上訴人（原審被告）：中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司鷹潭中心支公司，住所地鷹潭市月湖區(qū)龍虎山大道19號，統(tǒng)一社會信用代碼xxxx。負責(zé)人：郭麗萍，該支公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：鄢浩然，該支公司法務(wù)部員工。被上訴人（原審原告）：劉某某，男，xxxx年xx月xx日出生，民族，住江西省余江縣，委托訴訟代理人：周瑜，江西東昇律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：何海寶，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住江西省余江縣，

上訴人太平洋保險鷹潭支公司上訴請求：1.請求依法撤銷原審判決，發(fā)回重審或改判上訴人無需賠償被上訴人劉某某88197.7元，被上訴人劉某某需返還上訴人41595.3元（比原審判決上訴人認定賠償款少129793元）；2.上訴費由被上訴人承擔(dān)。事實和理由：一、本案存在虛假訴訟。本案一審原告劉某某委托訴訟代理人為江西東昇律師事務(wù)所律師周瑜，代理權(quán)限為特別授權(quán)。在對在劉某某是否為失地農(nóng)民的調(diào)查中，對劉某某進行了詢問，本案是否有和律師簽訂過委托協(xié)議及其他法律文書，劉某某給出的答復(fù)沒有簽過任何文件，該詢問有錄音及照片為證。二、原審認定事實有誤。一審判決后上訴人對一審原告方所提供失地農(nóng)民的材料發(fā)現(xiàn)存在瑕疵，并對劉某某失地情況進行調(diào)查。首先向附近鄰居詢問了村子里征地的情況，鄰居回答村子里的地被征收過，但并沒有完全征收還留有部分土地。隨后到了劉某某家對其進行了詢問，制作了詢問筆錄。筆錄中劉某某回答家里被征過地，還剩4畝地，地里種的水稻，劉某某在筆錄上簽字認可。對劉某某的詢問均進行了同步錄音和拍照，確保調(diào)查的真實性。余江縣鄧埠鎮(zhèn)倪桂管理委員會在未進行調(diào)查和了解的情況下出具劉某某為失地農(nóng)民的證明為虛假證明，應(yīng)追究其責(zé)任。因一審法院認可了劉某某為失地農(nóng)民從而判決傷殘賠償金按照城鎮(zhèn)計算，但通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)劉某某并非失地農(nóng)民，其傷殘賠償金應(yīng)按照農(nóng)村標(biāo)準(zhǔn)予以計算。三、傷殘等級鑒定及精神損害撫慰金過高。在對劉某某進行詢問調(diào)查的同時，包含了在鑒定所做智力鑒定時的問題，劉某某幾乎對答如流，和鑒定時的情況截然相反。劉某某在詢問筆錄中說自己小學(xué)只上了兩年半，很多東西不知道，對鑒定所里的問題回答不上來。對鑒定所問出的問題由于自身受教育程度不高超過自身學(xué)識的問題回答不上來是很正常，但對于姓名等較為簡單的問題劉某某在回答起來的時候沒有任何問題。這足以證明劉某某所的司法鑒定并沒有發(fā)映出真實的情況，通過上訴人不斷地和劉某某的詢問中可以得出，在智力和精神方面?zhèn)叱擞洃浟松晕⑼藴p外，和出事前無太多變化，所以鑒定出的輕度智能損害并不準(zhǔn)確，其傷殘等級鑒定過高。上訴人最多認可九級傷殘，及九級傷殘對應(yīng)的精神損害撫慰金。綜上所述，原審判決事實審查有誤，請二審法院依法糾正一審判決。