上訴人（原審被告）：中國人民財產保險股份有限公司通城支公司（以下簡稱通城財險公司），住所地湖北省通城縣雋水鎮(zhèn)湘漢路。
負責人：吳剛，該公司經理。
委托代理人：胡亞明，湖北昕明律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：吳某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省通城縣人，居民，住湖北省通城縣。
委托代理人：徐勝甫，通城縣石南法律服務所法律工作者。
被上訴人（原審被告）：何杰，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省通城縣人，司機，住湖北省通城縣。
被上訴人（原審被告）：李四仁，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省通城縣人，司機，住湖北省通城縣。

上訴人通城財險公司因與被上訴人吳某某、何杰、李四仁機動車交通事故責任糾紛一案，不服湖北省通城縣人民法院（2017）鄂1222民初775號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年8月1日立案受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。
通城財險公司上訴請求：1.依法改判上訴人少賠償40538.43元；2.二審訴訟費由被上訴人承擔。事實與理由：1.一審法院認定事實錯誤。何杰明知發(fā)生了交通事故，沒有采取合法有效的措施保護現場，而是駕駛車輛離開事故現場，何杰離開事故現場的事實已經得到公安機關的認定，該離開事故現場的行為符合保險合同約定的條件，根據《機動車第三者責任保險》合同的約定，商業(yè)險不承擔事故賠償責任。2.一審法院適用法律錯誤，根據《中華人民共和國道路交通安全法》第七十四條規(guī)定，當事人沒有達成調解協議的，可以向法院提起侵權之訴，已經達成協議不履行的，可以提起合同之訴。本案何杰已經與吳某某達成了交通事故損害調解協議，何杰根據調解協議支付了全部醫(yī)療費，何杰不按調解協議支付余下的賠償款，吳某某可以根據合同約定向法院提起訴訟要求何杰支付剩余損失5萬元，而不能重新提起侵權之訴。
吳某某答辯稱，1.一審認定事實并無不當。何杰在發(fā)生事故后，將答辯人扶到路邊，采取了救護措施并報110后，去公安投案，一審對此事實已查明，并非何杰逃逸現場。2.答辯人有權提起侵權之訴。事故發(fā)生后，雙方在交警主持下達成調解協議，但何杰和李四仁沒有按協議付清賠償款，答辯人在這種情況下提起訴訟。至于是提起侵權之訴還是提起合同之訴，在兩個訴競合的情況下，答辯人有選擇權。答辯人提起侵權之訴有法律和事實依據。
何杰答辯稱，當晚11點多發(fā)生事故后，我將受害人扶到路邊，先打了急救電話和110報警，接電話的女警官說她收到了，但讓我還到交警去，于是我就到交警報案，并把車匙給了處理事故的警官，接著凌晨1點多我又到醫(yī)院去看受害人。我沒有逃離現場。到交警是去投案。
李四仁答辯稱，其與吳某某在交警主持下達成調解協議，醫(yī)藥費我已支付給了吳某某，后續(xù)賠償費用等保險公司賠付給我后再向吳某某支付，但保險公司一直未賠償，故沒錢支付給受害人。
吳某某向一審法院起訴請求：判決被告何杰、李四仁賠償原告的醫(yī)療費、誤工費、護理費等各項損失87000元；判決被告通城財險公司在交強險和商業(yè)險內承擔先行賠償責任；被告承擔本案訴訟費。
一審法院認定的事實：2016年12月24日23時40分許，被告何杰駕駛鄂Ｌ×××××號小型普通客車沿通城縣雋水大道自北往南方向行駛，行至雋水大道三合紅綠燈處路段時，將橫過道路的行人吳某某撞倒受傷，后被立即送往通城縣人民醫(yī)院住院26天，花醫(yī)療費30988.43元，被告何杰墊付原告的醫(yī)療費30988.43元。2017年1月5日，通城縣公安局交通警察大隊作出道路交通事故認定書，認定被告何杰負事故全部責任，原告吳碧究榮不負事故責任。3月1日，在通城縣公安局交通警察大隊主持下被告何杰與原告吳某某達成的調解協議，由被告何杰賠償原告吳某某住院伙食補助費、護理費、誤工費、后期費用、傷殘補助費、營養(yǎng)費等費用共計80988.43元，原告吳某某向被告何杰出具交通事故損害憑證。但除被告何杰墊付原告醫(yī)療費30988.43元之外，被告何杰未按賠償協議向原告吳某某履行賠償款50000元。4月13日，咸寧市中心醫(yī)院法醫(yī)鑒定所通城法醫(yī)司法鑒定分所[2017]臨鑒字第42號司法鑒定意見書，鑒定原告吳某某不構成傷殘，誤工期180天，護理期90日，營養(yǎng)期90日，給予后期醫(yī)療費用15000元或以醫(yī)院實際發(fā)生費用計算。被告何杰墊付鑒定費1900元。
