中國農業(yè)銀行股份有限公司哈爾濱道外支行
張有山
張霄鵬（黑龍江懷特律師事務所）
哈爾濱中財房地產開發(fā)有限公司
張傳輝（黑龍江學院律師事務所）

上訴人（原審原告）中國農業(yè)銀行股份有限公司哈爾濱道外支行，住所地哈爾濱市。
代表人裴永軍，該支行行長。
委托代理人張有山，該支行經理。
委托代理人張霄鵬，黑龍江懷特律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）哈爾濱中財房地產開發(fā)有限公司，住所地哈爾濱市。
法定代表人羅立林，該公司經理。
委托代理人張傳輝，黑龍江學院律師事務所律師。
上訴人中國農業(yè)銀行股份有限公司哈爾濱道外支行（以下簡稱農行道外支行）因與被上訴人哈爾濱中財房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱中財開發(fā)公司）借款合同糾紛一案，不服哈爾濱市中級人民法院（2013）哈民四商初字第37號民事判決，向本院提起上訴。
本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。
上訴人農行道外支行委托代理人張霄鵬，被上訴人中財開發(fā)公司委托代理人張傳輝到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結。
原審判決認定:2003年7月29日，農行道外支行與中財開發(fā)公司簽訂《借款合同》，約定:中財開發(fā)公司向農行道外支行借款1600萬元，用于中財雅典城工程；借款期限自2003年7月29日至2006年7月28日；借款利息年利率6.039%；借款人逾期歸還本金，貸款人有權對逾期借款根據(jù)逾期天數(shù)按日萬分之2.1計收逾期利息，擔保方式為抵押。
同日，雙方簽訂《抵押合同》，約定:中財開發(fā)公司以其開發(fā)的位于哈爾濱市道外區(qū)景陽街-南極街-西開原街-南馬路區(qū)域8號樓、12-1號樓、12-2號樓，總建筑面積為9，161.55平方米的在建房屋提供抵押擔保，并辦理房屋在建工程權屬證明。
合同簽訂后，農行道外支行依約向中財開發(fā)公司發(fā)放1600萬元借款。
借款到期后，中財開發(fā)公司沒有還款。
后農行道外支行向哈爾濱市房地產交易中心（以下簡稱房產交易中心）出具了一份《關于允許抵押人繼續(xù)售房的函》，內容為:“我行與中財開發(fā)公司簽訂的抵押合同，抵押人中財開發(fā)公司所提供的抵押房產在抵押期間可以出售，可以辦理產權手續(xù)，售房時中財開發(fā)公司另行與我行簽署他項權注銷證明與售房資金專儲證明，明確資金流向，如不簽署，出現(xiàn)問題由中財開發(fā)公司負責”。
中財開發(fā)公司據(jù)此函陸續(xù)將抵押合同所涉的8號樓、12號樓共計35套房產出賣，其中8號樓的15套房產中有10套已辦理產權手續(xù)，其他5套房產沒有辦理產權手續(xù)，12號樓的20套房產沒有辦理產權手續(xù)。
截止2012年10月20日，中財開發(fā)公司尚欠農行道外支行借款本金1600萬元，借款利息7，098，476.49元。
2013年11月18日，農行道外支行向原審法院提起訴訟，請求判令:1.中財房地產公司立即償還借款本金1600萬元，借款利息7，098，476.49元（截止至2012年10月20日），之后利息按日萬分之二點一計算至付清之日；2.如不能償還貸款本息，農行道外支行用拍賣、變賣案涉35套抵押房產所得價款優(yōu)先受償。
3.訴訟費用由中財開發(fā)公司承擔。
原審判決認為:雙方當事人簽訂的借款合同及抵押合同均系雙方當事人的真實意思表示，且不違反相關法律法規(guī)規(guī)定，該合同有效。
借款合同簽訂后，農行道外支行依約履行了借款義務。
借款到期后，中財開發(fā)公司沒有還款，屬違約行為，應承擔償還借款本息責任。
現(xiàn)雙方當事人對于尚欠1600萬元及相應利息并無異議，爭議焦點是農行道外支行是否有權行使抵押權的問題。
雖然雙方簽訂借款抵押合同后辦理了抵押登記手續(xù)，但在合同履行過程中，農行道外支行向房產交易中心出具了《關于允許抵押人繼續(xù)售房的函》，明確表示中財開發(fā)公司在抵押期間對抵押房產可以出售并辦理產權手續(xù)，雙方另行簽署他項權注銷證明，中財開發(fā)公司根據(jù)農行道外支行出具的函，已將抵押的房產全部銷售，農行道外支行抵押權已經消滅。