被上訴人劉某某答辯稱，l、一審中，代理人的代理權(quán)是在被上訴人劉某某住院期間由于病重，無法行動，委托其女兒劉初玲代理簽署，且在一審中，被上訴人劉某某所有的家屬均參加庭審，因此，代理人的代理權(quán)限并沒有不妥，且被上訴人劉某某并沒有捏造任何事實向法院提起訴訟，因此不存在虛假訴訟；2、在一審中，被上訴人劉某某已經(jīng)向法庭提交了余江縣鄧埠鎮(zhèn)政府以及倪桂村民委員會出具的證明，足以證明被上訴人劉某某為失地農(nóng)民；3、被上訴人劉某某傷殘等級鑒定經(jīng)過兩次鑒定，其中第二次是人民法院依上訴人的申請重新作出的鑒定，鑒定機構(gòu)也是由雙方協(xié)商選定，因此該鑒定作出的被上訴人劉某某傷殘等級可以作為認定的依據(jù)。被上訴人何海寶答辯稱，同意一審判決。劉某某向一審法院起訴請求：1、判令被告何海寶賠償原告各項損失人民幣354703.1元（殘疾賠償金按2016年的標(biāo)準(zhǔn)計算）；2、判令被告保險公司在其保險責(zé)任范圍內(nèi)向原告直接賠付；3、本案訴訟費由被告承擔(dān)。一審法院認定事實：2015年12月13日6時許，被告何海寶駕駛贛Ｌ×××××號小型客車行駛至余江縣十字街吳字號珠寶路段時碰撞到行人原告劉某某，造成原告受傷的交通事故。原告受傷后被送往余江縣人民醫(yī)院進行治療，經(jīng)醫(yī)院診斷，事故造成原告右側(cè)額顳葉挫裂傷、蛛網(wǎng)膜下腔出血等傷（詳見醫(yī)院診斷證明），2015年12月22日，原告因傷情惡化，被轉(zhuǎn)至南昌大學(xué)第二附屬醫(yī)院治療，2016年1月2日再次轉(zhuǎn)回余江縣人民醫(yī)院住院治療。原告劉某某在余江縣人民醫(yī)院及南昌大學(xué)第二附屬醫(yī)院共住院治療101天，原告住院期間共花費醫(yī)療費228053.61元（其中1、余江縣人民醫(yī)院2015年12月13日到2015年12月22日58858.9元；2、南昌大學(xué)第二附屬醫(yī)院2015年12月22日到2016年1月2日97420.11元；3、2016年1月2日到2016年3月22日69701.6元；4、2016年6月21日門診1860元；5、2016年8月12日門診213元。原告自行支付57774.6元，被告何海寶墊付170279.01元）。2015年12月24日，經(jīng)余江縣公安局交通警察大隊對事故責(zé)任進行認定并出具事故認定書，被告何海寶負事故全部責(zé)任，原告不負事故責(zé)任。原告劉某某經(jīng)余江正昌法醫(yī)學(xué)司法鑒定所鑒定為顱腦傷殘八級加左肱骨折傷殘十級，后續(xù)治療費10000元，誤工期365日，護理期150日，營養(yǎng)期150日，共花費鑒定費2100元。被告何海寶駕駛車輛贛Ｌ×××××號小型客車在被告太平洋保險鷹潭支公司投保了交通強制險及50萬元第三者責(zé)任商業(yè)險（包含不計免賠）；本案中交通事故發(fā)生在上述保險責(zé)任期限內(nèi)。原告提供的證據(jù)A6顯示雇告在本案交通事故前系失地農(nóng)民。被告太平洋保險鷹潭支公司申請重新鑒定及非醫(yī)保用藥鑒定，2017年6月5日江西求實司法鑒定中心作出鑒定意見為：被鑒定人劉某某傷殘程度評為顱腦智能傷殘八級加左上肢傷殘十級，非醫(yī)保用藥核減數(shù)額為32086.47元。應(yīng)原告申請本院裁定被告太平洋保險鷹潭支公司先予支付原告醫(yī)療費20萬元。一審法院認為，原告提供的書面證明有鄧埠鎮(zhèn)及倪桂管委會簽章足以證明原告系失地農(nóng)民，賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按城鎮(zhèn)計算。原告訴稱出交通事故時在掃地可以認定原告從事衛(wèi)生和社會工作行業(yè)。本案中原告劉某某因交通事故受傷造成的經(jīng)濟損失應(yīng)確定為311363.51元，具體如下：1、醫(yī)藥費60940.41元（其發(fā)生228053.61元醫(yī)療費，原告主張71694.6元且原告實際支付數(shù)額為57774.6元，對上述費用被告何海寶同意承擔(dān)15%非醫(yī)保用藥。