從2012年10月開始，被告李四仁雇傭被告何杰駕駛鄂Ｌ×××××號小型普通客車，每個月的工資2000元。2016年8月25日，鄂Ｌ×××××號車在被告通城財險公司投保了交強險和商業(yè)第三者責任險。保險期限自2016年8月25日0時起至2017年8月24日24時止，交強險保險金額為：死亡傷殘賠償限額110000元，醫(yī)療費用賠償限額10000元，財產損失賠償限額2000元。商業(yè)險1000000元，不計免賠率。
一審法院認為，通城縣公安局交警大隊道路交通事故認定書認定，被告何杰負此次事故的全部責任，原告吳某某不負此次事故的責任，并無不當，予以采信，可確認為本案的事實依據。被告何杰在本次交通事故中雖有交警責任認定為“發(fā)生事故后，何杰駕駛車輛駛離現場”行為，但與被告通城財險公司《機動車商業(yè)第三者責任險》責任免除第六條第六項約定“事故發(fā)生后，被保險或者其允許的駕駛人在未依法采取措施的情況下駕駛被保險機動車或者遺棄被保險機動車逃離事故現場”與“保險車輛肇事逃逸”不同。經調查，駕駛員何杰在事故發(fā)生后，依法采取了現場保護措施，當即撥打了110報警電話，對受傷人員采取積極施救措施，被告何杰駕駛保險車輛到通城縣公安局交警大隊投案自首，被告何杰駕駛車輛駛離現場也并未使保險的財產損失擴大和延誤對受傷人員的救治。故被告何杰駕駛車輛駛離現場不屬于責任免除條款規(guī)定“保險車輛肇事逃逸”范圍，不構成保險理賠的免責事由，與保險理賠無關聯性，被告通城財險公司應當在交強險和商業(yè)第三者責任險賠付范圍內承擔原告吳某某的賠償責任，對原告訴訟請求應予以支持。雖然原告吳某某系農村居民戶籍，但從2011年開始隨其子胡秦明生活、居住在通城縣雋水鎮(zhèn)銀城社區(qū)達六年以上，根據最高人民法院《關于經常居住地在城鎮(zhèn)的農村居民因交通事故傷亡如何計算賠償費用的復函》（2005）民他字第25號規(guī)定，應按城鎮(zhèn)居民對待，原告吳某某的各項損失應按城鎮(zhèn)居民參照2017年度《湖北省道路交通事故損害賠償標準》計算。參照最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第三十五條規(guī)定，本次交通事故原告吳某某的損失為：醫(yī)療費（發(fā)票）30988.43元、后期醫(yī)療費15000元、誤工費31462元／年÷365天×180天＝15515.51元、護理費32677元／年÷365天×90天＝8057.34元、營養(yǎng)費90天×15元／天＝1350元、住院伙食補助費50元／天×26天＝1300元、鑒定費1900元，共計損失為74111.28元；本案鄂Ｌ×××××號小型普通客車在被告通城財險公司投保了交強險和第三者責任保險100000元，不計免賠率，應先由被告通城財險公司在交強險中先承擔賠償33572.85元（醫(yī)療費10000元、誤工費15515.51元、護理費8057.34元）給原告吳某某。剩余賠償款40538.43元，應由被告通城財險公司在商業(yè)險賠償。綜上，被告通城財險公司在保險責任限額范圍內共應賠償原告吳某某各項損失共計74111.28元。被告何杰系被告李四仁的雇員，被告何杰在從事雇傭活動中致人損害的，故雇主被告李四仁應當承擔賠償責任；被告何杰已墊付給原告的費用32888.43元，原告吳某某還應返還32888.43元給被告何杰。原告主張鑒定費納入賠償范圍，被告通城財險公司不同意賠付?！吨腥A人民共和國保險法》第六十四條的規(guī)定：“保險人、被保險人為查明和確定保險事故的性質原因和保險標的的損失程度所支付的必要的合理費用，由保險人承擔?！惫试瓕彿ㄔ簩υ嬉筚r付鑒定費的請求予以支持。被告通城財險公司抗辯不承擔本案鑒定費的理由，不予采納。在審理過程中，被告通城財險公司雖對原告吳某某的傷情鑒定持異議，但在規(guī)定期限內未提出重新鑒定的申請。該鑒定機構具有鑒定資質，鑒定程序合法，其鑒定意見予以采信。