原告：中國平安人壽保險股份有限公司，住所地深圳市。
　　法定代表人：丁新民，董事長。
　　委托訴訟代理人：王羅杰，上海市中天陽律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：夏明明，上海市中天陽律師事務(wù)所律師。
　　被告：宋某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住上海市崇明區(qū)。
　　委托訴訟代理人：高士強，上海熊兆罡律師事務(wù)所律師。
　　被告：張某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住上海市黃浦區(qū)。
　　原告中國平安人壽保險股份有限公司與被告宋某、被告張某保險代理合同糾紛一案，本院于2019年5月24日立案后，依法適用簡易程序，于2019年7月1日公開開庭進(jìn)行了審理。原告委托訴訟代理人夏明明、被告宋某委托訴訟代理人高士強、被告張某到庭參加訴訟。2019年8月19日，本案依法轉(zhuǎn)為普通程序，并組成合議庭，于同年9月23日公開開庭進(jìn)行了審理。原告委托訴訟代理人夏明明、被告宋某委托訴訟代理人高士強、被告張某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原告向本院提出訴訟請求：1.被告宋某賠償原告經(jīng)濟(jì)損失222,769.39元；2.被告宋某返還原告?zhèn)蚪?,213.85元；3.被告張某對上述債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任；4.本案訴訟費由兩被告共同承擔(dān)。事實和理由：2009年7月1日，原告與被告宋某訂立《保險代理合同》，雙方建立保險委托代理關(guān)系。2016年11月8日，被告宋某在明知案外人倪某某身患XXX疾病的情況下，誤導(dǎo)并教唆其在投保過程中隱瞞身體狀況，并作不實陳述，最終促使原告與案外人訂立人身保險合同(含重大疾病保險)。2018年，案外人以患有XXX疾病為由向原告理賠，原告調(diào)查發(fā)現(xiàn)案外人倪某某在投保時即患有XXX疾病，并不符合承保條件。被告宋某的違規(guī)銷售行為違反《保險代理合同》約定，系導(dǎo)致原告向案外人通融賠付210,000元以及退還保費12,769.39元的直接原因。同時，原告先期為此支付被告宋某傭金2,213.85元。此外，被告張某作為被告宋某直接主管簽署擔(dān)保書，為被告宋某因過錯在代理過程中對原告造成的損失承擔(dān)連帶清償責(zé)任。為此，原告遂將兩被告訴至法院要求賠償損失，返還傭金。審理中，原告撤回第二項訴訟請求。
　　被告宋某辯稱，投某某僅知曉案外人倪某某正在住院治療，但并不知曉案外人患有XXX疾病。在投保過程中，并不存在故意唆使或隱瞞的行為，未如實告知患有XXX疾病系案外人故意隱瞞。原告據(jù)此有權(quán)拒賠，現(xiàn)原告自愿通融賠付，風(fēng)險和損失理應(yīng)自擔(dān)。
　　被告張某辯稱，不同意承擔(dān)保證責(zé)任。擔(dān)保書上簽字是其寫的，但其上載明的擔(dān)保人職位(直接主管)是錯誤的，直接主管另有其人，其并不應(yīng)該在上簽字。
　　當(dāng)事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對當(dāng)事人無異議的證據(jù)，本院予以確認(rèn)并在卷佐證。根據(jù)當(dāng)事人陳述和上述經(jīng)審查確認(rèn)的證據(jù)，本院認(rèn)定事實如下：
　　(一)2009年7月1日，原告與被告宋某訂立《保險代理合同》。其中，第一條規(guī)定：“原告、被告宋某雙方基于本合同，形成委托代理關(guān)系：原告委托被告宋某在授權(quán)范圍內(nèi)代理人身保險業(yè)務(wù)，承擔(dān)該行為產(chǎn)生的法律責(zé)任，被告宋某從事約定的代理行為，獲得原告支付的代理費?！?；第五條規(guī)定：“本合同有效期三年。合同期滿前十五天，原告、被告宋某雙方任何一方未提出書面解約要求的，合同有效期自動順延三年，可多次順延?！?；第六條規(guī)定：“原告授權(quán)被告宋某在上海行政區(qū)域內(nèi)代理銷售原告保險產(chǎn)品，從事如下代理行為：2.