上訴人：（原審被告）：中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司鄂州市分公司。主要負責人：池耀芳，系該分公司經(jīng)理。委托訴訟代理人：倪偉峰，湖北長捷律師事務所律師。被上訴人（原審原告）：陳某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省英山縣人，住英山縣。委托訴訟代理人：譚莉莎，湖北道博律師事務所律師。被上訴人(原審被告)：沈斌，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省英山縣人，住英山縣。被上訴人(原審被告)：黃岡市江鴻物流有限公司。法定代表人：吳中南，該公司經(jīng)理。

人保財險鄂州分公司上訴請求：一、撤銷一審判決，改判減少人保財險鄂州分公司119564元的賠償責任；二、由陳某某、沈斌、黃岡市江鴻物流有限公司承擔本案一審、二審的訴訟費用。事實和理由：一、對于陳某某的醫(yī)療費損失，應扣除非醫(yī)保用藥費用58000元。二、陳某某并未提交證據(jù)證明其工作收入的減少，對其主張的誤工費不應認定。三、本案交通事故發(fā)生時，被保險車輛存在超載行為，且本公司就保險合同中的免責條款已履行了提示和說明義務，本公司在機動車第三者責任商業(yè)保險（以下簡稱商業(yè)三者險）賠償責任內(nèi)應免賠10%。陳某某辯稱：一、醫(yī)療費扣減非醫(yī)保用藥無無法律依據(jù)，賠償義務人對治療的必要性有異議的應當承擔相應的舉證責任。二、陳某某已提供證據(jù)證明誤工損失的存在，原審計算誤工費正確。三、原審未扣減免賠率正確，交通事故認定書中對事故形成原因的分析并未包括超載行為。故請求二審駁回上訴，維持原判。沈斌、黃岡市江鴻物流有限公司未予答辯。陳某某向一審法院起訴請求：陳某某因交通事故造成的各項損失共計536989.87元，首先由人保財險鄂州分公司在機動車第三者責任強制保險（以下簡稱交強險）和商業(yè)三者險限額內(nèi)予以賠償，超出部分由沈斌和黃岡市江鴻物流有限公司承擔賠償責任。一審法院認定事實：2015年12月9日14時55分，沈斌駕駛鄂Ｊ×××××號中型自卸貨車沿英山縣英山縣溫泉北路行駛，經(jīng)過十字路口時,與騎自行車的陳某某發(fā)生相刮碰,造成陳某某受傷、兩車受損的交通事故。事故發(fā)生后，陳某某被送往英山縣人民醫(yī)院治療，后因傷情嚴重轉(zhuǎn)至武漢大學中南醫(yī)院住院治療。經(jīng)司法鑒定，陳某某的傷情構成七級傷殘、多等級賠償指數(shù)為0.5,后期治療費預計14000元，自受傷之日起給予誤工時間365日，護理時間150日。英山縣公安局交通警察大隊對該起交通事故依法作出《道路交通事故認定書》，認定沈斌負事故的全部責任，陳某某無責任。鄂Ｊ×××××號中型自卸貨車系沈斌購買，掛靠黃岡市江鴻物流有限公司名下從事貨物運輸業(yè)務。2014年12月30日，沈斌與黃岡市江鴻物流有限公司簽訂車輛掛靠經(jīng)營合同，每年支付管理服務費1000元。同時，沈斌向公司出具書面承諾書，承諾對于該車輛發(fā)生交通事故所產(chǎn)生的一切經(jīng)濟損失及法律責任與黃岡市江鴻物流有限公司無關，全部的經(jīng)濟損失和法律責任均由承諾人承擔。黃岡市江鴻物流有限公司為該車輛在人保財險鄂州分公司投保了交強險和商業(yè)三者險，其中商業(yè)險限額為500000元，購買了不計免賠險。2016年9月13日，人保財險鄂州分公司未到庭參加訴訟。2016年12月17日，一審法院組織雙方對重新鑒定的鑒定結(jié)論證據(jù)進行質(zhì)證時，被告人保財險鄂州分公司提出沈斌車輛超載，其商業(yè)三者險部分應免賠10%，提供了照片及中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司英山支公司對沈斌所作的查勘詢問筆錄。另查明，陳某某系英山縣溫泉鎮(zhèn)西湯河村村民，其承包經(jīng)營的土地及山林被當?shù)卣魇?。陳某某受傷后，沈斌為陳某某墊付了醫(yī)藥費、支付了現(xiàn)金共計33540.80元。一審法院認為：依據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》相關規(guī)定，參照《湖北省道路交通損害賠償項目計算標準》，確定陳某某因此次交通事故所造成的損失：1、醫(yī)療費289282.73元（其中沈斌墊付2540.8元）；2、后期治療費14000元；3、住院伙食補助費3700元（50元×74天）；4、營養(yǎng)費1100元（15元×74天）；5、護理費，陳某某為七級傷殘，結(jié)合司法鑒定意見書護理時間150天，參照2016年度《湖北省道路交通損害賠償項目計算標準》中居民服務業(yè)的人均年平均工資收入31138元的標準,經(jīng)計算為12796元（31138÷365×150）；6、誤工費，陳某某家庭土地被征收后，以賣菜和做手工小生意為生，對其誤工損失，本院依法予以支持。