故對農行道外支行要求行使抵押權的訴訟請求不予支持。
判決:一、中財開發(fā)公司于判決生效后十日內給付農行道外支行借款本金1600萬元；二、中財開發(fā)公司于判決生效后十日內給付農行道外支行1600萬元借款的利息7，098，476.49元（計算至2012年10月20日）；三、中財開發(fā)公司于判決生效后十日內給付農行道外支行1600萬元借款的利息（自2012年10月21日至生效判決確定的自動履行期內的實際給付日止，按日萬分之二點一計算）；四、駁回農行道外支行的其他訴訟請求。
案件受理費157，292.38元，由中財開發(fā)公司負擔。
農行道外支行向本院上訴稱:一、原審判決認定涉案抵押權已消滅缺乏法律依據(jù)。
原審判決確認了案涉抵押合同和他項權利證書的效力，說明農行道外支行行使抵押權的憑證是合法有效的。
他項權利證書是房地產行政管理部門依法頒發(fā)的物權憑證，是行使抵押權的標志，在未被注銷或被依法撤銷、消滅之前，抵押是合法有效的，抵押人依法享有抵押物權。
原審判決僅以農行道外支行給房產交易中心出具的《允許抵押人繼續(xù)售房的函》和案涉房產已全部銷售為由，就認定案涉抵押權已消滅錯誤。
本案抵押物是在建的商品房，需要辦理商品房預售許可證，建成后，貸款企業(yè)可能還需要對外銷售，用銷售回款償還銀行貸款。
農行道外支行與中財開發(fā)公司在辦理抵押登記手續(xù)過程中，房產交易中心要求農行道外支行填寫格式化的《關于允許抵押人繼續(xù)售房的函》，同時也要求中財開發(fā)公司填寫了一份格式化的《保證》。
該函的出具對象是房產交易中心，而不是中財開發(fā)公司，該函內容沒有體現(xiàn)農行道外支行放棄抵押權的意思表示，只是說明抵押房產在抵押期間可以出售，可以辦理產權手續(xù)，但同時也寫明:“中財開發(fā)公司在售房時應另行與農行道外支行簽署他項權注銷證明與售房資金專儲證明，明確資金流向等內容”。
說明解除或消滅抵押權的前提條件是雙方另行簽署“他項權注銷證明”和“資金專儲證明”，這是房產交易中心給抵押房產辦理產權手續(xù)的法定程序和手續(xù)。
根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第四十九條 ?、《最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》第六十七條 ?的規(guī)定，中財開發(fā)公司在售房時應當通知抵押權人，并應將其所出售的房屋已經抵押的事實告知買受人，而中財開發(fā)公司未履行前述義務，故農行道外支行的抵押權沒有消滅。
二、原審判決曲解《關于允許抵押人繼續(xù)售房的函》的意思，判決案涉抵押權已消滅，其結果系將中財開發(fā)公司和房產交易中心的違法行為合法化，使中財開發(fā)公司逃廢國家金融債權，導致國有資產流失。
故請求二審法院依法確認農行道外支行對案涉35套房產享有抵押物權，并判令中財開發(fā)公司如不能償還貸款本息，則以其抵押的房產拍賣、變賣所得價款優(yōu)先受償。
中財開發(fā)公司答辯稱:農行道外支行上訴稱其出具的《關于允許抵押人繼續(xù)售房的函》和中財開發(fā)公司出具的《保證》是為了辦理商品房預售許可證，與事實不符，其亦未提交證據(jù)證實，不應當被采信。
即使農行道外支行主張的抵押權已經設立，其也無權主張抵押權。
農行道外支行在《關于允許抵押人繼續(xù)售房的函》中確認“抵押人所提供的抵押房產在抵押期間可以出售，可以辦理產權手續(xù)”，既然農行道外支行已經同意抵押房產出售，并同意辦理所有權轉移登記手續(xù)，表明其已經放棄了抵押權。
根據(jù)法律規(guī)定，抵押人放棄抵押權的，抵押權消滅。
既然農行道外支行已經同意中財開發(fā)公司可以出售抵押房產，中財開發(fā)公司在出售抵押房產時就無須再通知農行道外支行。
本案中，抵押的房產已全部售出并交付，絕大部分買受人已經辦理了產權手續(xù)，且農行道外支行已為部分房屋買受人辦理了按揭貸款，故案涉抵押房屋所有權已經轉移，農行道外支行無權再主張行使抵押權。
綜上，請求二審法院駁回農行道外支行上訴，維持原判。