認(rèn)真、正確指導(dǎo)客戶填寫投保書，并將自己知道的或應(yīng)當(dāng)知道的可能會影響原告承保及承保費率的有關(guān)客戶的情況，如實填寫業(yè)務(wù)員報告書，告知原告；第七條第七款規(guī)定：“阻礙客戶履行如實告知義務(wù)，隱瞞與保險合同有關(guān)的、影響原告據(jù)以確定是否同意承保及承保費率的情況，或協(xié)同客戶隱瞞真相或客戶告知不實卻不如實聲明，或明知客戶不如實填寫投保、保全、理賠等原告規(guī)定須如實填寫的單證卻不告知原告，致使原告或客戶利益受損，協(xié)同客戶提供不完整體檢病史，或隱瞞客戶提供的體檢病史，擅自更改客戶確認(rèn)的投保或保全申請”；第九條規(guī)定：“原告應(yīng)按照基本管理辦法及原告有關(guān)實施辦法及時向被告宋某支付代理費：5.猶豫期外，保險合同一旦被原告解除(包括客戶提出退保導(dǎo)致解除)并退還已繳納保費(不包括僅退還保險合同現(xiàn)金價值)，原告有權(quán)要求被告宋某將因該保險合同所已領(lǐng)取的稅前代理費退還原告，且該權(quán)利并不因本合同終止而喪失；”；第十九條規(guī)定：“4.被告宋某如從事本合同第七條所列的各種行為，原告有權(quán)要求被告宋某支付違約金，具體違約金額見基本管理辦法規(guī)定；6.被告宋某越權(quán)代理或違反本合同義務(wù)，給原告或客戶造成財產(chǎn)損失的，由被告宋某承擔(dān)一切責(zé)任；如該經(jīng)濟(jì)責(zé)任確應(yīng)由原告先行承擔(dān)的，原告有權(quán)在被告宋某的代理費及繳交的保證金中扣除；對不足彌補損失的部分，原告有權(quán)繼續(xù)向被告宋某進(jìn)行追償；8.被告宋某違反本合同造成原告損失的，原告有權(quán)要求被告宋某擔(dān)保人承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任；9.原告、被告宋某基于本合同享有的對對方的追償權(quán)及違約金請求權(quán)，不因本合同終止而喪失?！保弧秱€人壽險業(yè)務(wù)人員基本管理辦法》(以下簡稱《基本管理辦法》)第五章第三節(jié)第六十六條規(guī)定：“……凡因違反本辦法相關(guān)規(guī)定，造成公司或客戶損失的，除按相應(yīng)規(guī)定追究責(zé)任外，還應(yīng)賠償客戶或公司損失，如因保單引起，應(yīng)扣回該保單所取得的相應(yīng)傭金利益，具體損失追償標(biāo)準(zhǔn)如下：1.保單退保、協(xié)解、理賠等引起的損失：追償金額為公司實際給付客戶的金額與按正常情況應(yīng)給付客戶的金額差額……”。同日，被告張某在擔(dān)保書“直接主管”一欄簽字，承諾對被告宋某在為原告進(jìn)行保險代理活動中因過錯或越權(quán)代理給原告和客戶造成經(jīng)濟(jì)損失的清償責(zé)任等進(jìn)行擔(dān)保，擔(dān)保期為自原告知道或應(yīng)當(dāng)知道上述清償責(zé)任產(chǎn)生之日起四年。
　　(二)2016年10月25日至11月2日，案外人倪某某赴上海市第八人民醫(yī)院(以下簡稱八院)住院治療。2016年10月28日，八院出具放射診斷報告，其上載明：1.急性胰腺炎；2.右腎占位，考慮RCC可能，請結(jié)合臨床。同年11月2日，八院出具的出院小結(jié)載明：1.急性胰腺炎；2高脂血癥；3.脂肪肝；4.右腎腫瘤？同年10月28日，案外人倪某某與被告宋某發(fā)微信，會話內(nèi)容為：“對了，你昨天叫我問醫(yī)生大概看多少錢，反正目前應(yīng)該一萬左右。才住院4天，估計還要住好幾天?！?“安心治療”-“好的，謝謝”；同年11月2日，雙方微信會話內(nèi)容為：“你好宋老師，我這兩天出院了，麻煩問下怎么叫醫(yī)生寫出院小結(jié)?！?“知道了”-“(語音不詳)宋老師人呢”-“等等，我在忙”-“是這樣的，現(xiàn)在準(zhǔn)備辦出院了。耽誤你5分鐘，宋老師(語音不祥)”-“(告知手機號)”；同年11月5日，雙方微信會話內(nèi)容(略)；同年11月7日，雙方微信會話內(nèi)容為：“我要過來辦手續(xù)，你先把身份證正反面發(fā)給我。我先審核”-“(案外人倪某某發(fā)送本人身份證照片)”。
　　(三)2016年11月8日，案外人倪某某在原告處投保平安福終身壽險(主險)及附加平安福提前給付重大疾病保險等，被保險人均為原告，基本保險金額分別為280,000元、230,000元，保險期間均為終身。投保時，原告在投保書中曾書面詢問：6.您過去五年內(nèi)是否曾住院檢查或治療(包括入住療養(yǎng)院、康復(fù)醫(yī)院等醫(yī)療機構(gòu))？8.您是否目前患有XXX疾病或手術(shù)史？E.泌尿系統(tǒng)疾病，例如：血尿、蛋白尿、尿路畸形、腎炎、XXX疾病……。兩項詢問事項中“被保險人”欄內(nèi)均被勾選“否”，并經(jīng)案外人倪某某親筆簽名確認(rèn)。被告宋某在投保書中代理人一欄親筆簽名確認(rèn)代理人聲明：本人已面晤被保險人，并就投保單列明的所有告知事項逐一向投保人、被保險人當(dāng)面詢問，并親自見證投保人、被保險人在投保單上簽字。如有不實見證或報告，本人愿意承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。原告為該保單向被告宋某支付傭金2,213.85元。