本案交通事故經通城縣公安局交通警察大隊主持調解，被告何杰與原告吳某某達成賠償協議，原告吳某某向被告何杰出具交通事故損害憑證。由被告何杰賠償原告吳某某住院伙食補助費、護理費、誤工費、后期費用、傷殘補助、營養(yǎng)費等費用共計80988.43元，除被告何杰墊付給原告的醫(yī)療費30988.43元之外，被告何杰未向原告吳某某履行賠償款50000元?！吨腥A人民共和國道路交通安全法》第七十四條規(guī)定：“對交通事故損害賠償的爭議，當事人可以請求公安機關交通管理部門調解，也可以直接向人民法院提起民事訴訟。經公安機關交通管理部門調解，當事人未達成協議或者調解書生效后不履行的，當事人可以向人民法院提起民事訴訟”。被告通城財險公司辯稱的本次交通事故中，原告已經獲得了賠付，不應因本次交通事故再來要求賠償的理由，于法無據，不予以采納。原告吳某某請求判決被告何杰、李四仁賠償原告的醫(yī)療費、誤工費、護期費等各項損失，判決被告通城財險公司在交強險和商業(yè)險內承擔先行賠償責任的請求，予以支持。依照《中華人民共和國侵權責任法》第十六條、《中華人民共和國道路交通安全法》第七十四條第二款、第七十六條、《中華人民共和國保險法》第六十五條、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：一、由被告通城財險公司在保險責任限額范圍內賠償74111.28元給原告吳某某；由原告吳某某返還32888.43元給被告何杰。上述款項在本判決書發(fā)生法律效力后七日內履行完畢。二、駁回原告吳某某的其他訴訟請求。如果未按判決指定期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第253條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案收取案件受理費800元，由被告何杰負擔。
經二審查明，一審認定的事實屬實，本院繼續(xù)予以確認。

本院認為，一、上訴人提供的《機動車綜合商業(yè)保險條款》第二章關于“機動車第三者責任保險”中責任免除條款（第二十四條第二項）中約定，駕駛人“在事故發(fā)生后，在未依法采取措施的情況下駕駛被保險機動車或者遺棄被保險機動車離開事故現場”，保險人不負責賠償。根據本案已查明的事實，駕駛員何杰離開現場時將受害人吳某某扶到路邊，并撥打了110報警電話，隨后到交警報案接受處理，并到醫(yī)院看望受害人。由于其報警及時使受害人得到及時救治，應當認定其已經采取了救助措施。上訴人認為被上訴人何杰離開現場的行為，不符合雙方保險合同約定的賠償條件。本院認為，合同約定駕車離開現場有限定條件，即“在未依法采取措施的情況下”駕車離開，結合本案事實及對格式條款解釋的基本原則，應當認定被上訴人依法采取了相應措施，而不是沒有采取措施。故上訴人該上訴理由缺乏事實及法律依據，本院不予支持。
二、《中華人民共和國道路交通安全法》第七十四條第二款規(guī)定：“經公安機關交通管理部門調解，當事人未達成調解協議或者調解書生效后不履行的，當事人可以向人民法院提起民事訴訟?！庇捎诮痪恼{解協議書并不當然具有強制執(zhí)行的法律效力，該條中“調解書生效后不履行的”，應當包括完全不履行協議或只履行部分協議的情況，即只要侵權人不履行或未完全按協議履行，受害方都可以向人民法院起訴，否則，受害人的權益可能受到損害。而當事人起訴時為保護自己的權益，可以依侵權之訴要求當事人給予更多賠償，不是必須一定要依調解協議約定的數額提起合同之訴訟。因為既然侵權人未按協議履行，在該協議并不具有最終執(zhí)行力的情況下，要求當事人必須依協議約定內容起訴，顯然不符合法律邏輯，且如此理解不利于對受害人權益的保護，也不能體現對侵權人不履行賠償義務行為在法律上應當給予的否定性結果。且在沒有法律明確禁止的情況下，根據合同法規(guī)定，當事人對提起侵權之訴或是合同之訴具有選擇權。故上訴人的該項上訴理由缺乏充分的法律依據，本院不予支持。
綜上，原審認定事實清楚，適用法律正確，本院應予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費按一審判決執(zhí)行；二審案件受理費500元，由上訴人中國人民財產保險股份有限公司通城支公司負擔。
本判決為終審判決。

審判長　　王洪斌 審判員　　侯欣芳 審判員　　夏昌筠

書記員：程鵬翔