本院二審期間，農行道外支行為證明其訴訟主張，向本院提交以下證據(jù):
證據(jù)一，中財開發(fā)公司向房產交易中心出具的《保證》一份。
意在證明:在對案涉房產辦理抵押過程中，房產交易中心要求農行道外支行出具《關于允許抵押人繼續(xù)售房的函》同時也要求中財開發(fā)公司出具了《保證》，《保證》中載明抵押房產不能辦理房屋所有權證，并且在銷售此部分房產時，中財開發(fā)公司必須告知購房人該房產處于抵押登記狀態(tài)，但中財開發(fā)公司在銷售抵押房產時沒有告知農行道外支行，并違法辦理了部分產權證，其銷售房產和辦理產權證的行為無效。
證據(jù)二，中財雅典城8棟、12棟的《商品房預售許可證》。
意在證明:案涉抵押房產所在的8棟、12棟取得《商品房預售許可證》的時間分別是2003年9月11日和2004年7月21日，而中財開發(fā)公司與榮某、王某某、蔡某某簽訂的《商品房買賣合同》的時間是2002年，證明該三份房屋買賣合同無效；同時證明農行道外支行、中財公司向房產部門出具的《關于允許抵押人繼續(xù)售房的函》、《保證》均是為取得《商品房預售許可證》而應房產部門的要求出具的格式文本。
中財開發(fā)公司的質證意見為:對前述兩份證據(jù)真實性無異議，對證明問題有異議。
從《保證》的內容看，該《保證》是在辦理抵押登記之前或登記過程中出具的，而從《關于允許抵押人繼續(xù)售房的函》的內容看，該函應當是在抵押登記完成之后出具的，農行道外支行沒有證據(jù)證明上述兩份材料是同時出具的，也沒有證據(jù)證明該函是房產交易中心強行要求出具的。
中財開發(fā)公司出售案涉抵押房屋并且由購房人辦理產權手續(xù)，不違反法律規(guī)定和雙方約定，農行道外支行的此項主張不能成立。
雖然中財開發(fā)公司與三位購房人簽訂的《商品房買賣合同》的時間早于兩份《商品房預售許可證》的頒發(fā)時間，但根據(jù)《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條 ?的規(guī)定，前述三份《商品房買賣合同》應認定為有效。
本院的認證意見為:因中財開發(fā)公司對前述兩份證據(jù)的真實性無異議，且該兩份證據(jù)與本案的待證事實具有關聯(lián)性，本院予以采信。
中財開發(fā)公司向本院提交以下證據(jù):
第一組證據(jù)，中財開發(fā)公司與王某甲于2003年10月9日簽訂的《商品房買賣合同》一份、中國農業(yè)銀行2004年3月23日的現(xiàn)金存款單（38萬元）一份。
第二組證據(jù)，中財開發(fā)公司與梅某于2004年3月13日簽訂的《商品房買賣合同》一份、中國農業(yè)銀行2004年4月19日的現(xiàn)金存款單（20萬元）一份。
第三組證據(jù)，33份《商品房買賣合同》及售房發(fā)票。
上述三組證據(jù)意在證明:自2002年至2008年，案涉35套抵押房產已全部出售，其中10套房產用以抵頂工程款；中財開發(fā)公司在銷售案涉抵押房產時，購房者在農行道外支行辦理按揭貸款，農行道外支行知道中財開發(fā)公司銷售房產的事實，說明雙方沒有按照農行道外支行向房產交易中心出據(jù)的函的內容履行，即中財開發(fā)公司在銷售抵押房產時無需簽訂他項權注銷證明和資金專儲證明。
農行道外支行的質證意見為:除對第三組證據(jù)中中財開發(fā)公司與榮某、王某某、蔡某某簽訂的三份《商品房買賣合同》的真實性有異議外，對其余證據(jù)的真實性沒有異議，但對證明的問題有異議。
該三組證據(jù)不能證明農行道外支行同意不履行給房產交易中心出具的函的內容，兩份中國農業(yè)銀行現(xiàn)金存款單，恰恰說明中財開發(fā)公司銷售抵押房產時，已經將售房款的一部分存入農行道外支行專戶，履行了資金專儲義務，但是農行道外支行沒有給中財開發(fā)公司開具他項權注銷證明，說明中財開發(fā)公司沒有完全還完貸款，中財開發(fā)公司未經農行道外支行同意即銷售案涉抵押房產，銷售行為違法，農行道外支行對抵押房產仍然有權行使抵押權。
本院的認證意見為:雖然農行道外支行對前述第三組證據(jù)中的中財開發(fā)公司與榮某、王某某、蔡某某簽訂的三份《商品房買賣合同》及售房發(fā)票的真實性有異議，但農行道外支行舉示的證據(jù)不足以反駁該三份《商品房買賣合同》及售房發(fā)票的真實性，同時，農行道外支行對其余證據(jù)的真實性均無異議，前述三組證據(jù)與本案的待證事實具有關聯(lián)性，本院予以采信。