　　(四)2018年4月8日至同年4月18日，案外人倪某某赴復(fù)旦大學(xué)附屬華山醫(yī)院治療，入院診斷：右側(cè)腎占位性病變；出院診斷：右側(cè)XXX疾病。嗣后，案外人倪某某向原告申請理賠，原告在保險事故調(diào)查中獲取案外人于2016年10月25日至11月2日期間的住院記錄，遂作出拒賠決定。同年8月21日，原告在獲取被告宋某與案外人倪某某微信聊天記錄后，重新作出理賠決定，決定解除涉案保險合同，并已退還保費12,769.39元，以及按重疾險條款通融給付210,000元，合計222,769.39元。同日，原告支付案外人倪某某210,000元；同年8月8日，原告已返還保費12,769.39元。
　　另查明，原告因被告宋某隱瞞投保人投某某住院治療的事實對其罰款1,000元。
　　以上事實有《保險代理合同書》及《基本管理辦法》、《擔(dān)保書》(內(nèi))、人身保險投保書及保險條款、出院小結(jié)(2016年10月25日至11月2日)、(2018年4月8日至同年4月18日)、微信聊天記錄、理賠決定書及轉(zhuǎn)賬明細(xì)等證據(jù)及當(dāng)事人陳述在案佐證。
　　審理中，原告表示如果投保人或保險代理人如實告知被保險人在投某某有住院治療的事實，原告將要求投保人或被保險人提供病史材料，并根據(jù)相應(yīng)病史材料作出承保、拒?；蛱岣弑ｋU費率的決定。
　　本院認(rèn)為，原告與被告宋某之間的《保險代理合同書》依法成立，當(dāng)屬有效，締約雙方理應(yīng)恪守。原告委托被告宋某開展保險營銷活動，向被告宋某支付傭金，被告宋某系《中華人民共和國保險法》(以下簡稱《保險法》)規(guī)定的保險代理人，其與原告之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系符合《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)中有關(guān)有償委托合同的法律規(guī)定，構(gòu)成有償委托合同法律關(guān)系。
　　本案爭議焦點包括：1.原告是否有權(quán)向被告宋某主張違約賠償責(zé)任；2.如何確定違約賠償金額。
　　針對爭議焦點一，本院認(rèn)為，被告宋某在開展涉案保險營銷活動時是否存在違約行為是違約賠償責(zé)任承擔(dān)的前提和基礎(chǔ)。根據(jù)《合同法》第四百零一條之規(guī)定，受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的要求，報告委托事務(wù)的處理情況；另根據(jù)《保險法》第一百三十一條第二款第二項之規(guī)定，保險代理人在辦理保險業(yè)務(wù)活動中不得隱瞞與保險合同有關(guān)的重要情況。而《保險代理合同書》第六條之規(guī)定內(nèi)容應(yīng)視為原告作為委托人對被告宋某開展保險營銷事項的委托要求。首先，被告宋某在案外人投某某即知曉其正在住院治療的事實，但被告宋某卻未按上述合同要求告知原告，其明知而隱瞞與案外人有關(guān)情況的行為違反上述法律規(guī)定。其次，案外人在原告書面詢問事項中未對投某某的住院情況作如實告知，被告宋某明知其告知不實仍簽字確認(rèn)聲明，其行為符合《保險代理合同書》第七條第七款有關(guān)保險代理人“明知客戶告知不實卻不如實聲明”等違約情形之規(guī)定。最后，被告宋某知曉案外人住院治療的時間與案外人完成投保的時間僅間隔數(shù)日，被告宋某對此具有明顯過錯，符合《合同法》第四百零六條有關(guān)有償委托合同中委托人損失的責(zé)任承擔(dān)規(guī)定。
　　針對爭議焦點二，原告主張其在保險責(zé)任限額內(nèi)通融賠付的理賠款及退還的保險費屬于原告的直接損失。本院認(rèn)為，保險人在保險責(zé)任限額內(nèi)向案外人自主賠付及退還保費是否屬于保險代理人違約行為造成的損失問題應(yīng)從涉案保險合同的締約與理賠兩個環(huán)節(jié)正反兩方面進(jìn)行考察。具體而言，認(rèn)定上述賠付屬于保險代理人違約行為造成的直接損失，須同時滿足如下兩個條件：1.假使締約過程中保險代理人沒有涉案違約行為或嚴(yán)格按照保險人要求行事，保險人即會全部或部分拒絕承保(即保險代理人違約行為與保險人承保決定的必要條件邏輯關(guān)系成立)；2.