其余醫(yī)療費用被告何海寶稱與保險公司協(xié)商處理）；2、誤工費26121.6元（誤工期從住院日計算到定殘前一日為268天，江西省2016年城鎮(zhèn)私營單位分行業(yè)就業(yè)人員一一水利、環(huán)境和公共設(shè)施管k業(yè)人員年平均工資35576元/年+365天X268天）；3、護理費17298.9元（護理期按150天符合實際情況予以支持，按護理人員標(biāo)準(zhǔn)計算，江西省2016年度衛(wèi)生和社會工作就業(yè)人員年平均工資42094元/年+365天X150天）；4、營養(yǎng)費4500元符合實際情況予以支持；5、住院伙食補助費101天X30元/天=3030元；6、傷殘賠償金177772.6元（江西省2016年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入28673元/年X20年X31%）；7、精神撫慰金按9000元予以支持；8、鑒定費2100元；9、后續(xù)治療費10000元予以支持；10、交通費600元（原告主張交通、食宿費3000元，未提供票據(jù)，結(jié)合住院地點為余江、南昌，酌情認定600元）予以支持。行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。被告何海寶在駕駛車輛時未盡到足夠的注意義務(wù)造成原告受傷構(gòu)成侵權(quán)行為，該侵權(quán)行為與原告的受傷經(jīng)濟損失結(jié)果之間存在因果關(guān)系，因果關(guān)系程度為100%。由于被告何海寶駕駛的贛Ｌ×××××號小型客車在事故發(fā)生前向被告太平洋保險鷹潭支公司投保了機動車交通事故強制保險，故被告太平洋保險鷹潭支公司應(yīng)在第三者責(zé)任強制保險責(zé)任范圍內(nèi)對原告的受傷損失進行賠償（方式為支付賠償保險金）。賠償?shù)臄?shù)額為120000元（醫(yī)療費、營養(yǎng)費、伙食補助費、后續(xù)治療費中的10000元，傷殘賠償金、護理費、誤工費、精神撫慰金、鑒定費、交通費中的不超過110000元部分），即被告太平洋保險鷹潭支公司在第三者責(zé)任強制保險責(zé)任范圍內(nèi)向原告支付賠償保險金120000元。扣除賠償機動車交通事故強制保險賠償金后原告的其余損失191363.51元由被告何海寶承擔(dān)。由于被告何海寶駕駛的贛Ｌ×××××號小型客車在事故發(fā)生前向被告太平洋保險鷹潭支公司投保了機動車交通事故50萬元限額第三者責(zé)任保險（包含不計免賠），故被告太平洋保險鷹潭支公司應(yīng)在50萬元限額第三者責(zé)任保險責(zé)任范圍內(nèi)對原告的受傷損失進行賠償（方式為支付賠償保險金）。賠償?shù)臄?shù)額為191363.51元：（其中被告何海寶墊付3165.81元——被告何海寶墊付14000元減去承擔(dān)15%非醫(yī)保用藥額，應(yīng)由被告太平洋保險鷹潭支公司向被告何海寶直接支付）。上述二項賠償金合計311363.51元，扣除先予支付原告醫(yī)療費20萬元，因此被告太平洋保險鷹潭支公司向原告支付保險賠償金108197.7元，被告'太平洋保險鷹潭支公司向被告何海寶支付保險賠償金3165.81元。