本院二審查明:2003年7月29日，農行道外支行與中財開發(fā)公司簽訂了農銀借字（2003）第8810號借款合同和農銀借字（2003）第8810號抵押合同。
哈爾濱市房產住宅局為案涉抵押的9161.55平方米在建工程出具了哈房權屬證明字第20號《房屋在建工程權屬證明》，載明權屬范圍為:8號樓住宅建筑面積3242.13平方米、12-1號樓住宅建筑面積3407.06平方米，12-2號樓住宅建筑面積2512.36平方米，總計建筑面積9161.55平方米，并附權屬明細表（見附表一），對抵押的35套房產的樓號、單元、戶號、建筑面積均有確認。
同時，還注明“此證僅供企業(yè)與農行道外支行辦理抵押登記使用，有效期限自2003年7月28日至2006年8月27日止”。
后雙方辦理了抵押登記，哈爾濱市房產住宅局于2003年8月11日為農行道外支行頒發(fā)了哈房他字第20039003號房屋他項權利證，該證所記載的主要內容為:房屋他項權人為農行道外支行，房屋所有權人為中財開發(fā)公司，房屋所有權證號為證明20號，房屋坐落在哈爾濱市道外區(qū)景陽街-南極街-西開原街-南馬路區(qū)域8號樓、12-1號樓、12-2號樓，建筑面積9161.55平方米，權利種類為抵押，權利價值為1600萬元，設定日期為2003年7月29日，約定期限至2006年7月28日。
在辦理案涉房產抵押登記過程中，中財開發(fā)公司向房產交易中心出具《保證》，該《保證》載明:在銷售抵押房產時，必須告知產權人房屋正在辦理抵押中，不能辦理房屋所有權證，并保證無任何爭議；因此產生的一切糾紛由中財開發(fā)公司負責。
本院同時查明:2002年至2008年期間，中財開發(fā)公司將案涉抵押的35套房產中的25套出售，與購房者簽訂《商品房買賣合同》，并收取全部房款。
此外，2005年12月至2006年12月間，中財開發(fā)公司因欠河南新鄉(xiāng)保溫防水工程有限公司工程款，將另外的10套房產抵付工程款，雙方就以房抵付工程款事宜簽訂三份購房協(xié)議并簽訂三份商品房買賣合同，河南新鄉(xiāng)保溫防水工程有限公司為中財開發(fā)公司出具了相應房產價款的收據(jù)。
現(xiàn)案涉抵押的35套房產均已交付，購房者已實際占有。
本院另查明:2003年10月9日，中財開發(fā)公司與王某甲簽訂《商品房買賣合同》，約定:王某甲購買中財開發(fā)公司開發(fā)的位于哈爾濱市道外區(qū)南極街中財雅典城12-1棟1單元3層2號房屋，價款55萬元，付款方式為首付17萬元，余額貸款。
后王某甲在農行道外支行辦理了38萬元的按揭貸款，該款于2004年3月23日從農行道外支行轉至中財開發(fā)公司在該行開立的賬戶。
2004年3月13日，中財開發(fā)公司與梅某簽訂《商品房買賣合同》，約定:梅某購買中財開發(fā)公司開發(fā)的位于哈爾濱市道外區(qū)南極街中財雅典城黑郡A座12-1棟2單元4層2號房屋，價款52萬元，付款方式為首付32萬元，余款20萬元按揭貸款。
后梅某在農行道外支行辦理了20萬元按揭貸款，該款于2004年4月19日由農行道外支行轉至中財開發(fā)公司賬戶在該行開立的賬戶。
除此，本院二審查明的其他事實與前述原審判決認定的事實一致。
本院認為，案涉《借款合同》、《抵押合同》均系雙方當事人的真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，亦不存在合同無效的其他情形，故應當認定為合法有效。
本案爭議的焦點問題在于農行道外支行對案涉35套抵押房產是否享有抵押權。
本案中，雖然農行道外支行與中財開發(fā)公司簽訂了《抵押合同》并辦理了抵押登記，但農行道外支行又向房產交易中心出具了《關于允許抵押人繼續(xù)售房的函》，允許中財開發(fā)公司出售抵押房產，同意房產交易中心為出售的抵押房產辦理產權手續(xù)。
中財開發(fā)公司將抵押房產全部出售并已交付購房者，房產交易中心亦為部分房屋辦理了所有權證。