結(jié)合司法鑒定意見書確定誤工時間365天，參照2016年度《湖北省道路交通損害賠償項目計算標準》中居民服務業(yè)的人均年平均工資收入標準，經(jīng)計算為31138元。7、殘疾賠償金，根據(jù)受害人喪失勞動能力程度或者傷殘程度等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或農(nóng)村居民純收入標準，自定殘之日起按二十年計算。六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年。陳某某居住地屬于城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)，原告以務工作為主要收入來源，因此，陳某某要求按照城鎮(zhèn)居民可支配收入計算殘疾賠償金，依法予以支持。因陳某某已滿69周歲，其殘疾賠償金依法計算11年，為148780.5元［27051×（20-9）年×0.5］；8、交通費，根據(jù)陳某某治療支出交通費的必要性和合理性，酌情予以認定4600元（含重新鑒定車費）；9、精神損害撫慰金，本院根據(jù)侵權人的過錯程度，結(jié)合陳某某傷殘的后果等因素，依法確定為8000元；10、鑒定費2533元。以上合計515930.23元。機動車之間發(fā)生交通事故，造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的由保險公司在交強險責任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，如果屬于機動車與非機動車駕駛?cè)恕⑿袨橹g發(fā)生交通事故，非機動車駕駛?cè)恕⑿袨闆]有過錯的，由機動車一方承擔賠償責任。本次交通事故發(fā)生在機動車與非機動之間，經(jīng)交警認定，沈斌負事故的全部責任，陳某某無責任。沈斌所駕駛的車輛在人保財險鄂州分公司投保了交強險和商業(yè)險，故對陳某某的合理損失：醫(yī)療費、后期治療費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費、護理費、誤工費、殘疾賠償金、交通費、精神撫慰金、合計513397.23元，人保財險鄂州分公司應當在交強險責任限額范圍賠付120000元，在商業(yè)險限額內(nèi)賠付393397.23元。陳某某的鑒定費用2533元，依法由侵權人沈斌承擔。黃岡市江鴻物流有限公司作為車輛掛靠單位，在本案中不承擔賠償責任。沈斌為陳某某墊付了醫(yī)藥費和現(xiàn)金共計33540.80元，待保險公司向陳某某賠償時一并結(jié)算，由陳某某予以返還。人保財險鄂州分公司認為車輛超載，僅提供照片和保險公司詢問筆錄，不足以說明車輛超載，其抗辯意見不予支持。遂判決：一、人保財險鄂州分公司于判決生效后七日內(nèi)向陳某某賠償513397.23元（陳某某在收到該賠償款時一并結(jié)算，返還沈斌已墊付33540.80元）；二、陳某某的鑒定費用2533元，由沈斌負擔。本案二審期間，陳某某、沈斌、黃岡市江鴻物流有限公司未向本院提交新證據(jù)。人保財險鄂州分公司為支持其訴訟請求，向本院提交保險單、誠信承諾書復印件各一份。擬證明人保財險鄂州分公司就保險合同中的免責條款向投保人黃岡市江鴻物流有限公司盡到了告知義務。經(jīng)庭審質(zhì)證，陳某某對上述證據(jù)有異議，認為該證據(jù)是復印件，對證據(jù)的真實性有異議，同時認為該證據(jù)應在一審中提交，不是二審中的新證據(jù)。沈斌、黃岡市江鴻物流有限公司未到庭發(fā)表質(zhì)證意見。本院認為，本案中，該證據(jù)為復印件，無法與原件進行核對且保險單、誠信承諾書的內(nèi)容系保險公司事先擬定的格式條款，對免責條款的解釋說明并不顯著，不能證明人保財險鄂州分公司就“被保險機動車超載，該公司在商業(yè)三者險賠償范圍內(nèi)免賠10%?！钡拿庳煑l款盡到了明確說明義務，本院對上述證據(jù)依法不予采信。本院經(jīng)審理查明，一審查明的事實屬實。
上訴人中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司鄂州市分公司（以下簡稱人保財險鄂州分公司）因與被上訴人陳某某、沈斌、黃岡市江鴻物流有限公司機動車交通事故責任糾紛一案，不服湖北省英山縣人民法院（2016）鄂1124民初608號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年7月10日立案受理后，依法組成合議庭進行了審理。上訴人人保財險鄂州分公司的委托訴訟代理人倪偉峰，被上訴人陳某某的委托訴訟代理人譚莉莎到庭參加訴訟，被上訴人沈斌、黃岡市江鴻物流有限公司經(jīng)本院傳票傳喚無正當理由未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，本案爭議焦點有如下幾點：一、認定陳某某醫(yī)藥費損失時，是否應扣除非醫(yī)保用藥。