據(jù)此，依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條、第十六條、第四十八條，《中華人民共和國道路交通安全法》第二十二條、第四十四條、第七十六條，《最高人民法院〈關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉》第十七條、第二十條至第二十四條，《中華人民共和國保險法》第六十五條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條之規(guī)定，一審法院判決：一、被告中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司鷹潭中心支公司于本判決生效后十五日內(nèi)在第三者責(zé)任強制保險責(zé)任范圍內(nèi)向原告劉某某支付賠償保險金20000元（已扣除本院先予執(zhí)行由被告向原告支付的10萬元醫(yī)療費）；被告中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司鷹潭中心支公司于本判決生效后十五日內(nèi)在第三者責(zé)任保險責(zé)任范圍內(nèi)向原告劉某某支付賠償保險金88197.7元（已扣除本院先予執(zhí)行由被告向原告支付的10萬元醫(yī)療費）；二、被告中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司鷹潭中心支公司于本判決生效后十五日內(nèi)向被告何海寶支付保險賠償金3165.81元；三、駁回原告劉某某的其它訴訟請求。二審?fù)徠陂g，上訴人太平洋保險鷹潭支公司當(dāng)庭提交了上訴人被上訴人對劉某某進行調(diào)查的錄音、詢問筆錄和照片各一份，證明劉某某并非失地農(nóng)民，計算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按農(nóng)村居民標(biāo)準(zhǔn)計算。被上訴人劉某某質(zhì)證認為：對該組證據(jù)三性均有異議。該詢問筆錄的內(nèi)容全部由上訴人書寫，而劉某某只上了小學(xué)兩年半，文化水平極低，對詢問筆錄的內(nèi)容，其并不清楚，而且在詢問筆錄第七項，“以上筆錄是否屬實”，回答是“屬實”，但是“屬實”并非劉某某所寫；其次，劉某某經(jīng)兩次鑒定均屬智能受損，社交能力低下，其所做的陳述可信度不高；合法性有異議，上訴人在明知劉某某存在智能輕度損害，社交能力低下的情況，在對其取證時，并沒有通知被上訴人劉某某的家屬，或者村委會相關(guān)的干部到場，取證過程不具有合法性；關(guān)聯(lián)性有異議，該份筆錄形成時間是在一審?fù)徶?，在一審?fù)忂^程中因法庭組織調(diào)解不成功，然后給兩個星期的調(diào)解期限，而上訴人在取證的時候恰恰是在調(diào)解的期間內(nèi)，根據(jù)訴訟證據(jù)的若干規(guī)定，當(dāng)事人為達到調(diào)解協(xié)議、和解的目的或做出妥協(xié)所涉及對案件事實的認可，不得在其后的訴訟做出對其不利的證據(jù)，因此該份證據(jù)，是劉某某在和解的過程中對事實作出的陳述，不能作為對劉某某不利的證據(jù)。二審期間，被上訴人劉某某、何海寶未提交新的證據(jù)。對上訴人太平洋保險鷹潭支公司當(dāng)庭提交的上述證據(jù)，本院認為，一是上訴人未在舉證期限內(nèi)提交且該組證據(jù)不屬于法律規(guī)定的二審程序中的新證據(jù)；二是筆錄的形成不規(guī)范，沒有表明調(diào)查人的身份及人數(shù)；三是被上訴人劉某某經(jīng)鑒定存在輕度智能損害，上訴人在劉某某未有其親屬或村民自治組織的有關(guān)人員在場的情況下，進行取證，不具有合法性；四是該組證據(jù)不足以反駁余江縣鄧埠鎮(zhèn)倪桂管理委員會和余江縣鄧埠鎮(zhèn)人民政府對劉某某是失地農(nóng)民的證明及劉某某構(gòu)成輕度智能損害的司法鑒定意見。故對上訴人太平洋保險鷹潭支公司提交的該組證據(jù)，本院不予采納。二審經(jīng)審理查明的事實與一審法院查明的事實一致，本院予以確認。