保險代理人的違約行為將導(dǎo)致保險人喪失解除合同、拒絕賠付的權(quán)利(即保險代理人違約行為與保險人拒賠權(quán)利喪失的必然因果邏輯關(guān)系成立)。同時，在證明標(biāo)準(zhǔn)上，上述邏輯關(guān)系的成立應(yīng)達(dá)高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，保險人作為保險合同當(dāng)事人，對于合同適當(dāng)締結(jié)和履行有直接責(zé)任，保險代理人具體的損害賠償金額還應(yīng)結(jié)合保險代理人與保險人各自的過錯程度分擔(dān)確定。本案中，首先，從締約過程來看，如果被告宋某將其知曉的案外人住院治療的事實如實告知原告，原告會要求案外人提供病史材料。然而案外人是否提供，以及提供什么，提供多少都非原告所能控制，原告在締約環(huán)節(jié)不可能對包括案外人在某的所有投保人進(jìn)行身體狀況調(diào)查或是安排體檢，不能排除案外人采取“報小病而藏大病”或是涂改、偽造病史材料等手段以實現(xiàn)投保。因此，即使被告宋某如實告知住院治療事實，在案外人有意隱瞞患有XXX疾病等具體病情的情況下，原告仍有可能承保涉案保險。其次，從理賠結(jié)果來看，被告宋某作為保險代理人在合同訂立時已經(jīng)知曉案外人對“投某某五年內(nèi)有住院治療”的事實未作如實告知(在投保書詢問事項第6項中否認(rèn)曾住院治療)，保險代理人知悉應(yīng)視作保險人知悉，根據(jù)《保險法》第十六條第六款之規(guī)定，原告不得以該事由解除涉案保險合同，且應(yīng)給付相應(yīng)保險金。然而，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，本院難以認(rèn)定被告宋某在投某某已經(jīng)知曉案外人患有XXX疾病等具體病情。同時，申請理賠時，案外人向原告提供的證據(jù)材料也不足以證明被告宋某知悉病情。換言之，雖然案外人對“目前患有XXX疾病”的事實未作如實告知(在投保書詢問事項第8項中否認(rèn)目前患有XXX疾病)，但被告宋某對此并不知情。因此，雖然被告宋某未如實告知住院治療的事實，但沒有證據(jù)證明其知悉案外人具體病情的前提下，保險人解除保險合同，拒絕支付保險金后，雙方一旦涉訴，視舉證質(zhì)證的具體情形，原告拒賠權(quán)利仍有可能得到法院認(rèn)可。
　　鑒于上述可能性，本院難以認(rèn)定原告向案外人自主賠付210,000元及退還保險費12,769.39元為被告宋某給原告造成的直接損失。但因被告宋某開展保險營銷活動中存在違約行為，并有明顯過錯，綜合考慮原告的管理和培訓(xùn)責(zé)任以及原告已對其處以罰款等因素，同時為對保險代理人此類違規(guī)行為起到一定的懲戒和警示作用，本院以保險代理人宋某就涉案營銷所獲傭金作為損失酌定的參考基準(zhǔn)，酌情認(rèn)定被告宋某應(yīng)當(dāng)賠償原告經(jīng)濟(jì)損失20,000元。至于原告要求被告張某承擔(dān)連帶保證責(zé)任的主張，被告張某辯稱其并非被告宋某直接主管，但即使其辯稱屬實，作為完全民事行為能力人，在擔(dān)保書上簽字確認(rèn)承擔(dān)保證責(zé)任就應(yīng)對其行為負(fù)責(zé)。此抗辯，本院難以采納。
　　綜上所述，原告的部分訴請符合事實與法律，本院依法予以支持。據(jù)此，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百零七條、第一百一十三條、第四百零一條、第四百零六條第一款、第一百二十五條第一款、《中華人民共和國保險法》第一百三十一條第二款第二項、《中華人民共和國擔(dān)保法》第十八條第一款、第三十一條之規(guī)定，判決如下：
　　一、被告宋某應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告中國平安人壽保險股份有限公司經(jīng)濟(jì)損失20,000元；
　　二、被告張某對上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；被告張某承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向被告宋某追償。
　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
　　案件受理費4,641.54元，由兩被告共同負(fù)擔(dān)300元，原告負(fù)擔(dān)4,341.54元。
　　如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海金融法院。

審判員：鮑陶然

書記員：李偉民