根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十九條第一款規(guī)定，“醫(yī)療費根據(jù)醫(yī)療機構出具的醫(yī)藥費、住院費等收款憑證，結(jié)合病歷和診斷證明等相關證據(jù)確定。賠償義務人對治療的必要性和合理性有異議的，應當承擔相應的舉證責任。”一審根據(jù)醫(yī)療機構出具的陳某某住院和門診收費票據(jù)確定陳某某的醫(yī)療費為289282.73元符合法律規(guī)定。人保財險鄂州分公司對上述費用有異議，認為應扣除非醫(yī)保用藥費用，但其未提供證據(jù)證明上述醫(yī)療費用中哪些費用屬非醫(yī)保費用。同時，患者在醫(yī)院接受治療，用藥的選擇權并不在患者，而在醫(yī)方；且部分藥品在患者所接受治療的醫(yī)院并非均有醫(yī)保用藥替代。因此，人保財險鄂州分公司認為對于陳某某的醫(yī)療費損失，應扣除非醫(yī)保用藥費用58000元的上訴請求和理由不能成立，本院依法不予支持。二、對陳某某的誤工費應否認定。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條之規(guī)定，“誤工費根據(jù)受害人的誤工時間和收入狀況確定。誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機構出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算；受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算?！北景钢?，陳某某在一審中提交了英山縣溫泉鎮(zhèn)西湯河村村民委員會出具的失地證明和務工證明。村民委員會是一級基層組織，對戶籍在其轄區(qū)內(nèi)的村民耕種土地和和在當?shù)貏展さ幕厩闆r有相當程度的了解，其出具的相關證明證明力較高，依據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條第一款“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。”的法律規(guī)定，在人保財險鄂州分公司未提供相反證據(jù)予以反駁的的情況下，本院對英山縣溫泉鎮(zhèn)西湯河村村民委員會出具的失地和務工證明記載的“陳某某家中土地被國家征用，為失地農(nóng)民，全靠城關買菜及做油面小生意為生活來源”的事實予以認定。因此，一審參照2016年度《湖北省道路交通損害賠償項目計算標準》中居民服務業(yè)的人均年平均工資收入標準認定陳某某的誤工費損失符合法律規(guī)定和本案實際情況，本院予以確認。人保財險鄂州分公司認為陳某某未提交證據(jù)證明其工作收入的減少，對其主張的誤工費不應認定的上訴理由不成立，本院不予支持。三、人保財險鄂州分公司是否應在商業(yè)三者險賠償責任內(nèi)扣除10%的免賠率。《中華人民共和國保險法》第十七條第二款規(guī)定，“對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國保險法>若干問題的解釋（二）》第十一條規(guī)定，“保險合同訂立時，保險人在投保單或者保險單等其他保險憑證上，對保險合同中免除保險人責任的條款，以足以引起投保人注意的文字、字體、符號或者其他明顯標志作出提示的，人民法院應當認定其履行了保險法第十七條第二款規(guī)定的提示義務。保險人對保險合同中有關免除保險人責任條款的概念、內(nèi)容及其法律后果以書面或者口頭形式向投保人作出常人能夠理解的解釋說明的，人民法院應當認定保險人履行了保險法第十七條第二款規(guī)定的明確說明義務?！北景钢?，人保財險鄂州分公司雖向本院提交打印注明有“保險人已就免責條款向投保人作了明確說明”等內(nèi)容的投保單、誠信承諾書，但上述打印注明的內(nèi)容系保險公司單方事先擬定的格式條款，對免責條款的解釋說明并不顯著，不能證明人保財險鄂州分公司對投保人已履行了免責條款的解釋說明義務；在人保財險鄂州分公司未提供證據(jù)證明由哪個工作人員于何時、何地就免責條款的概念、內(nèi)容及其法律后果以書面或者口頭形式向投保人作出常人能夠理解的解釋說明的情況下，該免責條款不產(chǎn)生法律效力。依據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利后果?！钡姆梢?guī)定，應認定人保財險鄂州分公司對其主張未向法庭提供有力證據(jù)予以證實，依法應承擔不利的法律后果，即其認為被保險車輛超載，該公司在商業(yè)三者險賠償責任內(nèi)應免賠10%的上訴理由不成立，本院不予支持。綜上所述，人保財險鄂州分公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費2867元，由中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司鄂州市分公司負擔。本判決為終審判決。

審判長　楊　華
審判員　宋順國
審判員　張　敏

書記員：黃寧