上訴人中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司鷹潭中心支公司（以下簡稱太平洋保險鷹潭支公司）因與被上訴人劉某某、何海寶機動車交通事故責(zé)任糾紛一案，不服江西省余江縣人民法院（2016）贛0622民初89號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年10月12日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人太平洋保險鷹潭支公司的委托訴訟代理人鄢浩然、被上訴人劉某某的委托訴訟代理人周瑜、被上訴人何海寶到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，本案機動車交通事故責(zé)任糾紛，何海寶負事故全部責(zé)任，劉某某不負事故責(zé)任。何海寶駕駛車輛贛Ｌ×××××號小型客車在太平洋保險鷹潭支公司投保了交強險及50萬元第三者責(zé)任商業(yè)險（包含不計免賠），本案中交通事故發(fā)生在保險責(zé)任期限內(nèi)。太平洋保險鷹潭支公司應(yīng)當(dāng)在保險責(zé)任限額范圍內(nèi)承擔(dān)保險賠付責(zé)任。關(guān)于本案是否存在虛假訴訟的問題。虛假訴訟是指當(dāng)事人出于非法的動機和目的，利用法律賦予的訴訟權(quán)利，采取虛假的訴訟主體、事實及證據(jù)的方式提起民事訴訟，使法院作出錯誤的判決、裁定、調(diào)解的行為。上訴人太平洋保險鷹潭支公司稱，被上訴人劉某某的代理人沒有代理權(quán)進行代理是虛假訴訟。本院認為，本案劉某某的委托代理手續(xù)是在劉某某受傷期間，由其女兒劉初玲代為簽署委托的，二審?fù)徠陂g，劉某某的女兒劉初玲到庭參加了旁聽，本院當(dāng)庭予以了核實，且庭后劉初玲提交了戶口本及身份證核實身份。另外，本案交通事故及劉某某受傷致殘是客觀事實。故本案不符合虛假訴訟的構(gòu)成要件，不是虛假訴訟。關(guān)于被上訴人劉某某是否為失地農(nóng)民，應(yīng)否按城鎮(zhèn)居民標(biāo)準(zhǔn)計算殘疾賠償金的問題。上訴人太平洋保險鷹潭支公司認為被上訴人劉某某不是失地農(nóng)民，應(yīng)按農(nóng)村居民標(biāo)準(zhǔn)計算殘疾賠償金。本院認為，余江縣鄧埠鎮(zhèn)倪桂管理委員會和余江縣鄧埠鎮(zhèn)人民政府對劉某某是失地農(nóng)民的情況出具了書面證明，且余江縣鄧埠鎮(zhèn)人民政府證明劉某某所在的余江縣鄧埠鎮(zhèn)倪桂村劉家于2012年被納入城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)。故一審法院認定劉某某為失地農(nóng)民，其殘疾賠償金按城鎮(zhèn)居民標(biāo)準(zhǔn)計算并無不當(dāng)，本院予以確認。關(guān)于被上訴人劉某某傷殘等級鑒定的問題。劉某某的傷殘等級經(jīng)兩次鑒定，且第二次鑒定是由一審法院委托進行的，上訴人在沒有證據(jù)足以反駁一審法院委托的鑒定機構(gòu)作出的鑒定意見的情況下，認為該鑒定意見不應(yīng)采納，理由不足。一審法院對其委托的鑒定機構(gòu)作出的鑒定意見予以采信并認定劉某某的傷殘等級并無不當(dāng)，本院予以確認。另外，一審法院認定的精神損害撫慰金數(shù)額是根據(jù)劉某某的傷殘程度來確定的，數(shù)額適當(dāng)，本院予以確認。綜上所述，上訴人太平洋保險鷹潭支公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費2895元，由上訴人中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司鷹潭中心支公司負擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長　　汪險峰
審判員　　李勝旺
審判員　　張志明

書記員：陳娟