盡管《關于允許抵押人繼續(xù)售房的函》上載明中財開發(fā)公司在售房時另行與農行道外支行簽署他項權注銷證明與售房資金專儲證明，《保證》上載明“中財開發(fā)公司在銷售抵押房產時，必須告知產權人房屋正在辦理抵押中，不能辦理房屋所有權證，并保證無任何爭議”，但該《關于允許抵押人繼續(xù)售房的函》及《保證》均系農行道外支行、中財開發(fā)公司向房產交易中心出具，其內容對購房者并不具有約束力。
中財開發(fā)公司在出售案涉35套抵押房產時未按《保證》中所承諾的向購房者告知所購房產已辦理抵押登記，且沒有證據(jù)表明案涉購房者系明知該房產已設定抵押而購買，故應認定案涉抵押房產的購買者系出于善意而購買，其對所購房產曾設定抵押不知情或無法知情，不能否定其取得所購房屋產權的效力。
農行道外支行雖主張《關于允許抵押人繼續(xù)售房的函》系應房產交易中心的要求出具，但其未能舉證證明該函中所涉內容非其真實意思表示，且中財開發(fā)公司對外銷售案涉抵押房產時，農行道外支行亦為購房者王某甲、梅某等購房者辦理了按揭貸款，表明其明知中財開發(fā)公司未與之辦理相關的他項權注銷證明和售房資金專儲證明，對外銷售抵押房產，而未向中財開發(fā)公司提出異議，其對案涉抵押房產被出售并辦理了部分房屋所有權證書存在一定過錯，故原審判決對農行道外支行要求以上述抵押房產優(yōu)先清償案涉《借款合同》項下欠款本息的主張未予支持并無不當。
綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確。
上訴人農行道外支行的上訴理由不成立，本院對其上訴主張不予支持。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費157，292.38元，由農行道外支行負擔。
本判決為終審判決。

本院認為，案涉《借款合同》、《抵押合同》均系雙方當事人的真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，亦不存在合同無效的其他情形，故應當認定為合法有效。
本案爭議的焦點問題在于農行道外支行對案涉35套抵押房產是否享有抵押權。
本案中，雖然農行道外支行與中財開發(fā)公司簽訂了《抵押合同》并辦理了抵押登記，但農行道外支行又向房產交易中心出具了《關于允許抵押人繼續(xù)售房的函》，允許中財開發(fā)公司出售抵押房產，同意房產交易中心為出售的抵押房產辦理產權手續(xù)。
中財開發(fā)公司將抵押房產全部出售并已交付購房者，房產交易中心亦為部分房屋辦理了所有權證。
盡管《關于允許抵押人繼續(xù)售房的函》上載明中財開發(fā)公司在售房時另行與農行道外支行簽署他項權注銷證明與售房資金專儲證明，《保證》上載明“中財開發(fā)公司在銷售抵押房產時，必須告知產權人房屋正在辦理抵押中，不能辦理房屋所有權證，并保證無任何爭議”，但該《關于允許抵押人繼續(xù)售房的函》及《保證》均系農行道外支行、中財開發(fā)公司向房產交易中心出具，其內容對購房者并不具有約束力。
中財開發(fā)公司在出售案涉35套抵押房產時未按《保證》中所承諾的向購房者告知所購房產已辦理抵押登記，且沒有證據(jù)表明案涉購房者系明知該房產已設定抵押而購買，故應認定案涉抵押房產的購買者系出于善意而購買，其對所購房產曾設定抵押不知情或無法知情，不能否定其取得所購房屋產權的效力。
農行道外支行雖主張《關于允許抵押人繼續(xù)售房的函》系應房產交易中心的要求出具，但其未能舉證證明該函中所涉內容非其真實意思表示，且中財開發(fā)公司對外銷售案涉抵押房產時，農行道外支行亦為購房者王某甲、梅某等購房者辦理了按揭貸款，表明其明知中財開發(fā)公司未與之辦理相關的他項權注銷證明和售房資金專儲證明，對外銷售抵押房產，而未向中財開發(fā)公司提出異議，其對案涉抵押房產被出售并辦理了部分房屋所有權證書存在一定過錯，故原審判決對農行道外支行要求以上述抵押房產優(yōu)先清償案涉《借款合同》項下欠款本息的主張未予支持并無不當。
綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確。
上訴人農行道外支行的上訴理由不成立，本院對其上訴主張不予支持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費157，292.38元，由農行道外支行負擔。

審判長：馬文靜
審判員：張旭航
審判員：王亞男

書記員：孫希