事故全責(zé)，同時(shí)車輛第三者責(zé)任險(xiǎn)附加了不計(jì)免賠，即在數(shù)值上交強(qiáng)險(xiǎn)不區(qū)分各分項(xiàng)限額，與第三者責(zé)任險(xiǎn)共同計(jì)算。林小某的經(jīng)濟(jì)損失經(jīng)核算為109061元，低于交強(qiáng)險(xiǎn)和第三者責(zé)任險(xiǎn)限額之和，故平安財(cái)保上海分公司應(yīng)全額賠償。對(duì)于平安財(cái)保上海分公司的答辯，1、其對(duì)鑒定意見有異議，請(qǐng)其在七天內(nèi)考慮重新鑒定，但此后并未向法院提交重新鑒定申請(qǐng)，故不再予準(zhǔn)許。2、對(duì)于誤工費(fèi)的認(rèn)定，林小某從事個(gè)體銷售職業(yè)，屬無固定收入人員，其雖不能舉證最近三年的平均收入狀況，但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適月法律若于問題的解釋》第二十條的規(guī)定，受害人無固定收入，不能舉證其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計(jì)算。故對(duì)林小某該項(xiàng)訴請(qǐng)予以支持。3、對(duì)于訴訟費(fèi)，按照《訴訟費(fèi)用交納辦法》第二十九條規(guī)定處理；對(duì)于鑒定費(fèi)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》第六十六條規(guī)定：“……除合同另有約定外，由保險(xiǎn)人承擔(dān)”，故對(duì)鑒定費(fèi)予以處理。4、平安財(cái)保上海分公司主張己向歐陽照轉(zhuǎn)賬30000元的事實(shí)，因其僅向法院提供保險(xiǎn)公司內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)賬憑證復(fù)印件，歐陽照未到庭亦未提交答辯意見，無法證實(shí)此轉(zhuǎn)賬記錄是基于本案所產(chǎn)生，故本院不予處理。依照《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第七十六條第一款第(一）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第二十二條；參照《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》策十六條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第一款、第二款、第十八條第一款、第三十一條第一款、第二款之規(guī)定，判決：一、平安財(cái)保上海分公司于本判決生效后十日內(nèi)一次性賠償林小某因本起交通事故造成的經(jīng)濟(jì)損失109061元（其中誤工費(fèi)26861元、護(hù)理費(fèi)10800元、殘疾賠償金53000元、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)1920元、伙食補(bǔ)助費(fèi)1920元、交通費(fèi)960元、精神撫慰金5000元、后續(xù)治療費(fèi)6500元、鑒定費(fèi)2100元）。二、林小某的其余訴請(qǐng)，不予支持。一審案件受理費(fèi)人民幣2589元，由林小某負(fù)擔(dān)108元，歐陽熙負(fù)擔(dān)2481元。二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。二審中，林小某的委托訴訟代理人表示，林小某職業(yè)為保險(xiǎn)推銷員，主要從事保險(xiǎn)零售推銷工作。二審查明其他事實(shí)與一審一致。

本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要有：1、一審法院計(jì)算本案誤工費(fèi)是否正確；2、保險(xiǎn)公司是否預(yù)先墊付30000元，是否應(yīng)當(dāng)扣除。3、本案鑒定費(fèi)用如何承擔(dān)。對(duì)于焦點(diǎn)一，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第二款規(guī)定，“誤工時(shí)間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時(shí)間可以計(jì)算至定殘日前一天?！北景刚`工時(shí)間應(yīng)從事發(fā)之日2016年2月14日計(jì)算至定殘之日2016年7月12日，共計(jì)149天，故本案林小某誤工損失應(yīng)為149×46688÷365=19059元，相對(duì)于一審認(rèn)定金額26861元應(yīng)減少7802元。對(duì)于焦點(diǎn)二，上訴人平安保險(xiǎn)上海分公司主張其已匯款30000元給被上訴人林小某與事實(shí)不符，證據(jù)顯示其匯款對(duì)象為歐陽熙。鑒于歐陽熙經(jīng)傳喚未參加本案一、二審訴訟，平安保險(xiǎn)上海分公司不能舉證該款已轉(zhuǎn)給林小某，且林小某未就本案醫(yī)療費(fèi)提出訴請(qǐng)，故對(duì)平安保險(xiǎn)上海分公司請(qǐng)求在林小某主張的損失數(shù)額中減扣該款的請(qǐng)求不予支持。對(duì)于焦點(diǎn)三，《機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條款》對(duì)訴訟費(fèi)承擔(dān)已有約定，本案鑒定費(fèi)用不宜作為直接損失認(rèn)定由保險(xiǎn)公司承擔(dān)，納入訴訟費(fèi)用一并處理為宜。綜上所述，被上訴人林小某的損失總額應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)核減，認(rèn)定為人民幣99159元為宜（109061元﹣7802元﹣2100元=99159元）。上訴人平安保險(xiǎn)上海分公司的上訴請(qǐng)求部分成立。本院依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第七十六條第一款第一項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第二十二條規(guī)定，判決如下：

一、維持景德鎮(zhèn)市珠山區(qū)人民法院（2016）贛0203民初763號(hào)民事判決第二項(xiàng)；二、撤銷景德鎮(zhèn)市珠山區(qū)人民法院（2016）贛0203民初763號(hào)民事判決第一項(xiàng)；三、上訴人中國(guó)平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司上海分公司自本判決生效之日起十日內(nèi)一次性支付被上訴人林小某人民幣99159元。一審案件受理費(fèi)2589元、鑒定費(fèi)2100元，由被上訴人林小某負(fù)擔(dān)300元，被上訴人歐陽熙負(fù)擔(dān)4389元。二審案件受理費(fèi)2589元，由上訴人中國(guó)平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司上海分公司負(fù)擔(dān)2089元，被上訴人林小某負(fù)擔(dān)500元。本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　饒　　　　　　　赟
審判員　周壽林審判員陳苾鈴

書記員：吳維波